Capítulo 1. COGNIÇÃO JURISDICIONAL INTRODUÇÃO

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2017 - 07 - 18 
Curso Avançado de Processo Civil - Volume 2 - Edição 2016
PRIMEIRA PARTE - COGNIÇÃO JURISDICIONAL EXAURIENTE E SUMÁRIA
PRIMEIRA PARTE - COGNIÇÃO JURISDICIONAL
EXAURIENTE E SUMÁRIA
(Autores)
Luiz Rodrigues Wambier
Eduardo Talamini
Capítulo 1. COGNIÇÃO JURISDICIONAL: INTRODUÇÃO
1.1. A cognição no quadro da jurisdição
A função jurisdicional tem por objetivo a solução de conflitos (jurisdição contenciosa)
ou o aperfeiçoamento de atos jurídicos (jurisdição voluntária) mediante a intervenção de
um terceiro imparcial (o juiz), que atua o ordenamento jurídico. O desenvolvimento dessa
atuação envolve a definição das normas de ordenamento aplicáveis a cada situação
apresentada e a adoção de providências práticas para que os fatos se amoldem
concretamente às determinações normativas. Essa segunda atividade, a execução
jurisdicional, é estudada no vol. 3. Este volume é dedicado à primeira atividade, de
definição da incidência da ordem jurídica às situações postas: a atividade jurisdicional
cognitiva ou de conhecimento.
Tradicionalmente se afirma tratar-se de atividade prevalentemente intelectual: o juiz
investiga fatos ocorridos e define quais normas estão incidindo no caso concreto. Enfim, é
uma atividade lógica e não material. Até por isso, já se comparou o juiz, quando
desenvolve atividade cognitiva, ao historiador, que reconstrói e avalia fatos do passado
para, então, afirmar quais as normas incidentes, quem tem razão na disputa, quais as
consequências jurídicas aplicáveis etc.
É oportuno trazer à baila essa clássica comparação do juiz com o historiador para
compreender o papel que a cognição desempenha na atividade jurisdicional em contraste
com o caráter que ela assume na vida comum. Não são apenas o juiz e o historiador que
desempenham atividade cognitiva. Conhecer é inerente ao ser humano. A espécie humana
não age apenas instintivamente. Faz escolhas fundadas em juízos próprios. Ou seja, todo
mundo "decide" o tempo todo (se sai ou se fica em casa; se vai comer carne vermelha ou
não; se muda ou não de emprego; se é possível confiar nessa ou naquela pessoa; se "põe o
anel ou calça a luva" etc.). E para tomar essas decisões, que se projetam para o futuro, as
pessoas consideram aquilo que sabem, amparam-se na experiência que têm - ou seja,
valem-se de juízos que formulam sobre o passado.
A primeira diferença que se pode estabelecer entre esse conhecimento comum,
cotidiano, e aquele do historiador e do juiz reside em que a atividade cognitiva desses
últimos desenvolve-se de modo sistemático, organizado, em vista de objetivos
predefinidos. O historiador pauta-se por critérios metodológicos do ramo do saber a que
ele se dedica. O juiz segue normas procedimentais e processuais: seus juízos devem ser
amparados no devido processo legal.
Mas há uma segunda distinção - e essa contrapõe a cognição jurisdicional às demais
modalidades cognitivas. O conhecimento cotidiano normalmente dá amparo a decisões
que os sujeitos tomam para si mesmos - e que, quando muito, pela consistência de sua
argumentação, são seguidas por outros. Já quando o sujeito é investido de um poder
(fático ou jurídico, público ou privado) ele decide para si mesmo e para outros (os pais em
relação aos filhos; os controladores da sociedade em relação a ela e aos demais sócios; o
administrador público em face dos administrados etc.). Poder é precisamente a
capacidade de decidir e impor decisões a outros sujeitos. Mas há algo que peculiariza o
poder jurisdicional em face de todos os demais: todos os demais atos, públicos ou
privados, podem ser revisados pelo poder jurisdicional, quanto à sua consonância com o
ordenamento jurídico (art. 5.º, XXXV, da CF/1988). Já os atos do poder jurisdicional não são
revisáveis por outras esferas de poder. Um ato jurisdicional só pode ser revisto por outro
ato jurisdicional ("reserva de sentença" - vol. 1, n. 4.3.6). Desse modo, o agente
jurisdicional é o único que desenvolve atividade cognitiva tendente à formulação de
decisões que, além de serem impostas a outras pessoas, são aptas a se tornar definitivas.
Em suma, cognição jurisdicional presta-se a produzir inclusive resultados vinculantes e
estáveis.
