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UNIVERSIDADE DA AMAZÔNIA - UNAMA INSTITUTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS - ICJ CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO Anselmo Barbosa de Souza DEFINIÇÃO DAS MODALIDADES DA OBRIGAÇÃO Direito Civil II Prof.ª. Pastora Leal Belém-PA 2016 2 1 INTRODUÇÃO A formação do Direito e do Direito Civil estão compreendidos na parte Geral e no Direito das Obrigações, construção essa que serve para os demais ramos do Direito. A parte Geral do Código Civil é teoria do Direito e a parte Geral das Obrigações, também é teoria do Direito. Assim, na parte geral vamos estudar os sujeitos de direito, uma vez que sem sujeitos não se pode pensar em direito. E sempre procurando lembrar o que já foi estudado anteriormente sobre pessoa física, pessoa natural e pessoa jurídica; o momento em que a personalidade tem o seu início, o seu fim e as suas consequências. Também entender o que seja o objeto do direito, em seu conceito de bens e suas classificações, como bens móveis, imóveis, fungíveis, infungíveis, divisíveis, indivisíveis. Os vínculos jurídicos que ligam os sujeitos da relação civil, percebendo que o fato jurídico é um vínculo; bem como perceber o fato jurídico no sentido amplo (lato sensu) e o fato jurídico em sentido estrito (estricto sensu), ato e negócio. Cabe relembrar que em relação aos atos e negócios existem pressupostos de validade, porque eles decorrem de uma determinação humana (ato e vontade), o que na produção dos negócios e dos atos jurídicos sempre vai pressupor sujeito capaz, objeto lícito, possível e determinável, e a forma da defesa em lei. Aspecto relevante, também se faz a incidência do tempo no direito, como a prescrição e decadência, etc. 1.1 SOBRE A RELAÇÃO JURÍDICA OBRIGACIONAL Para que tenhamos uma relação, torna-se necessário que haja pessoas, pessoas que vamos denominar de sujeitos. De forma didática, vamos imaginar essas pessoas situadas em dois polos distintos, os quais denominaremos de POLO ATIVO e POLO PASSIVO. Considerando a “Pessoa-Sujeito-Ativo” localizada no Polo Ativo, e a “Pessoa-Sujeito-Passivo” localizada no Polo Passivo. Assim obteremos o primeiro elemento da composição de uma relação jurídica, ou seja, o ELEMENTO SUBJETIVO. Nessa relação, portanto, vamos chamar de Credor o Sujeito Ativo, este tendo um crédito, e o outro que vamos chamar de Devedor o Sujeito Passivo, este tendo um débito. 3 Não é estranho acontecer na relação, e sempre na maioria das vezes, uma pessoa ser credor e devedor ao mesmo tempo, o que é chamado de sinalágma, e isso vai depender do prisma pelo qual se observe o problema. "(...) A sinalagma é uma das obrigações decorrentes do próprio contrato de trabalho e consiste na obrigação mútua do cumprimento das obrigações. O empregado tem a obrigação de realizar todas as funções, pautadas na legalidade e razoabilidade, necessárias ao atingimento dos fins colimados pela atividade empresarial, tendo o empregador a obrigação conexa de remunerá-lo pela prestação laboral (...)" Acordão Nº 20080648104 do TRT - 2ª Região (São Paulo), de 11 de Novembro de 2008. Ex.: Os alunos da UNAMA são credores dos serviços educacionais prestados por ela, e são devedores das mensalidades. Então vemos que os alunos são credores e devedores ao mesmo tempo. (Ex. em sala de aula, Prof.ª Pastora). Mas é necessário que se estabeleça um vínculo entre eles, o que no Direito é conhecido como Suporte Fático, que é um fenômeno da natureza, ou humano, que vai fazer essa ligação entre os polos. Ex.: O fenômeno nascimento: Sujeito Ativo é filho de Sujeito Passivo, então o Sujeito Passivo é devedor de alimento. Percebe-se nesse exemplo que foi só o nascimento, fenômeno natural, e foi estabelecido o vínculo. (Ex. em sala de aula, Prof.