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. 1 CAPA . 2 1 História e fontes de direito dos tratados. ........................................................................................... 1 2 Obrigações e compromissos internacionais. ..................................................................................... 4 3 Produção de tratados. ....................................................................................................................... 4 4 Negociação e competência negocial. ................................................................................................ 7 5 Modelos de internalização de tratados. ............................................................................................. 7 6 Processo de formação e incorporação dos tratados no Brasil. .......................................................... 8 7 Hierarquia. ........................................................................................................................................ 9 8 Acordo Executivo. ........................................................................................................................... 10 9 Costume internacional. ................................................................................................................... 10 10 Entes de direito internacional. ....................................................................................................... 11 11 Estados. ........................................................................................................................................ 11 12 Organizações internacionais. ........................................................................................................ 15 13 Imunidades de jurisdição e de execução....................................................................................... 17 14 Indivíduo. ...................................................................................................................................... 18 15 Responsabilidade internacional do Estado. ................................................................................... 20 16 Reparação: restituição, indenização e satisfação. ......................................................................... 24 17 Responsabilidade internacional objetiva. ...................................................................................... 25 18 Direito Internacional Tributário. ..................................................................................................... 25 19 Direito do mar. .............................................................................................................................. 28 20 Direito internacional da navegação marítima e da navegação aérea. ........................................... 33 21 Direito internacional ambiental. ..................................................................................................... 38 22 Direito internacional do trabalho. ................................................................................................... 39 23 Direito de integração. .................................................................................................................... 41 24 Direito do MERCOSUL. ................................................................................................................ 42 25 Direito comunitário. ....................................................................................................................... 44 26 Conflitos internacionais. ................................................................................................................ 45 27 Solução pacífica de controvérsias: conceito, natureza e origem. .................................................. 45 28 Segurança coletiva e manutenção da paz. .................................................................................... 49 29 Direito de guerra e neutralidade. ................................................................................................... 50 30 Serviço diplomático e consular. ..................................................................................................... 53 31 Direito internacional penal. ............................................................................................................ 57 32 Direito internacional econômico. ................................................................................................... 64 33 Organização Mundial de Comércio: origem, estrutura institucional e Órgão de Solução de Controvérsias. ........................................................................................................................................ 65 34 Proteção internacional dos direitos humanos: história e evolução do regime internacional de proteção dos direitos humanos. .............................................................................................................. 67 35 A teoria das "gerações" de direitos. .............................................................................................. 74 36 Direitos civis e políticos e direitos econômicos, sociais e culturais. ............................................... 75 37 Universalidade dos direitos humanos e o relativismo cultural. ....................................................... 75 38 Declaração Universal dos Direitos Humanos. ............................................................................... 76 39 Os Pactos Internacionais da ONU de 1966. .................................................................................. 86 40 Hierarquia dos tratados de direitos humanos no Direito Brasileiro. ............................................... 88 41 Sistemas de monitoramento multilateral de violação de direitos humanos: relatórios periódicos, comunicações interestatais, petições individuais e investigações motu proprio. ..................................... 88 42 Procedimentos especiais no âmbito do Conselho de Direitos Humanos da ONU. ........................ 90 . 3 43 Sistema interamericano de direitos humanos. ............................................................................... 91 44 A Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem. ....................................................... 91 45 Comissão Interamericana de Direitos Humanos: origem, composição e competências. ............... 92 46 Corte Interamericana de Direitos Humanos: composição e competências. ................................... 94 47 Exequibilidade doméstica das decisões da Corte. ........................................................................ 95 48 Direito à democracia e obrigação de sua promoção. .................................................................... 96 49 Direito à autodeterminação dos povos. ......................................................................................... 97 50 Povos indígenas e comunidades tradicionais em face do Direito Internacional. ............................ 98 51 Anistia. ........................................................................................................................................ 102 52 Anistias autoconcedidas no direito internacional. ........................................................................ 102 Questões ......................................................................................................................................... 103 Candidatos ao Concurso Público, O Instituto Maximize Educação disponibiliza o e-mail professores@maxieduca.com.br para dúvidas relacionadas ao conteúdo desta apostila como forma de auxiliá-los nos estudos para um bom desempenho na prova. As dúvidas serão encaminhadas paraos professores responsáveis pela matéria, portanto, ao entrar em contato, informe: - Apostila (concurso e cargo); - Disciplina (matéria); - Número da página onde se encontra a dúvida; e - Qual a dúvida. Caso existam dúvidas em disciplinas diferentes, por favor, encaminhá-las em e-mails separados. O professor terá até cinco dias úteis para respondê-la. Bons estudos! . 1 De acordo com a teoria moderna, Direito Internacional (expressão originariamente utilizada por Jeremy Bentham) é o conjunto de normas jurídicas que rege a comunidade internacional, determina direitos e obrigações dos sujeitos, especialmente nas relações mútuas dos Estados e, subsidiariamente, das demais pessoas internacionais, como determinadas organizações, bem como dos indivíduos. Também pode ser conceituado como o conjunto de normas jurídicas que regulam as relações mútuas dos Estados e, subsidiariamente, as das demais pessoas internacionais, como determinadas organizações, e os indivíduos. Classicamente, era tido somente como o conjunto de normas que regulava as relações entre Estados, pois somente a estes se reconhecia a personalidade jurídica de Direito Internacional (teoria clássica advinda da Paz de Vestfália). Isso, entretanto, foi superado. Ele não está reduzido a questões morais. Também não pode ser negada a sua existência pela simples ausência de leis internacionais, já que é errado confundir lei com direito. Igualmente, a ausência de tribunais internacionais obrigatórios aos Estados cai por terra como argumento de inexistência do Direito Internacional, a partir da instauração de mecanismos institucionais de solução de controvérsias interestatais. Seu objeto é o estabelecimento de segurança entre as nações, sobre princípios de justiça para que dentro delas cada homem possa ter paz, trabalho, liberdade de pensamento e de crença; também tem como