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Professora Camila Santos Furtado FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO O quê são fontes do Direito Internacional Público? São de onde surgem as normas jurídicas internacionais, quais motivos levaram ao aparecimento da norma jurídica e os modos pelos quais essas normas se manifestam. A doutrina internacionalista costuma dividir as fontes do Direito Internacional Público em: fontes formais e materiais. FONTES MATERIAIS E FORMAIS FONTES MATERIAIS: são os elementos que provocaram o aparecimento das normas jurídicas, o que influenciou a sua criação e o seu conteúdo. São fatos do mundo real que repercutiram tanto que demonstram a necessidade de criar normas jurídicas (por ex.: 2ª guerra mundial, cujas atrocidades cometidas, revelaram a necessidade de proteger a dignidade da pessoa humana). Mas, não só os fatos do mundo real, como também, os fundamentos sociológicos, filosóficos, políticos, morais, econômicos que influenciaram a construção das normas internacionais. FONTES FORMAIS: são o modo que as normas jurídicas se revelam e se exteriorizam e os valores que elas pretendem tutelar, no caso, as normas do Direito Positivo. No que pertine às Fontes Formais, podem ser divididas em: ESTATUTÁRIAS e EXTRAESTATUTÁRIAS. São FONTES ESTATUTÁRIAS, assim compreendidas, aquelas inseridas no Estatuto da Corte Internacional de Justiça e, por óbvio, são FONTES EXTRAESTATUTÁRIAS, as que estivem fora dele. As fontes formais surgiram ao longo da evolução histórica e foram se consolidando no Art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, mas o rol de fontes que consta neste Estatuto, não esgota o conjunto de fontes do Direito Internacional, já que, como disse, existem outras fontes que, nele não estão previstas, portanto, este rol é exemplificativo. FONTES ESTATUTÁRIAS (Art. 38, ECIJ): 1. Convenções Internacionais (gerais ou específicas), também chamadas de Tratados Internacionais. Professora Camila Santos Furtado 2. Costume Internacional, como prova de uma prática geral, reiterada e uniforme aceita como sendo direito juridicamente obrigatório. 3. Princípios Gerais de Direito, reconhecidos pelas nações civilizadas. 4. Decisões Judiciárias e a doutrina. As demais,portanto, são EXTRAESTATUTÁRIAS. O Estatuto da Corte Internacional de Justiça não determinou nenhuma hierarquia entre essas normas e a mera ordem como são apresentadas no Art.38, não define a primazia entre elas. Embora existam entendimentos de que tratado internacional, por ser formal, prevalece ao costume, esses entendimentos, não prevalecem diante da majoritária gama de publicistas que entendem não haver qualquer hierarquia entre as fontes. Quanto às fontes extraestatutárias, o ECIJ não excluiu a existência de outras fontes, que são fontes consideradas adicionais como: Princípios Gerais do Direito Internacional, os atos unilaterais dos Estados, as decisões das Organizações Internacionais e o soft law (em livre tradução: direito mole ou maleável) . Atenção! O contrato internacional e a lex mercatoria NÃO SÃO FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO, mas DO DIREITO PRIVADO! A doutrina também costuma classificar as fontes em PRINCIPAIS E ACESSÓRIAS (OU AUXILIARES): 1. PRINCIPAIS: são aquelas que, efetivamente revelam qual o Direito será aplicado à uma relação jurídica (ex.: Tratados, costumes, Princípios Gerais de Direito). 2. ACESSÓRIAS (OU AUXILIARES): são aquelas que contribuem para elucidar o contéudo de uma norma (Ex.: para uma considerável gama de doutrinadores, jurisprudência e doutrina não são, tecnicamente, fontes do Direito Internacional Público, mas apenas meios auxiliares para determinação das regras de Direito). Outra classificação é considerar as FONTES CONVENCIONAIS E NÃO CONVENCIONAIS: 1. CONVENCIONAIS: aquelas resultado do acordo das vontades dos sujeitos de Direito Internacional (ex.: Tratados). 