ª. Pastora). O passar do tempo pode produzir relações jurídicas. A prática de ilícitos pode produzir relações jurídicas, por exemplo: um sujeito atropela outro, tornando-se devedor de uma indenização ao sujeito da vítima, foi o elemento atropelamento que gerou o dever jurídico pelo dano. Então percebemos que há uma série de fenômenos ou fatos que engendram fatos jurídicos. Quando vamos ao supermercado, outro exemplo, celebramos um negócio jurídico através de um suporte fático, que em direito costuma se chamar de fato gerador. (Ex. em sala de aula, Prof.ª Pastora). Então esse vínculo vamos denominar de segundo elemento, o que para alguns autores trata-se de elemento formal, enquanto outros o denominam como elemento abstrato, e inda outros de elemento espiritual, por se tratar de uma classificação didática, mas, enfim, este elemento é o vínculo, é o suporte fático. Mas ainda não é só isso, que torna uma relação jurídica, pois as partes se relacionam na existência de um objeto, a que tem direito o Sujeito Ativo em função do Sujeito Passivo, e esse objeto vai se tratar de um bem jurídico da vida. Esse bem jurídico da vida é o que o Sujeito Passivo tem que prestar em favor do Sujeito Ativo. Mas veja, para a teoria jurídica esse objeto se subdivide em objeto imediato e objeto mediato. Desta forma o bem jurídico da vida vai para o polo mediato, porque ele é apenas o conteúdo do imediato, uma vez que o imediato numa relação jurídica é a 4 prestação, e a prestação é justamente o que o Sujeito Passivo tem que fazer em favor do Sujeito Ativo, e para que este bem passe para o Sujeito Ativo é necessário um comportamento do Sujeito Passivo. Então é o comportamento do Sujeito Passivo à prestação na conduta, que é o objeto, o conteúdo dessa conduta, que é o bem jurídico. E assim vamos ter uma das primeiras e básicas classificações das obrigações segundo o objeto, que é DAR, FAZER e NÃO FAZER, positivas e negativas. A obrigação de DAR pode ser transferir o bem ou apenas ceder a ser restituído, observe que no FAZER e no NÃO FAZER, o objeto imediato se mescla com o mediato. Ex.: Um professor no exercício de sua profissão, estará cumprindo uma prestação de fazer em favor da escola em que estiver devidamente contratado, e seu fazer será ao mesmo tempo a prestação e o bem que é o serviço. Portanto seu fazer é a prestação, e o seu conteúdo é o serviço educacional que está realizando, tendo como credora a escola. Relação essa, na qual os alunos atuam como terceiros beneficiários, uma vez que a relação dos alunos não é com o professor, mas, de consumo com aquela escola, enquanto que a relação do professor com a escola é de trabalho. Nessa construção, até aqui, temos o SUJEITO, o VÍNCULO e o OBJETO, em que o objeto é chamado de elemento material. Então, DAR, FAZER e NÃO FAZER, podemos entender como nos seguintes exemplos: Ex. 1: Podemos citar a norma de um condomínio, na qual está previsto que o condômino não deve modificar a estrutura das janelas de seu apartamento. O cumprimento dessa norma nada mais é do que NÃO FAZER; Ex. 2: Vemos nas normas de trânsito a previsão de muitas abstenções, “não isso”, “não aquilo”, “não aquilo outro”, e no cumprimento dessas normas também estará o NÃO FAZER. (Ex. em sala de aula, Prof.ª Pastora). Então teremos o terceiro elemento dessa subdivisão, que é o elemento material, no qual o objeto aqui é a prestação. A prestação de FAZER, quando tem natureza intuitu personae (em consideração à pessoa. Motivo que determina a vontade ou o consentimento de uma pessoa para com outra, a quem quer favorecer, ou com quem contrata, atenta à consideração ou ao apreço que ela merece; a causa de uma disposição testamentária, de uma doação etc.), quando ela é infungível como a prestação do professor, ela tem um conteúdo comuma relevância importantíssima para o direito, aliás todas as prestações de fazer, mas essa é