objeto o estabelecimento de relações ordenadas entre os Estados soberanos e a satisfação das necessidades e interesses de membros da comunidade internacional. Desenvolvimento Histórico e Fundamento Doutrinariamente, tem-se o surgimento do DIP com a Paz de Vestfália (1.648), ou com a obra de Hugo Grócio. A Paz de Vestfália marcou o fim da guerra dos trinta anos entre a França e a Inglaterra (1.618- 1648), com os tratados de Munster e Osnabruck. Tais tratados acolheram muitos dos ensinamentos de Grócio. Vários outros eventos contribuíram para o avanço e regresso do DIP. Um dos marcos de avanço do mundo contemporâneo foi a criação da Comissão de Direito Internacional (CDI), da ONU, em 1947, que deu origem a vários importantes tratados internacionais. O sistema institucional e normativo internacional é falho e limitado, mas é passível de aperfeiçoamentos. O desenvolvimento do DIP é uma das condições de sobrevivência da humanidade. O fundamento do DIP é objeto de debates doutrinários que se concentram principalmente ao redor de duas teorias: a) Subjetivista, voluntarista ou corrente positivista: corrente doutrinária de caráter subjetivista, cujo elemento central é a vontade dos sujeitos de DIP. Para essa corrente, os Estados e organizações internacionais devem observar as normas internacionais porque expressaram livremente sua concordância em fazê-lo, seja tácita ou expressamente. Há, no voluntarismo, várias vertentes, tais como: I. Autolimitação da vontade: (Georg Jellinek) o estado, por sua própria vontade, submete-se às normas internacionais e limita sua soberania; II. Vontade coletiva: (Heinrich Triepel) o DIP nasce não da vontade de um ente estatal, mas da conjunção das vontades unânimes de vários estados, formando uma só vontade coletiva; 1 História e fontes de direito dos tratados Tópico . 2 III. Consentimento das nações: (Hall E Oppenheim) o fundamento seria a vontade da maioria dos estados de um grupo, exercida de maneira livre e sem vícios, mas sem a exigência de unanimidade; IV. Delegação do direito interno: o fundamento do DIP seria encontrado no próprio ordenamento nacional dos entes estatais. Essa é a corrente que impera no Brasil. b) Objetivista: sustenta que a obrigatoriedade do DIP decorre da existência de valores, princípios ou regras que se revestem de uma importância tal que delas pode depender, objetivamente, o bom desenvolvimento e a própria existência da sociedade internacional. Ele também inclui correntes teóricas: I. Jusnaturalismo: as normas internacionais se impõem naturalmente, possuem origem pré-jurídicas, em decorrência da origem divina ou da razão; II. Teorias sociológicas do direito: normas teriam origens em fatos sociais de amplitude internacional; III. Teoria normativa de Kelsen: o fundamento do DIP é a norma hipotética fundamental, que obriga os estados; IV. Direitos fundamentais do Estado: Ambas as teorias são criticadas quando vistas isoladamente, a subjetivista por conferir toda a importância do tema somente às vontades dos Estados, deixando à mercê temas relevantes como os direitos fundamentais, e a objetivista por minimizar o papel da vontade. Assim, há de ser considerada a vontade, mas também a imperatividade do DIP, mormente após a adesão dos Estados a determinadas obrigações de caráter público internacional (pacta sunt servanda). O DIP obriga porque os Estados concordam com ele, mas também porque é dotado, em uma determinada parcela, de normas jurídicas inerentes ao ser humano, das quais nenhum Estado poderia dispor. Normas Cogentes do DIP (Jus Cogens) O principal conceito de normas cogentes veio explicitado na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (1.969). Dispõe ela que “norma imperativa de direito internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu conjunto, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma de direito internacional geral da mesma natureza”. Objetivamente, ela independeria de recepção ou ratificação no ordenamento interno, sendo esse o ideal defendido pela maioria dos internacionalistas. Em sentido oposto, outra tese defende que o DIP somente se tornaria presente, no ordenamento interno, e vinculante em relação ao Estado, na ordem externa, na medida exata e condicionado à prévia aceitação desse direito pelo próprio Estado. A vontade do Estado determinaria, se não a existência, ao menos a repercussão do DIP em cada sistema político e jurídico internos (doutrina subjetivista). Os internacionalistas tendem pelo objetivismo, enquanto os constitucionalistas, pelo subjetivismo. Ordenamento Jurídico Internacional Há teorias que negam a existência do direito internacional, com base nos seguintes argumentos: a) que as normas internacionais teriam natureza meramente moral e de pura cortesia; b) que a ordem jurídica internacional carece de coercitividade; c) que esse direito não teria importância, já que na prática o que prevalece no âmbito internacional é a força e os diferenciais de poder. Essa concepção negativista está completamente equivocada, já que é certo o caráter jurídico das normas de DIP. Ademais, há crescente força de organismos internacionais na solução de controvérsias, com efetividade em suas decisões; por fim, a ausência de coercitividade não prospera, já que a mesma existe sob a forma de sanções, principalmente de natureza comercial. Ademais, o Direito não é composto somente pela possibilidade de coerção, sendo esse um atributo muito maior da relação vertical entre Estado e indivíduos do que na relação entre Estados. Características do Direito Internacional Público Ele se caracteriza pela dicotomia entre a relativização da soberania nacional e a manutenção de sua importância. O que ocorre, na verdade, é que a soberania deve ser reinterpretada, sendo a mesma exercidacom a necessária sujeição a limites juridicamente demarcados; porém, certo é que a mesma prevalece . 3 relativamente a diversos assuntos, especialmente aqueles de âmbito interno, exercitáveis exclusivamente no território de sua jurisdição. O DIP é um direito de coordenação, diferentemente do direito interno, que é um direito de subordinação, já que na ordem internacional não há nenhum órgão superior, sendo as normas elaboradas como fruto de esforços articulados entre Estados e organizações internacionais. O DIP distingue-se pela ampla descentralização da produção normativa, enquanto o processo legislativo dos Estados é centralizado em alguns poucos órgãos. O DIP destina-se não só a gerar efeitos no âmbito das relações internacionais, como também dentro dos Estados. A maioria da doutrina defende que não existe hierarquia entre normas do DIP, motivo pelo qual a maioria dos conflitos aparentes de normas não se resolveria pelos critérios cronológicos e hierárquicos previstos nos ordenamentos internos. O principal critério seria o da especialidade, sem que uma norma de direito internacional ou de direito interno se revoguem entre si, devendo se verificar qual a melhor norma perante o caso concreto. Especificamente em relação aos direitos humanos, defende-se a prevalência, sempre, da norma mais benéfica. A Jurisdição Internacional Ainda que não exista (ainda) um governo mundial e que a sociedade internacional seja descentralizada, é imprescindível que exista no cenário do DIP mecanismos voltados a assegurar a aplicação das normas internacionais. Os entes que exercem a jurisdição internacional normalmente são criados por tratados, que definem as respectivas competências e modo de funcionamento. Eles podem ser judiciais (seguindo o modelo das cortes nacionais), arbitrais ou administrativos, como as comissões encarregadas de monitorar o cumprimento de tratados. Existem órgãos com amplo escopo de conhecimento, como a Corte Internacional de Justiça, que examina qualquer matéria relativa ao Direito Internacional, e órgãos com escopo especializado, como as Cortes de Direitos Humanos e os tribunais de natureza penal. Em princípio, os mecanismos de jurisdição internacional vinculam apenas os Estados que celebraram os tratados que os criaram ou que aceitaram se submeter às suas respectivas competências. Fontes do DIP As fontes do DIP são os instrumentos ou processos pelos quais surgem ou se permitem identificar as normas jurídicas. Para os defensores do DIP positivo, há dois tipos de fontes: a) Fontes reais ou materiais: elementos que provocam o aparecimento das normas jurídicas, influenciando sua criação e conteúdo. São os fatos que demonstram a necessidade e a importância da formulação de preceitos jurídicos, que regulem certas situações, como a Segunda Guerra Mundial. São também os fundamentos sociológicos das normas internacionais, sua base política, moral ou econômica; b) Fontes formais: modos de revelação e exteriorização da norma jurídica e dos valores que esta pretende tutelar, representadas pelo Direito Positivo. A Corte Internacional de Justiça enumera as seguintes fontes em seu Estatuto (art. 38), as quais não são exaustivas: a) Convenções internacionais; b) Costume internacional; c) Princípios gerais do direito, reconhecidos pelas nações civilizadas; d) Excepcionalmente, decisões judiciais e a doutrina dos juristas mais renomados. A ordem colocada pelo Estatuto não significa que exista hierarquia entre essas fontes. Há outras fontes, como a analogia, a equidade, os atos unilaterais dos Estados, as decisões das organizações internacionais, o jus cogens e o soft law. Contrato internacional e a lex mercatoria não podem ser considerados fontes de DIP, muito embora sejam fontes de DIPr. . 