Esse aspecto acaba por conferir especial peculiaridade inclusive à primeira
característica antes destacada. Mais do que uma simples questão de respeito às formas ou
de rigor de método, o devido processo legal é essencial à atividade jurisdicional cognitiva.
Seria ilegítimo, incompatível com os valores fundamentais do Estado de Direito, que uma
decisão fosse imposta a alguém, vinculando-o permanentemente, se ela não decorresse de
um processo que tivesse permitido a participação das pessoas que ficaram vinculadas e
que não empregasse mecanismos cognitivos idôneos e razoáveis.
1.2. Cognição e as demais modalidades de atuação jurisdicional
A rigor, a atividade cognitiva sempre está presente na atuação jurisdicional.
Mesmo na execução, o juiz tem de decidir inúmeras questões, em todo o seu curso. O
tema será melhor examinado no vol. 3 (cap. 1). Mas desde já, cabe destacar que, para
adotar as providências práticas de realização de um direito, o juiz precisa escolher
caminhos, pronunciar-se sobre a admissibilidade e a validade de determinados atos. Por
exemplo, em uma execução por quantia certa (i.e., para satisfazer um crédito pecuniário),
se não houver pagamento espontâneo, o juiz terá de localizar bens do devedor, penhorá-
los, avaliá-los, aliená-los e, com o dinheiro obtido, satisfazer o crédito. Nesse percurso,
várias questões poderão ser postas para ele decidir: se existe um ato que autorize a
própria execução (título executivo), quais bens podem ser penhorados, se a avaliação dos
bens está correta, se os requisitos para a realização da alienação judicial estão
preenchidos etc. Mas tais decisões são meramente instrumentais ao objetivo essencial da
execução, que é uma providência material, de alteração fática: a transferência de
patrimônio do devedor para o credor.
Já na atividade jurisdicional urgente, a cognição ocupa papel central, ainda que tendo
caráter sumário (v. cap. 2, a seguir). Mas ela divide espaço, em mesmo grau de relevância,
com providências práticas, executivas. Um simples pronunciamento decisório, por si só,
jamais basta como providência urgente. Há sempre necessidade de intervenção do juiz
sobre o mundo dos fatos, seja para conservar uma situação concreta, seja para
transformá-la (v. cap. 42, adiante).
Assim, quando se fala em atividade cognitiva, ou em processo ou fase de conhecimento,
quer-se indicar a modalidade de atuação jurisdicional em que o juiz precipuamente reúne
subsídios instrutórios sobre fatos e argumentos jurídicos para pronunciar uma decisão
que consiste no objetivo principal dessa sua atuação (declarar a existência ou inexistência
de uma relação jurídica; constituir ou desconstituir estados jurídicos; determinar o
cumprimento de uma prestação de conduta etc.). Nesse sentido, tradicionalmente se diz
que o processo (ou a fase) de cognição é um "processo (ou fase) de sentença". A atuação
jurisdicional, nessa hipótese, é eminentemente ideal. Opera no plano jurídico. Não por
outra razão, em outros países, o processo de conhecimento é inclusive chamado de
"processo declarativo" - o que enfatiza essa sua carga ideal.
Por isso, quando a decisão judicial determina que uma parte cumpra determinada
prestação de conduta (pagar uma quantia, entregar um bem, fazer ou não fazer algo), se
não houver cumprimento espontâneo, a atuação jurisdicional cognitiva não bastará. Será
imprescindível subsequente atividade executiva.
Mas, também, não se pode superestimar a "idealidade" da atuação cognitiva. Há muito,
a vida em sociedade é largamente institucionalizada e juridicizada. O direito, ainda que
sendo uma criação humana abstrata, ocupa papel central nas relações humanas. Uma
providência determinada no plano puramente jurídico, muitas vezes,está longe de ser
algo meramente hipotético, despido de repercussões para as pessoas. Por exemplo: uma
sentença, em uma ação de improbidade administrativa, que proíbe uma empresa de
contratar futuramente com a Administração Pública pode selar o destino dessa empresa,
levando-a até a falência; uma decisão que declara que não existe um crédito tributário que
uma empresa pretendida possa usar para compensar com tributos seus devidos pode
implicar na total alteração da situação patrimonial dessa empresa; a mera declaração de
que uma pessoa é filha de outra altera significativamente a vida de ambas - e assim por
diante.
1.3. Objeto da cognição jurisdicional
O objeto da cognição do agente jurisdicional no processo não se confunde com o objeto
do processo. O objeto do processo, já estudado no vol. 1 (cap. 9), é o pedido identificado
pela causa de pedir. Trata-se da lide ou mérito ou pretensão posta para o juiz resolver.