2. NÃO CONVENCIONAIS: compreendem todas as demais fontes e originam-se da evolução da realidade internacional Professora Camila Santos Furtado (como o jus cogens, atos/decisões unilaterais dos sujeitos de Direito Internacional, Jurisprudência, atos unilaterais dos Estados, decisões das Organizações Internacionais). As Fontes Estatutárias, previstas no Art. 38 do ECIJ: 1. CONVENÇÕES OU TRATADOS INTERNACIONAIS: São acordos escritos/formais de vontade, celebrados entre Estados e/ou Organizações Internacionais, objetivando regular assuntos de interesse comum. Apesar de existirem desde a antiguidade, foi a partir da Paz de Westfália (2ª fase do Direito Internacional Público) que os Tratados Internacionais se firmaram, substituindo, paulatinamente, o costume como fonte mais empregada no Direito Internacional Público, através da Codificação. 2. COSTUME INTERNACIONAL: É a prática geral, uniforme, reiterada e reconhecida como juridicamente exigível aos sujeitos de Direito Internacional Público. Para que seja considerado costume, é necessária a conjunção de 02 (dois) elementos essenciais (cumulativos): um, de caráter material e objetivo ( que é a prática geral, reiterada, uniforme e constante de um ato na esfera das relações internacionais ou no âmbito interno que repercuta na esfera externa) e o outro, de caráter psicológico ou subjetivo (que é a convicção da obrigatoriedade jurídica daquela prática). Atenção! A mera reiteração de atos/condutas, sem a convicção da obrigatoriedade, configura apenas USO, não costume. Atenção²! A conduta não precisa ser unânime, e sim, generalizada, ou seja, que um grupo amplo e representativo reconheça a sua obrigatoriedade. E essa generalização não precisa ser global ou universal, basta ser regional ou empregada nas relações bilaterais. A parte que invoca uma norma costumeira é quem tem o ônus de provar a sua existência. Os costumes, por muito tempo, foram a principal fonte do DIP 1 , mas com o passar da evolução histórica, foram perdendo espaço para os Tratados Internacionais, que oferecem maior estabilidade às relações internacionais. Ex.: Atividade diplomática que, há séculos, era costume internacional, foi incorporada à Convenção de Viena sobre as Relações Diplomáticas de 1961. Aos poucos, os costumes vêm se integrando, sendo convertidos em Tratados, o que chamamos de CODIFICAÇÃO DO 1 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO. Professora Camila Santos Furtado DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO, que consiste em sistematizar as normas, princípios e regras em um único Código Internacional, diferentemente da Consolidação. Os Costumes podem ser extintos por: a) DESUSO: quando determinada prática deixa de ser reiterada, generalizada e uniforme dentro de um grupo social após um tempo ou quando se perde a convicção de sua obrigatoriedade; b) Pelo surgimento e afirmação de outro costume que substitua o anterior; c) Pela substituição do costume por outro Tratado Internacional que incorpore as normas costumeiras (que é a CODIFICAÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL); Ao contrário dos Tratados, não é necessário incorporar ao ordenamento jurídico brasileiro para que ele (o costume) gere efeitos jurídicos dentro do Brasil. 3. PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO RECONHECIDOS PELO DIREITO INTERNACIONAL São normas de caráter mais genérico e abstrato que incorporam valoresque fundamentam a maioria dos sistemas jurídicos mundiais, orientam desde a elaboração, a interpretação, até a aplicação de seus preceitos, podendo ser aplicadas diretamente às relações sociais. Exs.: Princípios da proteção à dignidade humana, o pacta sunt servanda, a boa-fé, o devido processo legal, a reparação pela pessoa que causou dano a outrem. Não existe rol taxativo de Princípios Gerais de Direito válidos para o DIP dentro do ECIJ 2 , portanto, seu rol é exemplificativo. Com efeito, os Princípios Gerais de Direito, são normas estáveis que, incorporam valores reconhecidos na maior parte dos ordenamentos jurídicos mundiais. JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL Ao conjunto de decisões judiciais reiteradas no mesmo sentido, em questões semelhantes, proferidas por órgãos internacionais