4 A elaboração de um tratado é frequentemente usada para conduta de relações internacionais de vários tipos, mas também para impor normas vinculantes, com precisão e detalhe, em várias áreas do direito internacional (por exemplo, direitos humanos, meio ambiente, direito internacional humanitário). Outra característica de muitos tratados é que estes podem ser vistos como uma clarificação, codificação ou suplementação do direito internacional consuetudinário. O direito internacional em relação aos próprios tratados está fundamentado na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (Convenção de Viena, 1969). Esta Convenção representa a codificação das normas do direito internacional consuetudinário com respeito a tratados e não é contestada a este respeito. Conforme lição de Hildebrando Accioly e G. E. do Nascimento e Silva1, um ponto considerado importante, consolidado pelas duas convenções, no tocante ao uso da terminologia, se refere a tratado como acordo regido pelo direito internacional, “qualquer que seja a sua denominação”. Em outras palavras, tratado é a expressão genérica. São inúmeras as denominações utilizadas conforme a sua forma, o seu conteúdo, o seu objeto ou o seu fim, citando-se as seguintes: convenção, protocolo, convênio, declaração, modus vivendi, protocolo, ajuste, compromisso etc., além das concordatas, que são os atos sobre assuntos religiosos celebrados pela Santa Sé com os estados que têm cidadãos católicos. Em todas essas denominações, o dado que se enfatiza é a expressão do acordo de vontades, estipulando direitos e obrigações, entre sujeitos de direito internacional. Deve ser entendido por tratado o ato jurídico escrito por meio do qual se manifesta o acordo de vontades entre dois ou mais sujeitos de direito internacional. Assim, é elemento essencial para a formação dos tratados a voluntariedade. Tratado é uma expressão genérica na qual se incluem, v.g., convenção, protocolo, convênio, declaração, ajuste etc. A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969) define que tratado é um acordo internacional concluído entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica. Logo, 1 Manual de direito internacional público. 20. ed. — São Paulo: Saraiva, 2012. p. 117. 2 Obrigações e compromissos internacionais 3 Produção de tratados. . 5 para essa Convenção, e, portanto, para o Brasil, que a internalizou, Pacto, Acordo, Ajuste e Protocolo internacionais, entres outros, são tratados. Note-se que essa Convenção não previu que organizações internacionais celebrem tratados, fato que foi incorporado explicitamente ao Direito Internacional pela Convenção de 1986. Eles tiveram crescente importância histórica, tendo superado os costumes como principal fonte do DIP em processo que se iniciou com a Paz de Vestfália (1.648). Indivíduos não podem celebrar tratados, ainda que se aceite sua personalidade de direito internacional. Se eles quiserem negociar, devem se valer de contratos. Os tratados devem obedecer a regras formais para serem celebrados, já que submetidos ao DIP. Não poderão eles contrariar o jus cogens e os princípios gerais do Direito. Tratado é gênero do qual são espécies, convenção, acordo, pacto, protocolo etc. É fonte de direito, devendo ser observado pelas partes signatárias. Eles poderão ser abertos ou fechados, a depender da possibilidade ou não de posterior adesão por um país que não participou das negociações. Terminologias - Tratados-contratos seriam aqueles de natureza bilateral, que procuram regular interesses recíprocos dos pactuantes, enquanto tratados-normativos ou tratados-leis, em geral celebrados por vários Estados, buscariam fixar normas de DIP. - Convenção é termo geralmente utilizado para acordos multilaterais que visama estabelecer normas gerais de DIP em temas de grande interesse mundial. - Acordo é termo utilizado para atos internacionais com reduzido número de participantes e de menor importância política. - Pacto se refere a tratados com grande importância política, mas que tratam de matérias específicas. - Protocolo é termo que costuma ser utilizado para os atos internacionais complementares aos tratados. - Ajuste é termo utilizado relativamente à complementação de outro instrumento, tendo um caráter regulamentar, bastante semelhante aos decretos executivos. - Carta é termo utilizado para a criação de organizações internacionais, estabelecendo seus objetivos, órgãos e modo de funcionamento. - Declaração é termo utilizado para consagrar princípios ou afirmar a posição comum de alguns Estados acerca de certos fatos. Podem não vincular juridicamente, tendo caráter de mero enunciado de boas práticas e objetivos a serem alcançados. É um tratado amplo que não se prende em regular completamente determinada questão jurídica, mas apenas instituir as grandes linhas mestras da matéria que lhe deu origem, demandando complementação por meio de outros tratados internacionais concluídos sobre a sua sombra. - Tratado-quadro é aquele que estabelece as grandes bases jurídicas do acordo, bem como os direitos e deveres das partes, deixando para um momento posterior sua regulamentação pormenorizada, o que é feito por meio de anexos e apêndices. - Tratado “Guarda-Chuva” é um tratado amplo que não se prende em regular completamente determinada questão jurídica, mas apenas instituir as grandes linhas mestras da matéria que lhe deu origem, demandando complementação por meio de outros tratados internacionais concluídos sobre a sua sombra. Por fim, cabe ressaltar que inexiste hierarquia entre essas espécies de instrumentos internacionais; além disso, essas terminologias não são pacíficas, havendo divergências na doutrina. Como requisitos de validade necessários para que o tratado possa ser aceito na ordem jurídica internacional, sendo apto a produzir efeitos jurídicos, temos os seguintes: a) Capacidade das partes: somente podem concluir tratados Estados e organizações internacionais; Cabe a cada estado definir na sua ordem interna os órgãos e autoridades encarregados de representá- los nas relações internacionais. Assim, é teoricamente possível que unidades subnacionais, como estados-membros e Municípios assinem tratados com Estados soberanos ou organizações internacionais. Entretanto, isso é uma exceção na ordem jurídica internacional (a Alemanha e a Suíça prevêem essa possibilidade). O Brasil permitiu na Constituição de 1891, mediante aprovação prévia do Congresso Nacional. Importante ter em mente que a vedação à assinatura de tratados em nada afeta a possibilidade de os entes internos celebrarem contratos com pessoas jurídicas de DIP. No Brasil, de acordo com a CF/88: . 6 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...] VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; Sobre a capacidade para negociar, a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1.969 estabelece o seguinte: Art. 7º 1. Uma pessoa é considerada representante de um Estado para a adoção ou autenticação do texto de um tratado ou para expressar o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado se: a) apresentar plenos poderes apropriados; ou b) a prática dos Estados interessados ou outras circunstâncias indicarem que a intenção do Estado era considerar essa pessoa seu representante para esses fins e dispensar os plenos poderes. Em virtude de suas funções e independentemente da apresentação de plenos poderes, são considerados representantes do seu Estado: - os Chefes de Estado, os Chefes de Governo e os Ministros das Relações Exteriores, para a realização de todos os atos relativos à conclusão de um tratado; - os Chefes de missão diplomática, para a adoção do texto de um tratado entre o Estado acreditante e o Estado junto ao qual estão acreditados; - os representantes acreditados pelos Estados perante uma conferência ou organização internacional ou um de seus órgãos, para a adoção do texto de um tratado em tal conferência, organização ou órgão. b) Habilitação dos agentes: o agente deve deter o treaty making power, ou seja, o poder de celebrar tratados. Geralmente os embaixadores têm esse poder para celebrar o tratado com o Estado em que se encontra acreditado. Além dele, no Brasil detêm esse poder o Chefe do Poder Executivo Federal e o Ministro das Relações Exteriores, além dos chefes de missões internacionais. A habilitação dos agentes se verifica pela carta de plenos poderes, firmada pelo Chefe do Estado ou pelo ministro das relações exteriores (quem recebe a carta passa a ser chamado de Plenipotenciário). Como visto, o Presidente da República e o Ministro das Relações Exteriores não precisarão de carta de plenos poderes para celebrar tratados, assim como o agente diplomático, perante o país em que acreditado. c) Objeto lícito e possível: não devem os tratados violar normas internacionais já existentes, a não ser para substituí-las; não devem violar o jus cogens; d) Forma: o tratado necessariamente deverá ser escrito; e) Consentimento mútuo regular: a manifestação de vontade deve ser livre e não influenciada por vícios ou distorções que maculem o instrumento de nulidade, como a coação, chantagem etc. Esses vícios devem ser essenciais, ou seja, devem ser razão fundamental pela qual o sujeito consente em celebrar o tratado. Em relação ao consentimento mútuo, no caso de tratados multilaterais, negociados numa conferência internacional, a adoção do texto efetua-se pela maioria de dois terços dos Estados presentes e votantes, a não ser que, pela mesma maioria, decidam adotar regra diversa. IMPORTANTE: O tratado não cria nem direitos nem obrigações para um terceiro estado sem o seu consentimento. REQUISITOS DE VALIDADE DOS TRATADOS DE ACORDO COM A CONVENÇÃO DE VIENA DE 1969 CAPACIDADE DAS PARTES No Brasil, a capacidade é do Presidente da República, sob referendo do Congresso Nacional (art. 84, VIII, CR/88). . 