irrestituível, pois, se em uma relação jurídica, a 5 relação for nulificada não haverá como devolver para quem prestou o seu fazer, porque o tempo é indevolutível. Uma prestação de fazer executada não pode mais ser devolvida, portanto o professor é o seu fazer, ele não pode fazer sem estar no local de trabalho, ele é o seu fazer, inseparável de si, o seu trabalho é sua condição humana de espaço e de tempo. É muito importante que se tenha essa percepção, porque nas relações jurídicas em uma matriz mais clássica tradicional, somente é observada a prestação, mas não se observa quem a está executando. O trabalhador quando está vinculado a uma representação empresarial, ele é um ser humano sendo objeto de direito, ele não é objeto, mas se o trabalho dele é o objeto ele acaba sendo coisificado, daí ser importante já no começo do Direito Obrigacional visualizar-se os chamados tradicionalmente deveres anexos, diz a doutrina chamados de deveres anexos, podendo ser considerados deveres principais, uma vez que se trata de zelar pela integridade daquele que executa a prestação do fazer. Então veja, nesse FAZER é muito importante não esquecer, que o trabalhador é o sujeito prestador do serviço, e não há como separá-lo do objeto, e se não há como separar o sujeito do objeto, é necessário se pensar na tutela dos direitos fundamentais desse prestador, porque se trata de direitos existenciais, como direitos da personalidade, direito à vida, honra, liberdade, integridade física, psíquica, imagem, privacidade. Direitos que decorrem da dignidade da pessoa humana. Então não se pode falar em Direito Obrigacional sem ressaltar essa questão tão importante. Observe que até agora estamos situados no objeto, mas essa relação ainda não é jurídica, pois ainda falta um elemento para que ela se torne jurídica, ou seja, para que ela ganhe juridicidade. Ex.: MATEUS e CLAUDIO são amigos, e MATEUS convidou CLAUDIO para jogar bola no sábado passado, e CLAUDIO deu a palavra de que compareceria ao evento, mas não compareceu, bem como não disse porque não compareceu – havia uma relação? Havia, porque CLAUDIO era devedor de jogar bola, e o vínculo se estabeleceu porque houve a promessa, o fato, onde o objeto era a prestação, mas era jurídico? Não, pois MATEUS não poderia exigir de CLAUDIO que cumprisse aquela prestação. (Ex. em sala de aula, Prof.ª Pastora). Então haverá um quarto elemento que vai dar juridicidade a essa relação. Para isso veremos que o DEVEDOR vem satisfazer uma prestação. E a prestação é um débito, porque débito não é só dinheiro. O CREDOR tem um direito à prestação, 6 que vamos chamar de DIREITO SUBJETIVO, que é um crédito. Podemos também chamar essa prestação de DEVER. Ex.: Ficou acordado que certo devedor faria um pagamento no dia 05/05/2016, em favor de um CREDOR, no entanto a data é atrasada e o devedor não efetuou o pagamento. Com relação a esse débito, houve um descumprimento, violando o direito subjetivo do credor, pois o devedor tinha a obrigação de pagar, mas não pagou. Veja que, nesse exato momento, surge para o credor a pretensão no sentido de exigir, o que não significa pedir, mas sim submeter o outro a satisfação da prestação. (Ex. em sala de aula, Prof.ª Pastora). Então, as relações jurídicas nascem para serem cumpridas espontaneamente, mas como ela é obedecer, já está ínsito na sua natureza que ela possa ser materialmente descumprida, decorrendo uma reprimenda por esse descumprimento, como no caso o credor tem um direito subjetivo que foi violado, surge a pretensão que é o poder de exigir. Quando se estuda prescrição nota-se justamente que a pretensão tem prazo para ser exercida, pois não cabe exigir quando quiser, a lei vai estabelecer prazo de prescrição, dependendo da relação. Essa pretensão sucumbe com o passar do tempo, porque ela prescreve, o direito se mantém, mas se mantém