Para solucionar essa lide - ou, antes até, para definir se pode resolvê-la - o juiz precisa
examinar e decidir uma série de questões. Esse conjunto de questões é o objeto do
conhecimento jurisdicional.
Essas questões podem dizer respeito ao próprio mérito ou a aspectos do processo. As
questões processuais concernem aos pressupostos de admissibilidade da tutela
jurisdicional (pressupostos processuais e condições da ação) e à validade e eficácia de
cada ato processual. As questões de mérito referem-se aos fatos relevantes da causa e às
normas jurídicas aplicáveis aos fatos.
Em suma, o objeto de conhecimento jurisdicional é composto por questões processuais
(sobre a admissibilidade da tutela jurisdicional e a validade e eficácia dos atos
processuais) e por questões de mérito (relativas aos fatos da causa e às normas aplicáveis).
1.4. Institutos fundamentais da cognição jurisdicional
A atividade jurisdicional cognitiva é eminentemente dialógica. Precisamente porque o
juiz não decide para si mesmo, mas impõe suas decisões a outros sujeitos. Esses têm o
direito de participar, em regime de contraditório, da atividade cognitiva que antecede e
prepara a decisão. Assim, a argumentação das partes constitui um dos institutos
fundamentais da cognição jurisdicional. O ato da demanda, retratado na petição inicial
(cap. 4), instaura o processo e fixa os limites de seu objeto, com o pedido e a causa de
pedir. A defesa do réu é veiculada essencialmente em sua contestação (cap. 8). A atividade
argumentativa não se restringe a esses dois atos. Estende-se por todo o processo - e não se
subordina apenas à existência de uma manifestação da parte adversária, em face da qual
se possa reagir: o contraditório se exerce também em face da própria atuação judicial
desenvolvida de ofício (art. 10 do CPC/2015 - vol. 1, n. 3.8).
A incidência das normas jurídicas subordina-se a fatos. Assim, a definição das normas
aplicáveis ao caso que constitui objeto do processo depende da prévia identificação dos
fatos ocorridos. O instituto destinado à apuração dos fatos no processo é a prova - termo
aqui utilizado em sentido amplo, destinado a abranger tanto os meios de reconstituição
dos fatos pretéritos, quanto a atividade desenvolvida com o emprego desses meios e,
ainda, o resultado de convicção produzido por essa atividade (v. cap. 13 e seguintes).
Mas a atividade cognitiva não é um mero exercício teórico de investigação. Toda a
instrução jurídica e probatória tem uma razão de ser: a formulação de decisões - vale
dizer pronunciamentos investidos de comandos destinados a produzir efeitos jurídicos
vinculantes. Todo processo é constituído por uma sucessão de decisões. Mas assume papel
especial a decisão última, que resolve o mérito da causa ou nega tal possibilidade - e que
normalmente se apresenta sob a forma de sentença.
A tutela jurisdicional produzida pela atuação cognitiva seria, em grande medida,
inutilizada se não assumisse caráter duradouro, permanente. A coisa julgada é o
fenômeno que, em regra, recai sobre os pronunciamentos finais do processo (ou da fase)
de conhecimento. Nem toda atividade cognitiva faz coisa julgada, como se verá
oportunamente. Por outro lado, a coisa julgada não é o único mecanismo de estabilização
dos atos jurisdicionais. Mas, de todo modo, ela desempenha papel nuclear na atividade
jurisdicional de conhecimento, imunizando as decisões finais de novos ataques ou
reaberturas de discussão.
1.5. Cognição e definição das normas jurídicas
Propositalmente, empregou-se o termo "definição" para indicar a tarefa que o agente
jurisdicional cumpre relativamente ao ordenamento jurídico.
Por um lado, não se trata de puramente descobrir, desvendar um sentido e alcance da
lei que já estivessem preestabelecidos. É artificial a concepção conforme a qual o sentido
normativo preexiste à experiência jurídica.
Mas também não é apropriada a ideia de que todo o direito seria construído pela
decisão jurisdicional. As relações jurídicas se travam e seus efeitos incidem mesmo
quando não há processo.
A rigor, o que se tem é um processo mais complexo e de difícil delimitação teórica. A
letra das disposições legais é insuficiente para a definição das normas. O processo
interpretativo, de construção (e não mera descoberta) do sentido normativo, não se cinge
à identificação do significado da letra da lei. Ele considera necessariamente os valores
reinantes na sociedade; as concepções vigentes na prática diária do direito, na produção
doutrinária e nas próprias decisões judiciais. Assim, ao mesmo tempo em que identifica
esses aspectos preexistentes, a própria decisão judicial contribui para a sedimentação ou
reformulação da definição do sentido e alcance das normas. É um intercâmbio
permanente entre os dois vetores e de impossível delimitação da identificação da exata
ocorrência de um ou outro. O tema será retomado nos caps. 21 e 34.