7 HABILITAÇÃO DOS AGENTES Habilitam-se os plenipotenciários, o PRESIDENTE DA REPÚBLICA e o MINISTRO DAS RELAÇÕES EXTERIORES não precisarão de carta de plenos poderes para celebrar tratados, ASSIM COMO O AGENTE DIPLOMÁTICO, perante o país em que acreditado. OBJETO LÍCITO E POSSÍVEL Não pode contrariar normas e costumes internacionais existentes e o jus cogens. FORMA Deverá ser sempre escrita. CONSENTIMENTO MÚTUO REGULAR Não pode haver vícios na manifestação de vontade. A Convenção de Viena prevê, em tratados multilaterais, o quórum de 2/3, caso outro não tenha sido estabelecido. Fase inicial dentro da qual as partes estabelecem os termos do ato internacional. Ela ocorre em várias reuniões, a depender da complexidade das matérias, as quais são designadas de rodadas. Ela é conduzida pelos plenipotenciários dos Estados ou organizações negociantes. No Brasil, somente a União, do ponto de vista orgânico, enquanto representante da República Federativa do Brasil (e não na condição de pessoa jurídica de direito interno), pode realizar as negociações (art. 21, I, CF/88), competindo ao Presidente da República, exclusivamente, manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus agentes (art. 84, VII, CF/88). Lembrar que também é dele a competência para celebrar tratados, convenções e atos internacionais sujeitos a referendo do Congresso Nacional (art. 84, VII e VIII). O Presidente pode delegar essa atribuição. O Ministro das Relações Exteriores precisa de carta de plenos poderes, assim como oschefes de missões diplomáticas nos países em que acreditados, conforme o art. 7º da Convenção de Viena de 1969. A execução das normas internacionais dentro dos Estados é facilitada a partir de sua incorporação ao Direito interno, também conhecida como internalização, que é o processo pelo qual os tratados passam a também fazer parte do ordenamento jurídico nacional dos entes estatais, adquirindo status semelhante às demais espécies normativas ordinárias internas, em regra. Sua regulação é dada por cada um dos ordenamentos nacionais. Com a incorporação, os tratados podem ser invocados por qualquer pessoa natural ou jurídica dentro do território de um ente estatal A internalização é, em suma, o que possibilita que as normas internacionais se imponham ao governo, às autoridades e aos nacionais do Estado. Modelos de Internalização dos Tratados 4 Negociação e competência negocial 5 Modelos de internalização de tratados . 8 a) Modelo tradicional (dualista): a introdução do tratado na ordem interna está subordinada ao cumprimento pela autoridade estatal de um ato jurídico especial; b) Modelo de introdução automática ou aplicabilidade imediata (monista): o tratado tem força vinculante internamente tão logo entre em vigor no universo das relações internacionais, sem necessidade de outras medidas que não as necessárias para a ratificação e a publicação do ato. O Brasil adota o modelo tradicional. O Poder Executivo e o Poder Legislativo na Elaboração dos Tratados Apesar de o Poder Executivo ser o responsável pela elaboração de tratados, o Poder Legislativo, nos ordenamentos mais modernos, costuma ter a competência de autorizar que o ente estatal adote compromissos internacionais, como forma de frear a atuação daquele. No Brasil, a incorporação do tratado também envolve o Legislativo e o Poder Executivo, como se verá adiante. Após assinado o tratado, o MRE prepara uma exposição de motivos dirigida ao Presidente da República dando-lhe ciência da assinatura do ato internacional, dissertando sobre sua relevância e suas consequências jurídicas e pedindo o encaminhamento do instrumento ao Congresso Nacional. Enviado o texto do tratado ao Congresso Nacional por meio de Mensagem Presidencial, ele será recebido na Câmara, analisado e, se aprovado, será enviado para aprovação do Senado. A aprovação será feita em turno único em cada Casa, pela maioria simples (maioria dos votos dos presentes, desde que presente a maioria absoluta). Porém, se for tratado sobre direitos humanos, poderá ser submetido ao rito especial de emenda constitucional, quando, se incorporado, terá força constitucional. Aprovado, o Presidente do Congresso Nacional editará um Decreto Legislativo encaminhando o tratado para o Presidente da República, ao qual cabe decidir discricionariamente sobre a ratificação. Logo, a ratificação, seja via depósito ou troca de instrumentos, somente ocorre após a publicação do decreto legislativo. Porque os Tratados assinados precisam ser apresentados ao Congresso? Porque o objetivo final de qualquer Tratado é ser transformado em uma Lei Brasileira. Antes dessa etapa há somente uma manifestação de vontade política exclusiva do Chefe do Executivo. Ao passar pelo Congresso, ele será aprovado pelos representantes da vontade popular (em tese!), conferindo legitimidade ao ato. O decreto legislativo, se concorde, apenas confirma que o presidente da república poderá assinar o tratado, não gera qualquer outro efeito. O decreto legislativo poderá especificar reservas. Porém, ele não estabelece a reserva por si só. Trata-se de uma determinação ao presidente para que, quando vier a promulgar o tratado, a reserva seja observada (ela necessariamente deverá ser adotada). Assim, o congresso não estabelece reservas, quem estabelece é o presidente, diretamente ou após ter sido determinado pelo congresso. Se o Presidente ratificar, deverá promulgar o tratado mediante Decreto Executivo a ser publicado no DOU. É somente com a ratificação que o tratado passa a produzir efeitos jurídicos externamente. E é somente com a promulgação do decreto presidencial que passa a obrigar internamente. Ademais, se 6 Processo de formação e incorporação dos tratados no Brasil . 9 for o caso, após a ratificação deverá o Chefe do Executivo depositar a Carta de Ratificação no Estado ou organismo internacional competente. Logo, são etapas: a) Negociação; b) Assinatura; c) Relatório do MRE ao Presidente; d) Envio de mensagem presidencial ao Congresso, recebido pela Câmara; e) Decreto Legislativo, aprovado por maioria simples ou qualificada, a depender do objeto; f) Ratificação pelo Presidente da República perante os demais signatários ou com o depósito em uma organização internacional. g) Promulgação por Decreto Executivo. Os tratados, após promulgados, terão, regra geral, status de lei ordinária nacional. Terão caráter supralegal se versarem sobre direito tributário (sendo o tratado normativo) e sobre direitos humanos, caso não recepcionada com quórum de emenda. Por fim, terão força de emenda, se recepcionada pelo rito da emenda constitucional. Ver tópico seguinte para um pouco mais de detalhes. Conflito entre o Direito Internacional Público e o Direito Interno A Convenção de Viena de 1.969 prevê que uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado (art. 27). Logo, vê-se que ela faz prevalecer as normas de direito internacional sobre os preceitos nacionais, inclusive constitucionais. Entretanto, não se adota essa corrente no Brasil. O Brasil, até 1.977, adotava o entendimento de que os tratados prevaleciam sobre as normas infraconstitucionais, ou seja, que eles teriam caráter supralegal, embora infraconstitucionais. Entretanto, o STF, no RE 80.004 assentou o entendimento de que as normas internacionais não se sobrepunham às leis do país, restando colocadas no mesmo nível das leis ordinárias. Relativamente aos tratados de direitos humanos, o STF adotou novo entendimento, dispondo que eles, se não recepcionados com quórum de emenda constitucional, teriam status de norma supralegal (HC 90.172/SP). Se houver conflito entre tratado sobre direitos humanos e o direito interno, deve-se adotar o critério da prevalência da norma mais favorável à vítima. Nos outros casos, se aplicam os princípios gerais de direito privado, como os critérios cronológicos ou da especialidade. A regra, entretanto, é que a lei interna, ainda que posterior, não revogará o tratado, apenas afastará sua aplicação de determinada situação concreta. Prevalência do princípio da especialidade. Por fim, o CTN dispõe, em seu art. 98, que os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela lei que lhes sobrevenha. Houve a consagração da supralegalidade em matéria tributária, conforme entendimento do STF (RE 229.096) e entendimento pacífico do STJ. 7 Hierarquia . 