não mais exigir, é por isso que um juiz quando pronuncia a prescrição, ele extingue o processo com exame do mérito, ou seja, não se trata mais de uma relação jurídica, chamada de prejudicial de mérito, é mérito por que prejudica o mérito, uma vez que se já está prescrito não vai mais ser discutido se deve ou se não deve. Uma vez violado o dever jurídico nasce para o credor a pretensão de exigir. Assim chegamos na exigibilidade que vai ser a garantia jurídica, e o ordenamento jurídico tem as ferramentas para essa exigibilidade. E para haver relação jurídica será necessário o elemento responsabilidade que decorrerá da exigibilidade, porque só podemos exigir de alguém que é responsável pelo pagamento, sendo a responsabilidade o dever de satisfazer, Assim, vamos encontrar a “obrigatio”, termo que dará o nome à relação jurídica obrigacional, é porque ela tem a “obrigatio”, quando ela perde a “obrigatio”, ela deixa de ser jurídica e passa a ser meramente natural, pois um débito prescrito não é mais jurídico é natural, porém tem efeitos jurídicos porque existe um débito e atribuição jurídica daquele crédito. Com a exigibilidade chegamos, enfim, aos quatro elementos necessários para que se tenha Relações Obrigacionais, quais sejam, SUJEITO, VÍNCULO, OBJETO (dar, fazer e não fazer), e a EXIGIBILIDADE. Portanto, com esse estudo 7 podemos afirmar que a obrigação jurídica é um vínculo de direito de natureza transitória que, necessariamente, compele alguém a cumprir aquilo a que se comprometeu, garantindo o devedor que pagará a prestação economicamente apreciável, seja por meio do seu patrimônio ou de outrem. 1.2 MODALIDADES DA OBRIGAÇÃO JURÍDICA 1.2.1 DEFINIÇÃO De acordo com Cristiano Chaves de Farias, 2016, pp. 168, 169, as modalidades da obrigação jurídica é uma classificação elaborada de forma didática, com uma multiplicidade de critérios classificatórios desde o Código Civil de 1916, e mantida no Código Civil de 2002, com a classificação da obrigação pelo objeto como sustentáculo de toda a disciplina. Para ele, “Classificar as obrigações significa separá- las, conseguindo-se uma melhor compreensão das mesmas, distinguindo-se e valorando-as segundo a importância dos fatos que as geram. (...)”. A obrigação principal decorrente de uma relação jurídica consistirá em uma prestação positiva ou negativa de dar, fazer ou não fazer, seja de qual for o ângulo pelo qual desejemos examinar as obrigações, toda classificação ou modalidade prevista no Código Civil é inevitavelmente uma derivação dessas três espécies – dar, fazer ou não fazer. (...). (FARIAS, 2016, p. 169) 1.2.2 OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA De acordo com Cristiano Chaves de Farias, 2016, pp. 176, 177, coisa certa é tudo que pode ser identificada e individualizada em suas características. O credor de coisa certa não está obrigado a receber outra coisa no lugar (art. 313 do CC), em razão do que foi contratado originariamente, ainda que seja mais valiosa, tendo em vista que a vontade das partes voltam-se para um determinado objeto. A obrigação de dar coisa certa abrange também os acessórios da coisa, exceto se não houver possibilidade, ou o contrário tiverem ajustado as partes. Em algumas situações intermediárias – sobretudo aquelas em que a atividade resulte uma obra ou um objeto -, poderá o intérprete ter alguma dificuldade em determinar uma obrigação como de dar ou de fazer. Assim, se A prometer entregar um imóvel a B, a obrigação será de fazer, caso a atividade seja a própria construção da coisa; porém em obrigação de dar coisa certa se o imóvel já estiver pronto e acabado ao tempo da contratação. (FARIAS, 2016, p. 213). 