A cognição no quadro da jurisdição
Cognição e as demais
modalidades de atuação
jurisdicional
 Processo de conhecimento
 Processo de execução
 Atividade jurisdicional urgente
Objeto da cognição jurisdicional e objeto do processo
Institutos fundamentais
da cognição jurisdicional
 Argumentação
 Prova
 Sentença
 Coisa julgada
Cognição e definição
das normas jurídicas
 Processo interpretativo
  Sedimentação ou reformulação da definição do sentido e
alcance das normas
Doutrina Complementar
· Alexandre Freitas Câmara (O Novo Processo..., p. 183) pondera que: "Entende-se por
cognição atividade consistente na análise das alegações e provas. Trata-se de uma técnica
destinada a permitir a prolação de decisões. Não é difícil imaginar que o magistrado só
pode proferir uma decisão depois de ter analisado as alegações e as provas relevantes
para a resolução das questões que tenha que enfrentar. Pois ao longo do processo de
conhecimento o juiz exerce atividade cognitiva, analisando alegações e provas para poder
proferir a decisão. A cognição tem por objeto as questões que são suscitadas ao longo do
processo. Cabe, então, ao juiz examinar as alegações e provas que lhe permitam resolver
questões (sendo o termo em questão empregado, aqui, no seu sentido técnico de pontos
controvertidos de fato e dedireito). Estas questões dividem-se em prévias (que podem ser
preliminares ou prejudiciais) e principais".
· Fredie Didier Jr. (Curso..., 17. ed., vol. 1, p. 431) discorre que: "A cognição é um dos
mais importantes núcleos metodológicos para o estudo do processo contemporâneo. Basta
ver que a própria noção que se tem de cada tipo de processo (conhecimento ou execução)
estrutura-se a partir do grau de cognição judicial que se estabelece em cada um deles. A
análise da cognição judicial é, portanto, o exame da técnica pela qual o magistrado tem
acesso e resolve as questões que lhe são postas para apreciação. É importante perceber
que o objeto da cognição é formado por essas questões. Frise-se, ainda, que a cognição não
é atividade solitáriado órgão jurisdicional. Ela se realiza em um procedimento
estruturado em contraditório e organizado segundo um modelo cooperativo, o que torna a
participação das partes na atividade cognitiva imprescindível, e, por isso, muito
importante".
· Humberto Theodoro Júnior (Curso..., 56. ed., vol. 1, p. 107-108) aduz que "em vez de
se ocupar da teorização estática da jurisdição, o direito processual contemporâneo se
concentra, com predominância, na investigação da dinâmica da tutela que incumbe ao
Poder Judiciário prestar o direito material. Nessa ótica, (...), a jurisdição deixa de ser vista
como simples poder e assume a categoria de função (poder-dever); e como tal, o que
caracteriza a função jurisdicional é o papel da Justiça de prestadora da tutela (defesa) ao
direito material, que hoje não pode ser senão efetiva e justa. (...) A jurisdição, no
desempenho de sua função institucional, portanto, cumpre tutelas definitivas ou
provisórias; exaurientes ou sumárias; sancionatórias ou inibitórias; de acertamento ou de
execução; suficientes ou não suficientes; totais ou parciais. Mas, qualquer que seja a tutela,
sua função operará no plano do direito material, e, nesse plano, produzirá o efeito que o
direito material assegura a quem se acha na situação de vantagem garantida pela ordem
jurídica, seja na forma originária, seja no seu equivalente econômico, seja para impedir o
dano, seja para saná-lo. Na observância dessa técnica multifária é que se realizará a
efetividade da tutela jurisdicional dos direitos".
· Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero (Novo curso...,
vol. 1, p. 541) explicam que: "O processo é um meio para viabilização da prestação da
tutela jurisdicional. Essa tutela pode ocorrer mediante atividade de conhecimento,
atividade de execução ou mediante provimentos que concomitantemente misturem ambas
as atividades. É por essa razão que o exercício da ação pode dar lugar a um debate voltado
apenas a dar razão a uma das partes (atividade de conhecimento), apenas à concretização
de determinado comando (atividade de execução) ou a dar razão a uma das partes e
imediatamente à concretização do julgado (atividade em que conhecimento e execução se
misturam). O processo depende sempre de um diálogo entre as partes e o juiz para
prestação da tutela jurisdicional. E esse diálogo para avançar depende em regra de uma
decisão judicial. Para decidir determinado ponto ou determinada questão no processo o
juiz precisa empreender uma atividade de cognição. Essa atividade de cognição, como já
vimos, diz respeito tanto àquilo que o juiz pode conhecer (vale dizer, o objeto da cognição -
quais os pontos e as questões que podem ser debatidas pelas partes e decididas pelo juiz
em determinado procedimento) como ao modo como pode conhecer (vale dizer, com qual
grau de profundidade pode conhecer da questão para decidi-la)".