10 Acordo Executivo é expressão criada nos Estados Unidos para designar aquele tratado que se conclui sob a autoridade do chefe do Poder Executivo, independentemente do parecer e consentimento do Senado. Um tratado de forma simples, concluído e posto em imediato vigor pela assinatura das partes no instrumento único, ou por troca de notas, não se confundirá com um acordo executivo se os governos pactuantes estiverem agindo com apoio em aprovação parlamentar prévia. Há uma subjetividade nesta relação. Refere-se a todo tratado internacional carente de aprovação individualizada do Congresso. Três categorias de acordos executivos parecem compatíveis com o preceito constitucional: os acordosque consignam simplesmente a interpretação de cláusulas de um tratado já vigente, os que decorrem, lógica e necessariamente, de algum tratado vigente e são como que o seu complemento, e os de "modus vivendi", quando tem em vista apenas deixar as coisas no estado em que se encontram, ou estabelecer simplesmente bases para negociações futuras. Os primeiros, bem como estes últimos, inscrevem-se no domínio da diplomacia ordinária, que se pode apoiar em norma constitucional não menos específica que aquela referente à celebração de tratados. Os intermediários se devem entender, cobertos por prévio assentimento do Congresso Nacional. Costume é o fruto de usos tradicionais, aceitos durante longo período, resultado de atos seguidos que constituem precedentes e são juridicamente exigíveis. São hábitos sociais nascidos espontaneamente do povo através de práticas reiteradas, uniformes e que geram a certeza da obrigatoriedade. Diz-se que a formação do costume requer dois elementos essenciais, um de caráter material e objetivo (prática reiterada, generalizada, uniforme e constante, inverterata consuetudo), outro de caráter psicológico e subjetivo (convicção de que essa prática é juridicamente obrigatória, opinio juris). Costume = inverterata consuetudo (elemento objetivo) + opinio juris (elemento psicológico) A mera reiteração dos atos, sem que lhe seja psicologicamente dado o caráter de jurídico, configura apenas usos. Ademais, a generalização não precisa ser global, pode ser dentro de um grupo específico. O costume internacional foi a principal fonte de direito internacional durante grande parte da história da sociedade internacional. Entretanto, não é mais por possuir um defeito muito grave, qual seja, tudo no costume é verbal, é oral e oralidade causa incerteza. Em função dessa incerteza a sociedade internacional, paulatinamente, foi substituindo o costume pelo tratado, colocando no papel aquilo que sempre foi feito de boca. 8 Acordo Executivo 9 Costume internacional . 11 Antes, o fator tempo era considerado fundamental para a formação do costume. Hoje, com o progresso da ciência e da tecnologia, as modificações verificam-se mais rapidamente, o que retira gradualmente a importância do fator tempo para o surgimento do costume. Alguns autores defendem que, desde que se comprove que determinada prática é consequente e generalizada, nenhuma duração é requerida (o que não tem fundamento, visto que, para a prática ser generalizada, requer certa duração no tempo). Não se pode dizer, entretanto, que a importância dos costumes não perdura, já que a legislação internacional codificada ainda é esparsa. Ademais, muitas normas costumeiras foram incorporadas aos tratados, como, v.g., a imunidade diplomática. A parte que invoca um costume tem que demonstrar que ele está de acordo com a prática constante e uniforme seguida pelos estados envolvidos na questão. Como sujeito do direito internacional podemos dizer que é a entidade jurídica que goza de direitos e deveres no plano internacional, com capacidade para exercê-las. Apesar de o direito internacional clássico só reconhecer a personalidade do Estado, na concepção mais moderna também são sujeitos de direito internacional as organizações internacionais (inegavelmente) e as pessoas (progressivamente). O modelo clássico adveio da Paz de Vestfália (1.648) e durou cerca de 300 anos. Após o tratado de Versalhes, grande força ganhou a personalidade internacional das organizações, principalmente com a criação da Sociedade das Nações. O papel da pessoa como sujeito de direito internacional tem se fortalecido, haja vista a sua responsabilidade penal internacional (CIJ e TPI) e a possibilidade dela recorrer à Comissão Interamericana de Direitos Humanos. O direito internacional trata primariamente dos direitos, deveres e interesses dos Estados. Na verdade, até recentemente, considerava-se que somente os Estados teriam personalidade jurídica e, consequentemente, somente eles poderiam ser sujeitos do direito internacional. O Estado é uma forma de organização da sociedade que emergiu, de maneira espontânea, no momento histórico em que o poder de um governante se tornou exclusivo sobre um território, passando as pessoas e coisas a serem submetidas a seu poder jurisdicional, em virtude de dois vínculos possíveis, concomitantes ou exclusivos: uma simples situação de nele estar e por possuírem sua nacionalidade. A 10 Entes de direito internacional 11 Estados . 12 realidade jurídica e política que é o Estado teria um posterior desenvolvimento na história das instituições e fatos sociais, em direção a uma despersonificação do poder, ao mesmo tempo em que se estabeleciam limites à abrangência territorial e pessoal das suas competências. Existe uma definição formal do Estado, na Convenção Panamericana de Montevidéu de 1933 sobre Direitos e Deveres dos Estados (no Brasil promulgada pelo Decreto no 1.570 de 13/04/1937), assim redigida: “O Estado, como pessoa de Direito Internacional, deve reunir os seguintes requisitos: a) população permanente; b) território determinado; c) Governo; e d) a capacidade de entrar em relações com os demais Estados”. Na doutrina, inexiste discrepância quanto às três primeiras condições da personalidade internacional dos Estados; quanto ao quarto, parece que a capacidade de entrar em relação com outros Estados é mais uma consequência da personalidade do que propriamente um elemento constitutivo da mesma. Outras teorias acrescentam o reconhecimento internacional do Estado como um elemento de sua personalidade; a nosso ver, embora seja um fator importante para o exercício da plenitude de seus poderes, contudo, o reconhecimento não é um ato constitutivo, pois a ninguém ocorreria atribuir a existência da República Popular da China, somente a partir de 1971, data de sua admissão na ONU, a mais clara e formal expressão daquele reconhecimento internacional. Para o Direito Internacional da atualidade, o Estado apresenta-se como uma pessoa indivisa, independentemente de sua organização interna, seja esta na forma de Estados unitários ou Estados federais. Outras formas como as uniões pessoais ou reais, destas últimas, com destaque para as confederações de Estados, existentes em séculos passados, desapareceram na atualidade. A questão do tipo de organização interna dos Estados é assunto que refoge ao Direito Internacional, constituindo- se o denominado “domínio reservado dos Estados”, mas ainda permanecem algumas questões que merecem ser citadas: o caso dos EUA (que, segundo o seu direito interno, admitem a possibilidade dos Estados federados subscreverem tratados internacionais com os vizinhos, em assuntos de competência dos mesmos e não da União), do Canadá (a Província de Quebec mantém uma embaixada em Paris) e os casos da Bielorússia (Rússia Branca) e Ucrânia, que ao tempo da existência da URSS, tinham assento, com voz e voto, juntamente com esta, nos órgãos da ONU, salvo no Conselho de Segurança, que era ocupado exclusivamente pela URSS. Restou de tais fenômenos, em que um Estado, em princípio, poderia apresentar-se com várias representações frente ao Direito Internacional, e para evitar-se tal fenômeno, em particular para as eventualidades de um Estado querer subtrair-se às obrigações de um tratado multilateral, ao invocar sua organização constitucional interna, como composto de entidades soberanas, emergiu a prática da denominada “claúsula federal”: os Estados signatários de tratados, em virtude da mesma, comprometem- se a aplicar as normas avençadas, para qualquer eventual partição política ou jurídica que exista no interior de seu ordenamento jurídico nacional. Associado ao Estado como pessoa de Direito Internacional, acha-se o conceitode soberania (que não deve ser confundido com “governo”), elemento que realiza a interdependência recíproca e necessária entre os três elementos componentes do Estado. Há uma distinção de certa forma didática, mas discutível quanto à sua virtualidade, pois introduz fissuras num conceito tão compacto quanto o de soberania e faz supor duas realidades mutuamente impenetráveis uma noutra (o interno e o internacional); SOBERANIA INTERNA (exclusividade de poderes normativos e de ação política no relativo ao sistema jurídico interno) e SOBERANIA EXTERNA (elemento que mais precisamente definiria a personalidade do Estado, no universo das relações internacionais e que marcaria sua individualidade). Os contornos conceituais do que seja soberania têm variado ao longo da história, e refletem as variações da própria concepção das finalidades e da gênese do Direito Internacional: um poder ilimitado, que mal conviveria com a presença de outros Estados, na medida em que representava a vontade dos monarcas absolutistas, um poder autolimitado (evidentemente numa concepção que desprezava o fenômeno das limitações inerentes num relacionamento internacional e se centrava num fenômeno isolado da vontade de um super-poder, ao gosto de um Hegel) e de um poder absoluto, limitado desde afora, por um conjunto mínimo de regras de autocontenção (concepção dominante no Séc. XIX e que teria uma expressão extemporânea com o Caso Lotus). Neste Caso, julgado em 1927 pela CPJI, a França, inconformada com a condenação do comandante francês do navio Lotus, que tinha abalroado em alto mar um vapor turco e causado a morte de marinheiros desta nacionalidade, discutia se a Turquia poderia, segundo o Direito Internacional, ter exercido sua jurisdição penal, para punir crimes cometidos em alto mar contra nacionais deste país. A sentença da CPJI foi no sentido de que inexiste regra de . 