de solução de controvérsias relativas ao Direito Internacional, nominamos JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL. 2 ESTATUTO DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA Professora Camila Santos Furtado Ex.: Corte Internacional de Justiça (CIJ), Tribunal Penal Internacional (TPI) e Corte Interamericana de Direitos Humanos(CIDH). O Art. 38 do ECIJ dispõe que as decisões judiciais são meios auxiliares para determinação das regras de Direito, portanto, a teor desse artigo, a jurisprudência seria considerada fonte estatutária e auxiliar do Direito Internacional. No entanto, em que pese a existência de dissenso doutrinário sobre aceitar ou não a Jurisprudência Internacional como fonte do DIP, o entendimento prevalecente é o que, embora conste no rol das fontes estatutárias, embora seja meio auxiliar de interpretação do Direito, a jurisprudência, assim como a doutrina (que veremos à seguir) não são fontes do DIP, na medida em que, não criam normas internacionais, seus precedentes não vinculam, apenas orientam, esclarecem e atestam o alcance e o sentido das normas 3 . DOUTRINA É o conjunto de estudos, ensinamentos, entendimentos, teses e pareceres dos estudiosos do Direito Internacional, normalmente constantes em obras acadêmicas e trabalhos de instituições especializadas. Da mesma forma que a Jurisprudência Internacional, o Art. 38 do ECIJ menciona a doutrina como fonte, ainda que auxiliar do DIP. No entanto, assim como a Jurisprudência, o entendimento majoritário é o de que também não é fonte do DIP, eis que é apenas meio de auxiliar para interpretação das normas jurídicas internacionais. FONTES EXTRAESTATUTÁRIAS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO: São normas genéricas e abstratas que alicerçam e conferem coerência ao ordenamento jurídico internacional, orientando a elaboração e aplicação das normas internacionais e a ação de todos os sujeitos do DIP. Exs.: Soberania Nacional, Não-Intervenção, Igualdade entre os Estados, Autodeterminação dos Povos, Cooperação Internacional, Solução Pacífica de Controvérsias Internacionais. O principal Princípio Geral do Direito é o da Prevalência dos Direitos Humanos nas Relações Internacionais. ANALOGIA: é a aplicação a determinada situação de fato de uma norma jurídica feita para ser aplicada a caso 3 Valério Mazuolli – Jurisprudência não é fonte, porque não cria direito, apenas o interpreta. Paulo Henrique Gonçalves Portela: Jurisprudência cria direitos, ainda que apenas entre as partes em litígio, portanto, a considera como fonte do DIP. Professora Camila Santos Furtado semelhante, sendo a resposta à lacuna da norma jurídica para regular o caso concreto. Não há consenso sobre analogia ser (ou não) fonte do DIP. Portanto, para uma parte da doutrina, analogia é fonte e para outra, não, sob o entendimento de que é apenas meio de integração do ordenamento jurídico. EQUIDADE: É a aplicação de considerações de justiça a uma relação jurídica, quando não exista norma que regule ou quando o preceito cabível não é eficaz para solucionar, coerentemente, e de maneira equânime, um conflito. O Parágrafo 4 2º do Art. 38 do ECIJ consagra a Equidade como ferramenta para solucionar conflitos internacionais, autorizando a Corte, ao examinar um litígio, afastar a aplicação de uma norma que incida sobre um caso concreto, decidindo o conflito com base, apenas, em considerações de justiça (que é a equidade). Atenção! A equidade só pode ser empregada com a expressa anuência das partes envolvidas no litígio. Também não há consenso em considerar (ou não) equidade como fonte do Direito. Há quem entenda que é e há os que não a admitem como fonte, sob o argumento de que é apenas elemento de integração das normas. Em todo caso, a equidade pode ser enquadrada como Princípio Geral de Direito e, portanto, por via reflexa, ser considerada como fonte do DIP. ATOS UNILATERAIS DOS ESTADOS: São os atos cuja existência dependa, única e exclusivamente da manifestação de um Estado, influenciando as relações internacionais, gerando consequências