Bibliografia
Fundamental
Alexandre Freitas Câmara, Onovo processo civilbrasileiro, São Paulo, Atlas, 2015; Fredie
Didier Jr., Curso de direito processual civil: introdução ao direitoprocessual civil, parte geral
e processo de conhecimento, 17. ed., Salvador, Jus Podivm, 2015; Luiz Guilherme Marinoni,
Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, Novo curso de processo civil: teoria do processo
civil, São Paulo, RT, 2015, vol. 1; Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito processual
civil, 56. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2015, vol. 1.
Complementar
Adalberto José Queiróz Telles de Camargo Aranha Filho e Marina Domingues de Castro
Camargo Aranha, A legitimidade constitucional do ativismo judicial, RDCI 86/307; Alcides
A. Munhoz da Cunha, Correlação lógica entre cognição, preclusão e coisa julgada, RePro
© desta edição [2016]
163/359; César Cipriano de Fazio, Panorama sobre o ativismo judicial e a judicialização da
política no direito brasileiro, RT 939/109; Dalton Santos Morais, A atuação judicial criativa
nas sociedades complexas e pluralistas contemporâneas sob parâmetros jurídico-
constitucionais, RePro 180/55; Eduardo Cambi, Coisa julgada e cognição secundum eventum
probationis, Doutrinas Essenciais de Direito Civil 2/135; Eduardo José da Fonseca Costa,
Sentença cautelar, cognição e coisa julgada reflexões em homenagem à memória de
Ovídio Baptista, RePro 191/357; Fernando Horta Tavares e Elder Gomes Dutra, Técnicas
diferenciadas de sumarização procedimental e cognição exauriente: das providências
preliminares, julgamento "antecipado" do processo e do procedimento monitório, RePro
181/59; Fritz Baur, Da importância da dicção "iuria novit curia", RePro 3/169; Geocarlos
Augusto Cavalcante da Silva, Democracia e ativismo judicial, RDPriv 46/43; Georges
Abboud e Guilherme Lunelli, Ativismo judicial e instrumentalidade do processo, RePro
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Federico Ramos, A cognição nos embargos à arrematação: interpretação teleológica do art.
746 do Código de Processo Civil, RePro 123/262; Ivete Maria de Oliveira Alves,
Judicialização, ativismo e efetivação de direitos fundamentais - judicialization, activism
and effective of fundamental rights, Revista de Direito Brasileira 2/95; Ivna Cavalcanti
Feliciano, Larissa Pinheiro e Mateus Costa Pereira, Processo x ideologia: um ensaio sobre
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da silva, RePro 246/581; José Wellington Bezerra da Costa Neto, O novo Código de Processo
Civil e o fortalecimento dos poderes judiciais, RePro 249/81; Leonard Ziesemer Schmitz,
Entre produzir provas e confirmar hipóteses: o risco do argumento da "busca da verdade
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Controle judicial e direitos fundamentais, RDCI 91/133; Luiz Guilherme Marinoni, Conceito
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Nagibe de Melo Jorge Neto, Ativismo judicial, discricionariedade e controle: uma questão
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e o ativismo judicial no contexto do pós-positivismo, RePro 251; Pedro Scalco, Jurisdição
constitucional e democracia na constituição brasileira: entre o ativismo e a autocontenção,
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análise entre linguagem, fatos sociais, fatos jurídicos e interpretação no construtivismo
lógico-semântico, RTSP 9/307; Rodrigo Santos Neves, O ativismo judicial e a tutela do meio
ambiente, RT 914/45; Ronaldo Kochem, Racionalidade e decisão - a fundamentação das
decisões judiciais e a interpretação jurídica, RePro 244/59; Teresa Arruda Alvim Wambier,
A influência do contraditório na convicção do juiz: fundamentação de sentença e de
acórdão, Doutrinas Essenciais de Processo Civil 6/531; _____, O juiz aplica a lei à verdade
dos fatos?, RePro 216/425; Thadeu Augimeri de Goes Lima, Iura novit curia no processo
civil brasileiro: dos primórdios ao novo CPC, RePro 251; Tiago Bana Franco, Ativismo
judicial: a desarrazoada busca do razoável, RIASP 32/59.