13 Direito Internacional que proíba um Estado estender sua jurisdição penal a fatos ocorridos em alto mar (a CPJI considerou, de modo muito estranho, que o crime teria, por uma ficção, ocorrido em território turco: o navio desta nacionalidade), e, na parte em que tem sido criticável, por voto de desempate do seu presidente, deu como razão de decidir, o argumento de que os Estados tudo podem, salvo aqueles comportamentos expressamente proibidos pelo Direito Internacional. Contudo, por mais avassaladora que tenha sido a introdução do conceito de interdependência, tida como condição necessária nas relações internacionais e a afirmação da tônica da cooperação como um dos traços primordiais do Direito Internacional, ainda permanecem firmes, em primeiro lugar, os conceitos que constituem os pressupostos daquele Direito, ou seja, a soberania dos Estados e sua independência, e em segundo, a existência de deveres internacionais correlatos a tais situações subjetivas. No que diz respeito a deveres internacionais, que limitam os poderes dos Estados, são eles referíveis ao exercício da competência territorial (a) não ingerência nos negócios internos de outros Estados e b) ao estabelecimento de restrições a atividades que importam numa utilização imoderada dos respectivos territórios) e ao exercício da competência sobre pessoas e bens sob a jurisdição dos Estados. A nosso ver, uma descrição dos direitos e deveres dos Estados, decorrentes de sua personalidade de Direito Internacional, melhor seria enfocada a partir de uma comparação com os poderes e faculdade de outras pessoas de direito internacional, em particular as organizações intergovernamentais. Para tanto, adotaremos a enumeração do que o Prof. P-M. Dupuys denomina de “capacidades internacionais do Estado”, arroladas em “cinco categorias fundamentais”, e acrescentaremos nossas observações. A primeira categoria é a “Capacidade de Produzir Atos Jurídicos Internacionais”. Neste particular, é lapidar os conceitos expedidos no julgamento da CPJI em 1923, no Caso do Vapor Wimbledon, “verbis”: “Sem dúvida, qualquer convenção... aporta uma restrição ao exercício dos direitos soberanos do Estado, no sentido de que ela imprime a este exercício uma direção determinada. Mas a faculdade de contratar compromissos internacionais é precisamente o atributo da soberania do Estado”. Somente os Estados têm o poder de instituir obrigações válidas “erga omnes”, através de tratados ou convenções internacionais, conforme regulados pela Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969. São tais atos as fontes mais claras do Direito Internacional Público e os limites à iniciativa dos Estados são praticamente inexistentes, na consciência generalizada atual, apenas determinados pelas normas do “jus cogens”. As organizações intergovernamentais podem obrigar-se através de atos menos solenes, em geral bilaterais, que criam obrigações restritas, tendentes a ser atos administrativos de execução de tarefas pactuadas (e menos atos de criação de normas gerais) entre, de um lado, estas pessoas, e, de outro, os Estados ou outras organizações intergovernamentais; sua atuação em matéria normativa, nos poucos casos que há, produz, como já visto, normas unilaterais de Direito Internacional, cujos efeitos “interna corporis” ou “erga omnes”, são estritamente regulados pelas normas dos tratados multilaterais, em particular, os tratados-fundação. A segunda categoria é a “capacidade de verem-se imputados fatos ilícitos internacionais”, ou melhor dito, a capacidade de os Estados integrarem como partes, as obrigações internacionais de reparação de danos, originadas de um ilícito internacional, (danos decorrentes de ações ou omissões, que acarretem uma violação de uma obrigação internacional e causem um dano a outro Estado), seja no polo do devedor, seja no polo de credor das obrigações. Quanto às organizações intergovernamentais, o assuntos é polêmico, no que se refere a situações em que as obrigações de reparação de danos devidas a Estados, lhes é imputável: em geral, nos tratados-fundação ou em outros atos multilaterais que definem a personalidade da organização intergovernamental, há dispositivos sobre a existência e limites à sua responsabilidade civil e administrativa (neste último aspecto, devendo-se dizer da existência de um Tribunal Administrativo na OIT e na ONU, para as questões trabalhistas e previdenciárias entre as organizações e seus funcionários). No que se refere à imputabilidade de atos ou fatos a pessoas de direito interno, indivíduos ou empresas, é necessário distinguir tratar-se: a) da responsabilidade tradicional dos Estados (responsabilidade subjetiva, ou por culpa), onde inexiste a possibilidade de presença do indivíduo ou empresa privada como um dos polos de relacionamento com os Estados, ou b) da responsabilidade objetiva ou por risco, também denominada “responsabilidade por atos não proibidos pelo Direito Internacional”, criação recente de tratados multilaterais no domínio da proteção do meio ambiente, a partir dos anos 1960, na qual a regra internacional, ou canaliza a responsabilidade no Estado causador do dano (Convenção sobre Responsabilidade Internacional por Danos Causados por Objetos Espaciais, adotada em Londres, Moscou e Washington, a 22 de março de 1972 e no Brasil promulgada pelo Decreto nº 71.981 de 22/03/1972), ou institui a norma de canalizar a responsabilidade em pessoas de direito privado (casos de poluição do mar por óleo, por danos nucleares, pelo transporte . 14 marítimo de substâncias perigosas, e muito recentemente, por questões relativas à biossegurança, sem contar aquelas de âmbito regional sobre assuntos tópicos). A terceira categoria constitui a “capacidade de acesso aos procedimentos contenciosos internacionais”, sejam os diplomáticos (negociações, bons ofícios, mediação, procedimentos investigatórios e conciliação) sejam os jurisdicionais (arbitragem e acesso irrestrito e por direito próprio,aos procedimentos dos tribunais internacionais da atualidade). As organizações intergovernamentais, como pessoas de Direito Internacional, podem servir de foros onde aqueles procedimentos são levados a cabo, e seus órgãos, em particular os unipessoais, como o Secretário Geral da ONU, podem ser os agentes de aplicação dos citados procedimentos diplomáticos: destaque-se, ademais que a CIJ é um órgão da ONU. Num caso que envolveu uma dúvida da Assembleia Geral da ONU, sobre a possibilidade de um pedido de reparação de danos causados a um funcionário da ONU, intentadas contra um Estado, a CIJ, no Parecer Consultivo sobre Reparação de Danos Sofridos a Serviço das Nações Unidas, de 11/04/1949, por vezes referido como “Caso Bernardotte”, reconheceu a personalidade jurídica da ONU, e que portanto pode introduzir uma reclamação contra Estados, nos casos de danos causados a seus funcionários (a título de danos causados à própria organização, tendo reconhecido existirem direitos inerentes a uma “proteção funcional, assimilável ao da “proteção diplomática”, tradicional, que os Estados conferem a seus nacionais e que permite a estes assumir como deles, os direitos subjetivos a uma reparação, conferidos a pessoas físicas ou jurídicas). Contudo, as organizações internacionais não podem integrar os polos ativos ou passivos dos procedimentos em que um Estado esteja envolvido (pense-se numa arbitragem entre a ONU e um Estado!) e no caso da CIJ, a jurisdição deste tribunal internacional, no caso de um litígio entre uma organização intergovernamental e um Estado ou outras organizações intergovernamentais, se restringe à emissão de Pareceres Consultivos, conforme art. 34 § 1o e art. 65 § 1o e 2o, todos do Estatuto. Excetuam-se os casos das integrações econômicas regionais do tipo mercado-comum, como se sabe, nas quais existem tribunais regionais onde se admitem como partes os Estados Membros, os órgãos das organizações intergovernamentais e pessoas físicas ou jurídicas, bem como o caso do Tribunal Internacional do Mar, instituído pela Convenção de Montego Bay sobre o Direito do Mar, de 1982. Na quarta categoria, inclui-se a “capacidade de tornarem-se membros e de participar plenamente da vida das organizações internacionais intergovernamentais”. A plenitude de tais direitos diz respeito à possibilidade de integrar os membros componentes de órgãos colegiados de tais organizações intergovernamentais, e o direito de compor a formação da vontade das mesmas (direito a voz e voto), devendo observar-se, contudo, que tais direitos podem estar condicionados pelas normas dos tratados fundação das organizações intergovernamentais. Pode-se dizer que as delegações de organizações intergovernamentais junto a outras organizações intergovernamentais, não possuem aqueles direitos frente a estas e, na maioria das vezes, seus delegados são acreditados nas reuniões ordinárias ou extraordinárias, na qualidade de meros observadores, sem direito a voz e voto. E, enfim, a quinta categoria, “a capacidade de estabelecer relações diplomáticas e consulares com outros estados”, denominado direito de legação, resulta no direito de enviar representantes próprios junto a outros Estados ou organizações (direito de legação ativo) e no dever de receber e acreditar representantes de outros Estados em seus territórios (direito de legação passivo); tal capacidade dos Estados é uma das mais tradicionais, atualmente regulada por duas Convenções multilaterais: de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961 e de Viena sobre Relações Consulares de 1963, além de um relevante costume internacional e de um tratamento generalizado nas legislações internas dos Estados. Na atualidade, a capacidade de estabelecer relações diplomáticas (não porém relações consulares), é uma faculdade conferida, igualmente, a organizações intergovernamentais, porém com limitações quanto a assuntos e interesses das pessoas representadas e sem a totalidade dos privilégios e imunidades conferidos aos representantes de Estados. Existem outras categorias de capacidades internacionais do Estado. Uma que merece destaque é a de exercer, frente a outros Estados, uma efetiva e legítima proteção a pessoas físicas e jurídicas que os Estados consideram como seus nacionais. Tais faculdades, decorrentes de um forte vínculo que existe entre o Estado e tais pessoas, a nacionalidade, expressam-se nos institutos da proteção diplomática e nos direitos de estabelecimento de relações consulares, fenômenos bastante claros no Direito Internacional, profusamente reveladas por várias de suas fontes. Quanto a tais faculdades conferidas às organizações intergovernamentais, inexiste entre as mesmas e as pessoas físicas ou jurídicas a ela diretamente relacionadas, conexões tão fortes como a nacionalidade; trata-se de um tipo de vinculação de caráter contratual (contratos de trabalho ou contratos administrativos entre a organização e seus funcionários), que institui o que o referido Parecer Consultivo . 