1.2.3 OBRIGAÇÃO DE DARCOISA INCERTA De acordo com Cristiano Chaves de Farias, 2016, pp. 188, 189, coisa incerta é tudo aquilo que não pode ser individualizado, mas que deve ser ao menos indicado quanto a seu gênero e quantidade (art. 243, CC). Na obrigação de dar coisa 8 incerta, como regra, o devedor é quem deve fazer a escolha da coisa que será entregue ao credor e, neste caso, aplica-se o princípio da equivalência, segundo o qual não se pode entregar a pior coisa quando se está obrigado a entregar melhor. No entanto, as partes podem ajustar que a escolha seja efetuada pelo credor e estabelecer esta deliberação no título. Quando a escolha couber ao devedor, enquanto este não designar qual coisa entregará, não poderá ser alegada a perda ou a deterioração da coisa, ainda que decorrentes de força maior ou caso fortuito. (...). Basta cogitar de uma obrigação envolvendo a entrega de 20 cavalos ou 100 veículos. Não há ainda a concretização dos animais e dos veículos ou mesmo a demonstração de sua qualidade (a raça do cavalo e a marca do automóvel), mas o gênero e quantidade restam identificados. (FARIAS, 2016, p. 188). 1.2.4 OBRIGAÇÃO DE FAZER FUNGÍVEL Conforme os ensinamentos de Cristiano de Farias, 2016, pp. 217, 218, será fungível a obrigação sempre que o devedor ou a coisa puderem ser substituídos, por não haver necessidade de determinadas qualidades para o cumprimento da obrigação, e assim outra pessoa puder dar-lhe esse cumprimento, quando não houver restrição negocial no sentido de que o serviço seja realizado por outrem. Ex.: Imagine-se a hipótese da contratação de empresa para fazer a laje de concreto de um prédio, procedimento que requer tempo e época precisa. Caracterizada a recusa e mora bem como a urgência, aguardar uma decisão judicial, ainda que liminar, no caso concreto, poderá causar prejuízo de difícil reparação. Assim, poderá o credor, independente de autorização judicial, contratar terceiro para a realização da tarefa, requerendo posteriormente a devida indenização. 1.2.5 OBRIGAÇÃO DE FAZER INFUNGÍVEL De acordo com Cristiano de Farias, 2016, p. 217, a obrigação infungível é aquela que não pode ser substituída por outra de mesmo gênero, quantidade ou qualidade, e sempre será infungível quando a pessoa for contratada em razão de suas condições pessoais, de suas qualidades técnicas ou artísticas. O credor ainda pode dispor, nesse tipo de contrato, que somente aquele devedor poderá cumprir a obrigação. Então, pode-se dizer que há duas hipóteses de obrigações de fazer infungíveis previstas no art. 247 do Código Civil, “Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por exequível.”, quais sejam: Obrigação de Fazer Infungível por Convenção - quando é evidente que a pessoa foi contratada em razão de suas qualidades pessoais 9 (exemplo: contrato de show com um artista conhecido); quando houver cláusula expressa, no contrato, dizendo que somente o devedor poderá cumprir a obrigação. As obrigações infungíveis algumas vezes podem não ser cumpridas, ou por impossibilidade ou por recusa. No caso da impossibilidade, se a obrigação se tornar impossível, sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação; se o devedor der causa a essa impossibilidade, responderá por perdas e danos. No caso de recusa, o devedor não cumpre a obrigação porque não quer. Será sempre culposa e, por este motivo, o devedor responderá por perdas e danos. Às vezes o credor não exige indenização, querendo que o devedor cumpra a obrigação. Aliás, o art. 247 do Código Civil refere-se a ambas as modalidades de obrigações infungíveis. “Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que se recusar à prestação a ele só imposta (infungível por convenção) ou só por exequível (infungível por natureza).” (FARIAS, 2016, p. 217). 