jurídicas, independentemente da aceitação ou envolvimento de outros entes estatais. Os Atos Unilaterais podem ser: a) Expressos: quando os atos se aperfeiçoam por meio de declaração que adote a forma escrita ou oral. b) Tácitos: quando os Estados, implicitamente, aceitam determinada situação, normalmente pelo silêncio ou pela prática de ações compatíveis com o seu objeto ou não oferecendo objeção a esses atos. Exs. de Atos Unilaterais: 1. PROTESTO: trata-se da manifestação expressa de discordância quanto à uma situação, destinada ao transgressor de uma norma internacional e voltada a evitar que a conduta objeto do protesto se torne norma (ex.: protestos contra golpes de 4 Fala-se PARÁGRAFO e não § no ECIJ. Professora Camila Santos Furtado Estado que violam normas internacionais que determinam o respeito à democracia - Venezuela). 2. NOTIFICAÇÃO: Quando um Estado leva oficialmente ao conhecimento e outro ente Estatal, fato ou situação que pode produzir efeitos jurídicos, dando-lhe certeza da informação (ex.: notificações de estados de guerra). 3. RENÚNCIA: é a desistência de um direito, que se torna extinto. A renúncia deve ser sempre expressa, jamais tácita ou presumida, a partir do mero não exercício de um direito. 4. DENÚNCIA: É quando um Estado se desvincula/desliga de um Tratado, manifestando a sua vontade de sair dele. 5. RECONHECIMENTO: é o ato expresso ou tácito de constatação e admissão da existência de certa situação que acarrete consequências jurídicas (ex.: reconhecimento de Estado e de governo). 6. PROMESSA: É um compromisso jurídico de adoção de certa conduta (Ex.: promessa de celebração de um tratado). 7. RUPTURA DAS RELAÇÕES DIPLOMÁTICAS: É ato que suspende o diálogo oficial de um Estado com outro nas relações internacionais. DECISÕES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS: São os atos que podem gerar efeitos jurídicos para o organismo que o praticou e para outros sujeitos de Direito Internacional (ex.: Decisões da ONU). Também são chamadas de ATOS UNILATERAIS DE ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS OU ATOS DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS. Podem ser INTERNOS (quando se restringem ao funcionamento da entidade) ou EXTERNOS (quando voltados a tutelar os direitos e obrigações de outros sujeitos de Direito Internacional). Podem ser resultadosdas decisões dos Estados membros da entidade ou dos órgãos das organizações, desde que sejam competentes para isso. Podem ou não obrigar os destinatários (ou seja, podem ou não se revestir de caráter vinculante). As Organizações Internacionais podem praticar os mesmos atos unilaterais que os Estados. Professora Camila Santos Furtado As decisões tomadas pelas Organizações Internacionais são chamadas de RESOLUÇÕES que, podem ser obrigatórias/impositivas ou facultativas. As obrigatórias, são as que vinculam os sujeitos de Direito Internacional. Ex.: Recomendações da OIT que obrigam os Estados a legislar a respeito da matéria de que tratam no prazo de 1 ano e das decisões do Conselho de Segurança da ONU). Ex².: Resolução nº 1.874 de 12 de junho de 2009, incorporada no ordenamento jurídico do Brasil, mediante Decreto Presidencial nº 6.935 de 12 de agosto de 2009 – restrições nucleares, biológicas e químicas à Coreia do Norte (Recomenda-se leitura do Informativo 555, STF). Ex³: Resolução nº 1.373/2001 do Conselho de Segurança da ONU, que estabeleceu medidas para o combate ao terrorismo, cuja execução, no Brasil, ocorrera com o Decreto Presidencial nº 3.976 de 18 de outubro de 2001. As facultativas, têm caráter de recomendação, consistindo apenas em propostas de ação, possuindo força moral e política, mas não jurídica (ex.: Resoluções da Assembleia Geral da ONU). As resoluções das Organizações Internacionais são fontes do Direito Internacional? Somente se forem obrigatórias (vinculantes). Se forem facultativas, servem apenas de parâmetros interpretativos, como elementos de relevância política e moral e como orientações para futuras elaborações de normas jurídicas.
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