15 da CIJ no Caso Bernardotte denominou de “proteção funcional” (o funcionário da organização ou as pessoas físicas ou jurídicas que se vinculam com a organização internacional), as quais retiram sua validade de normas especiais (os tratados fundação e os atos unilaterais de caráter normativo baixados pelas organizações intergovernamentais). CAPACIDADES INTERNACIONAIS DOS ESTADOS CAPACIDADE DE PRODUZIR ATOS JURÍDICOS INTERNACIONAIS CAPACIDADE DE VEREM-SE IMPUTADOS FATOS ILÍCITOS INTERNACIONAIS CAPACIDADE DE ACESSO AOS PROCEDIMENTOS CONTENCIOSOS INTERNACIONAIS CAPACIDADE DE TORNAREM-SE MEMBROS E DE PARTICIPAR PLENAMENTE DA VIDA DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS INTERGOVERNAMENTAIS CAPACIDADE DE ESTABELECER RELAÇÕES DIPLOMÁTICAS E CONSULARES COM OUTROS ESTADOS”, DENOMINADO DIREITO DE LEGAÇÃO A prática internacional ampliou a gama de sujeitos de direito internacional muito além dos Estados, para incluir as organizações intergovernamentais, juntamente com as organizações não governamentais, as denominadas ONGs, são criaturas resultantes da vontade dos estados ou de pessoas de direito interno, QUE, à semelhança do que ocorre nos ordenamentos jurídicos nacionais dos Estados, têm uma existência como uma pessoa coletiva, que não se confunde com os indivíduos ou as entidades que as constituíram ou que as compõem. Na verdade, no Direito Internacional tradicional, sobretudo na doutrina, quando existe referência a organizações coletivas instituídas por Estados e integradas por seus representantes, diz-se “organização internacional”, talvez porque as ONGs somente após 1960 se tenham tornado mais atuantes, como relevantes atores internacionais e, portanto, os questionamentos sobre sua personalidade jurídica se tenham suscitado com mais frequência. Contudo, são realidades que emergiram, na História, nos finais do Séc. XIX, as organizações intergovernamentais têm crescido em importância, dadas as necessidades impostas pelas realidades e os deveres de cooperação entre Estados e as ONGs, por uma expansão das facilidades de intercâmbio de pessoas e de informações técnicas e científicas, correlatas a um natural associativismo da pessoa humana, em particular, à vista da maior eficácia na defesa de interesses comuns, em quaisquer partes do mundo, quando empreendida por ações coordenadas. Tantos as organizações intergovernamentais quanto as ONGs, resultam de um ato de vontade, no primeiro caso, de Estados, consubstanciados num tratado ou convenção multilaterais, estritamente regulados pelo Direito Internacional, e no segundo, de atos instituidores, celebrados entre particulares, com ou sem a interveniência de órgãos públicos, regidos por leis internas de algum Estado. Os fenômenos volitivos, para que possam produzir efeitos jurídicos, necessitam do reconhecimento de tais virtudes,por uma norma jurídica, que se encontra fora do sistema obrigacional instituído pela vontade (pois se a vontade fosse suficiente para ela mesma produzir efeitos jurídicos, bastaria ela mesma declarar serem válidas suas manifestações, o que haveria uma petição de princípio de dar-se por provado, o que se necessita provar). A simples declaração, num tratado fundação de que uma organização intergovernamental tem personalidade jurídica, não é suficiente para conferir-lhe tal “status”, nem para, de tal fato, seguirem-se atribuições de capacidades indeterminadas no campo do Direito Internacional. No caso das organizações intergovernamentais, há o costume internacional de os Estados reconhecerem a personalidade jurídica das mesmas, de maneira indireta, como comprovam os atos 12 Organizações internacionais . 16 celebrados entre os Estados anfitriões das sedes ou das reuniões celebradas em seus territórios (nos quais se reconhecem responsabilidades civis, administrativas e financeiras às organizações intergovernamentais, se outorgam privilégios a bens e serviços das organizações intergovernamentais, ao pessoal a seu serviço e às suas comunicações oficiais com o exterior). Em todos os Estados, pelo menos naqueles em que existem representações diplomáticas das organizações intergovernamentais, há dispositivos que reconhecem as mesmas como pessoas jurídicas, o que configura um princípio geral de direito. Como se não bastassem tais fontes do Direito Internacional, ainda em 1949, a CIJ, no citado Parecer Consultivo no Caso Bernardotte, afirmaria que a ONU, “sendo titular de direitos e obrigações, possui, numa larga medida, uma personalidade internacional e tem capacidade de agir no plano internacional, ainda que não seja ela, por certo, um super-Estado”. Ainda conforme a doutrina generalizada dos internacionalistas, a vontade de tal órgão deve representar uma decisão da pessoa a segunda característica de uma oi é possuir ela, na sua inteireza ou pelo menos, em algum de seus órgãos, poderes decisórios que não dependem da vontade de nenhum estado em particular: coletiva, estabelecida segundo procedimentos fixados nas normas de seu tratado- fundação. Tal capacidade de tomar decisões e elaborar normas, independentemente da vontade individual de dois ou mais Estados, é o elemento que mais distingue uma OI, daqueles órgãos instituídos em acordos bi- ou multilaterais, em que se instituem Comissões Mistas, compostas de funcionários de cada Estado- parte. Nas OIs, conquanto haja órgãos unicamente compostos de funcionários estatais (integrados pelos delegados dos Estados partes, nas reuniões ordinárias ou extraordinárias), mesmo naqueles casos em que as decisões se encontram alocadas a certos Estados (critérios de votos ponderados ou de procedimentos que privilegiam determinados Estados, como no caso do Conselho de Segurança da ONU), suas decisões são atribuídas a uma entidade coletiva com personalidade distinta dos Estados componentes da mesma. Por outro lado, nem a possibilidade de existirem colegiados que se reúnem ordinariamente em datas marcadas, compostos de funcionários estatais, nem a existência de um corpo permanente de funcionários internacionais, em princípio desligados de qualquer subordinação a algum Estado parte de um tratado bi- ou multilateral, tidos como pessoas a-nacionais, são fatores que, necessariamente, garantam tratar-se de uma OI. A nova engenharia normativa dos tratados multilaterais de proteção internacional ao meio ambiente, consubstanciada na adoção generalizada dos tratados-quadro (tratados constituídos de normas gerais e vagas, cujo conteúdo é estabelecido ou especificado em deliberações tomadas em reuniões periódicas dos Estados partes, as Conferências das Partes, estas, portanto com iguais poderes que os plenipotenciários, no momento da adoção daqueles tratados-quadro), bem como a existência de inúmeros secretariados internacionais, com extensos poderes em relação aos Estados partes (sobretudo quanto à verificação de adimplemento das normas internacionais ou ainda, à segurança e uniformidade na sua aplicação), nem sempre transformam aquelas reuniões periódicas de delegados de Estados, ou aqueles secretariados, em componentes de uma organização internacional. O terceiro elemento caracterizador das OIs é o fato de serem elas regidas pelo direito internacional público, e não por qualquer direito nacional de algum Estado. Sobretudo, a partir do final da Segunda Guerra Mundial, tem sido admirável a proliferação de entidades criadas entre Estados, para fins de controlar ou diretamente prestar serviços públicos, que, pela sua natureza, extrapolam os seus territórios e, portanto, exigem uma regulamentação em nível internacional. Entidades internacionais são estabelecidas, seja por acordos entre Estados, seja por atos das respectivas Administrações (direta ou indireta), consubstanciados em atos por eles delegados. Na verdade, a teoria e a realidade das OIs têm tido, nos últimos anos, um desenvolvimento extraordinário, não só no capítulo das integrações físicas ou econômicas entre Estados, como, em particular, no desenvolvimento de entidades da administração indireta, com a instituição de inúmeros estabelecimentos públicos internacionais, alguns, em franco desafio à teoria já assentada do Direito das Organizações Internacionais. Quanto às ONGs, reafirmamos o que dissemos em linhas anteriores: o fato de estarem mencionadas em tratados internacionais e instituídas como espécie de órgãos de implementação e supervisão de normas pactuadas (e caso tivesse havido a instituição de qualquer organização intergovernamental, seriam assimiláveis aos Secretariados das mesmas), não lhes confere a personalidade de direito internacional. Tal é o caso da União Internacional para a Conservação da Natureza e seus Recursos, (IUCN), criada, em Fontainebleau, em 1948, sob a égide da UNESCO, e por inspiração do Governo . 