1.2.6 OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER A obrigação de não fazer ocorre quando o devedor compromete-se perante o credor a não fazer determinada coisa ou a não praticar determinando ato. Assim, se o devedor descumprir a obrigação, praticando o ato que se comprometeu a não praticar, o credor poderá exigir que o devedor o desfaça, sob pena de mandar o credor desfazê-lo à custa do devedor, sem prejuízo das perdas e danos. Entretanto, em caso de comprovada urgência, o credor poderá desfazer ou mandar que terceiro desfaça o ato independentemente de autorização judicial, sendo ressarcido do devido. Mas a obrigação de não fazer ficará resolvida para ambas as partes se tornar-se impossível, para o devedor, abster-se do ato. Isto, da mesma forma, consistirá em causa de extinção da obrigação sem o pagamento. Ex.: Norma condominial, quando prescreve que o condômino não deve estender roupas nas janelas do apartamento, e assim, no momento que se cumpre, revela-se a obrigação de não fazer. Cristiano de Farias, 2016, p. 224, quando trata das generalidades da obrigação de não fazer, faz a seguinte referência: “Clóvis Beviláquia, artífice da codificação já revogada, já ensinava que as obrigações negativas consistem em abstenções, do mesmo modo que as positivas se objetivam em ações. Enquanto na obrigação positiva a omissão importa descumprimento, já na de não fazer a omissão revela obediência, pois o devedor cumpre a sua obrigação ao não prestar determinada conduta ou não se insurgir contra o agir autorizado de outrem. 10 1.2.7 OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS São aquelas nas quais existe mais de um modo pelo qual a prestação pode ser cumprida pelo devedor (Art. 252). Este se exonera ao prestar qualquer delas. Diz Cristiano de Farias, 2016, p. 248, citando Clóvis Beviláquia, “São duas prestações distintas, independentes, das quais uma tem de ser cumprida, ficando a escolha ao arbítrio do devedor, ou, anormalmente do credor”. Exemplifica o autor: A pagará a dívida perante B, mediante a entrega de R$ 200.000,00 ou de um apartamento nesse valor. Enfim, o devedor exonera-se do débito quando oferece uma das prestações. Nessa modalidade, a escolha caberá ao devedor se não se estipulou outra forma, não podendo este, contudo, cumprir parcialmente uma ou outra. Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação, ou se tornar inexequível, subsistirá o débito em relação à outra (art. 253). Caso não seja possível cumprir uma ou outra das obrigações, e o fato se der por culpa do devedor em que caiba escolha ao credor, ficará o devedor obrigado a pagar ao credor o valor da última prestação mais perdas e danos (art. 254). Se, por outro lado, couber escolha ao credor e uma das prestações não puder ser cumprida por culpa do devedor, o credor terá o direito de exigir a prestação subsistente ou o valor da outra, mais perdas e danos (art. 255). Todavia, se nenhuma das prestações puder ser cumprida, sem que haja culpa do devedor, a obrigação restará resolvida para as partes (art. 256). 2 CONCLUSÃO Este trabalho buscou tratar do tema DEFINIÇÃO DAS MODALIDADES DA OBRIGAÇÃO, de maneira que em sua introdução mostrasse de forma simples e razoável a questão da formação das relações jurídicas obrigacionais, sempre voltado para as explanações da Professora Pastora Leal em sala de aula. Essa forma metodológica teve a pretensão de facilitar o entendimento do que são as modalidades obrigacionais de dar, fazer e não fazer, dentro de seus aspectos classificatórios no que se refere ao dar coisa certa, coisa incerta; fazer fungível, infungível; não fazer alternativa – escolha do devedor, escolha do credor. Espero haver alcançado tal façanha. 11 REFERÊNCIAS FARIAS, Cristiano Chaves de. Curso de Direito Civil: Obrigações / CristianoChaves de Farias, Nelson Rosenvald – 10. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016; LEAL, Pastora. Professora de Direito Civil II – UNAMA - Curso de Bacharelado em Direito: explanações e exemplos em sala de aula.
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