17 francês, a qual, na atualidade, dada subscrição da Convenção de Ramsar de 1971, relativa a Zonas Úmidas de Importância Internacional. Particularmente como Hábitat das Aves Aquáticas" (e seu Protocolo de 1982), passou a ser encarregada, oficialmente, de exercer, em caráter provisório, (que se prolonga até os dias atuais), as funções de seu Secretariado e, a partir de 1972, por disposição da Convenção relativa à Proteção do Patrimônio Mundial e Cultural, adotada em Paris, sob a égide da UNESCO, (art. 8º § 3º), passou a ter assento assegurado no Comitê do Patrimônio Mundial desta organização intergovernamental, com importantes funções oficiais consultivas. Relembre-se, enfim, que mesmo com a relevância das ONGs especializadas em Direito Internacional, como o “Institut de Droit International” ou a “International Law Association”, no que respeita à formação da doutrina coletiva do Direito Internacional, nem por isso possuem tais entidades uma personalidade internacional. Neste particular aspecto, merece destaque o Comitê Internacional da Cruz Vermelha, o CICV, entidade de Direito suíço, responsável pela proposta de negociações de importantes convenções multilaterais sobre Direito Humanitário, e encarregada, por expressa determinação dos Estados, nas quatro Convenções de Genebra de 1947 e nos seus 2 Protocolos de 1974, de importantes funções internacionais, a ponto de hoje ser pacífico, na doutrina internacionalista, o reconhecimento de sua personalidade internacional, conquanto não seja um organização pública interestatal. CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTAIS DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS PERSONALIDADE JURÍDICA DERIVADA RESULTANTES DA VONTADE DOS ESTADOS, MAS TENDO EXISTÊNCIA AUTÔNOMA A ELES POSSUI PODERES DECISÓRIOS PRÓPRIOS E SE MANIFESTAM POR SEUS PRÓPRIOS ÓRGÃOS CAPACIDADE DE LEGAÇÃO ATIVA E PASSIVA CAPACIDADE DE FIRMAR TRATADOS INTERNACIONAIS SÃO REGIDASPELO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO A imunidade de jurisdição e de execução refere-se a forma em que se relaciona os Estados soberanos, sendo que a imunidade de jurisdição caracteriza-se, em regra, pela tese de que o Estado estrangeiro não pode se sujeitar a jurisdição de outro. Estado estrangeiro não se submete a jurisdição de outro Estado quando seus atos praticados forem jure imperii, assim entendidos como os atos legislativos, os atos concernentes à atividade diplomática, aqueles relativos às forças armadas, os atos da administração pública interna dos Estados e os empréstimos públicos contraídos no estrangeiro.5 O mesmo já não ocorre, todavia, em relação aos demais atos praticados pelo Estado estrangeiro, que serão considerados como jure gestionis. Assim, quando Estado estrangeiro atua em matéria de ordem privada, notadamente em conflitos de natureza trabalhista ou fiscal, a jurisprudência firmada pelo STF, atribui caráter meramente relativo à imunidade de jurisdição, tal como reconhecida pelo direito internacional público e consagrada na prática internacional. A questão envolvendo a imunidade de execução é ainda mais tormentosa, entendendo a doutrina majoritária que esta possui contornos de absoluta. Significa que, ainda que determinado Estado profira sentença desfavorável ao outro, não poderá executada em seu próprio território, evitando os desgastes que batalhas judiciais poderiam ocasionar. 13 Imunidades de jurisdição e de execução . 18 O caráter absoluto da imunidade de execução, vem sofrendo algum abrandamento em algumas situações, como quando o Estado estrangeiro no âmbito espacial da jurisdição brasileira, tenha bens estranhos à sua própria representação diplomática ou consular, uma vez que estes se encontram protegidos contra a penhora ou medida semelhante em razão da proteção assegurada pelas Convenções de Viena de 1961 e 1963. De qualquer modo, a imunidade de execução não chega a ser um revés insuperável, uma vez que a prática recente revela que o Estado condenado no processo de conhecimento propende a não criar embaraços à execução.2 A capacidade de indivíduos possuírem direitos e deveres sob o direito internacional, bem como sua capacidade de ajuizar ações perante tribunais internacionais, são reconhecidas nas práticas dos Estados. Essas capacidades estão, por exemplo, incluídas nos vários tratados de direitos humanos. Faz parte do direito internacional consuetudinário o fato das obrigações do direito internacional vincularem diretamente indivíduos, independente da legislação de seus Estados. Houve dúvidas quanto a atribuir-se uma personalidade jurídica à pessoa humana em época recente. Na verdade, Estados e organizações intergovernamentais, não são entidades abstratas e impossíveis de serem individualizadas, como é a “pessoa humana”. Por outro lado, à vista de faltarem à pessoa humana alguns dos atributos que enunciamos como “as cinco categorias fundamentais” da personalidade jurídica em Direito Internacional, tão evidentes no que se refere aos Estados, com destaque à impossibilidade de seu acesso a procedimentos judiciais de solução de litígios entre pessoas jurídicas, nomeadamente as arbitragens e a legitimidade ativa ou passiva, por direito próprio a procedimentos frente a tribunais judiciários internacionais, levou autores de nomeada a negarem ter a “pessoa humana” uma personalidade de Direito Internacional. Havia, no entanto, situações constrangedoras, que negavam o postulado daqueles autores, que se baseavam no pressuposto de um voluntarismo “in extremis”, de que o Direito Internacional seria um direito unicamente de relações entre Estados e, portanto, as únicas pessoas reconhecidas seriam os próprios Estados e as organizações coletivas que eles instituem, as organizações intergovernamentais. Aquelas situações desafiadoras eram os casos de constância nas normas internacionais, de dispositivos que disciplinavam ações de indivíduos, como as mais antigas, de proibições de tráfico de escravos ou de atos de piratas e de corsários, sobre o comportamento de soldados em tempo de guerra, e mais modernamente, sobre atos de terrorismo internacional, dos mercenários internacionais a soldo de qualquer governo, de tráfico transfronteiriço de obras de arte e de espécies e espécimes de plantas e animais em perigo de extinção, da responsabilidade dos comandantes de navios e aeronaves; além destes casos individuais, havia a emergência de um inteiro setor do Direito Internacional, com uma força normativa inacreditável, que a partir da instalação da ONU, em 1945, ganhava mais e mais vigor: a proteção internacional dos Direitos Humanos, com uma engenharia normativa extremamente bem construída e dotada de mecanismos de verificação de seu adimplemento, sobretudo em níveis regionais. As respostas daqueles autores, a fim de serem coerentes com sua concepção voluntarista do Direito Internacional, foi de que em tais casos, a pessoa humana seria um objeto do direito internacional, o que é uma negação de toda tradição da Ciência Jurídica e do Direito como Justiça, como se o homem 2 Rodolfo Kronemberg Hartmann. A imunidade de jurisdição e de execução do Estado Estrangeiro no Brasil. Revista da EMERJ, v. 6, n. 23, 2003 14 Indivíduo . 19 pudesse ser um mero objeto desta admirável construção normativa que é o Direito, a qual foi lapidarmente definida por Dante como “uma proporção entre coisas e pessoas, do homem e para o homem, a qual, observada, conserva a sociedade humana e, corrompida, a corrompe”. A nosso ver, o simples fato de aquelas pessoas, tão díspares e contraditórias no referente ao valor de sua atuação, como, de um lado, os terroristas, os mercenários, os piratas e corsários, ou os contrabandistas, e de outro lado, os comandantes de navios e aeronaves, os operadores de centrais nucleares, ou responsáveis por atividades perigosas e potencialmente danosas ao meio ambiente, estarem mencionadas em normas internacionais, não lhes confere personalidade no Direito Internacional. As normas continuam tendo como destinatários, os Estados, com um conteúdo de agirem contra aquelas pessoas (obrigações de conduta) ou regularem, nos respectivos ordenamentos jurídicos internos (obrigações de resultado) as atividades das pessoas nomeadas na norma internacional. Não vemos porque tal fato teria o condão de configurar uma personalidade internacional àquelas pessoas mencionadas nas normas internacionais! Por outro lado, as restrições ao exercício dos poderes das pessoas, ou seja, os limites a suas capacidades, não lhes diminui nem retira o “status” de pessoas de direito internacional. Um exame das citadas cinco categorias fundamentais, revela que, pela natureza mesma dos fenômenos, a pessoa humana, como entidade abstrata, nos tempos presentes, não tem quaisquer atributos para firmar tratados e convenções internacionais (1ª categoria), nem para instituírem e serem membros plenos de organizações intergovernamentais (4ª categoria), nem para representar-se a si mesma, por um direito próprio, perante estados e organizações intergovernamentais (5ª categoria, nomeadamente o direito de estabelecer relações diplomáticas com Estados e organizações intergovernamentais e relações consulares em territórios dos Estados). Quanto a imputabilidade à pessoa humana de fatos ilícitos internacionais (2ª categoria) e seu direito próprio a um acesso a contenciosos internacionais (3ª categoria), é necessário rever o posicionamento tradicional, à vista da extraordinária emergência de normas de proteção à pessoa humana, a partir da instituição do sistema da ONU e do fortalecimento das mesmas em nível regional, em particular, no sistema normativo que se formou a partir da Convenção Europeia para
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