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DIREITO CONSTITUCIONAL 1 Autor: Braga Filho Janeiro/2018 AGRADECIMENTOS Primeiramente agradecer a Deus pelas oportunidades na graduação, segundamente aos meus pais, que desde o começo me apoiaram neste projeto, terceiramente à Universidade de Fortaleza que sempre me incentivou com seus programas para exercer a docência e assim participar na construção do conhecimento das pessoas. Vale lembrar também, as diversas amizades que fiz no exercício da Monitoria no ano de 2017, na qual minha maior inspiração para a realização desse projeto, minha querida colega Nátali Vieira que possui uma apostila enriquecedora na disciplina de Direito Empresarial 3. Agradecimentos também aos meus professores Marcus Vinicius Parente Rebouças e Daniela Veloso Souza Passos, nos quais foram importantes na construção do meu conhecimento, e por fim, a todos que depositaram confiança em mim para ministrar aulas e desenvolver o conteúdo. 01. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 02. TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 03. ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO 04. CONSTITUIÇÃO FORMAL 05. PODER CONSTITUINTE 06. DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL 07. CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 08. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA RFB 09. TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 10. DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS 11. DIREITOS DE NACIONALIDADE 12. DIREITOS POLÍTICOS 13. GABARITOS SUMÁRIO Na medida em que começamos a abordar a disciplina de Direito Constitucional, surge uma série de dúvidas e também curiosidades para estudar os artigos da Constituição Federal. Mas, como em qualquer outra disciplina no Curso de Direito, há sempre alguns pontos que se fazem importantes estudar e que iremos abordar aos poucos e com detalhes neste material. Em um primeiro momento, vale a pena traduzir um termo bastante interessante utilizado pelo professor português J.J Gomes Canotilho: Memórias Constitucionais, Mas afinal, do que se trata isso? As Memórias Constitucionais são aqueles vagos conhecimentos e pensamentos trazidos dos estudantes quando ingressam na faculdade, acerca dos fenômenos constitucionais. Pode ser usado como exemplo: Todos falam sobre o impeachment, ou tem algum conhecimento básico sobre do que se trata esse fenômeno constitucional, esses conhecimentos vagos e difusos são chamados de Memórias Constitucionais. A primeira atitude quando falamos em Direito é atrela-las às Normas Jurídicas, vale lembrar algumas realidades que o Direito se encaixa: a) Específica: O Direito possui uma identidade própria, sendo assim, não sendo confundida com a realidade política, econômica, etc. Mas isso não exclui as relações de influência e os pontos de contato entre elas. b) Social: As normas jurídicas se caracterizam por regular o comportamento humano nas relações interpessoais. Enquanto existir indivíduos que convivam em isolamento social, as normas jurídicas não terão efeitos, e somente as normas morais irá prevalecer. Então, podemos concluir que, enquanto existir Sociedade, existirá o Direito, e assim vice versa. c) Histórica: Ao longo da história, o Direito vem se transformando. Na medida em que, poderá existir uma mudança drástica a qualquer momento. d) Cultural ou Humana :O Direito se comporta como uma resultante do intelecto dos seres humanos e da ação deles em sociedade. OBSERVAÇÃO As estruturas das normas jurídicas podem se diferenciar, como podemos observar: a) Princípios Jurídicos (NORMAS-PRINCÍPIOS): São caracterizadas sendo mais abstratas, passíveis de interpretação. Não descrevendo nenhuma conduta ou comportamento humano. Exemplos: Princípio da dignidade da pessoa humana, princípio da impessoalidade, moralidade administrativa. 01. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS Tendo em vista a estruturação da realidade normativa do Direito, existem diversas concepções teóricas sobre a composição estrutural de sua realidade normativa, as que merecem maior destaque são: a) A concepção Positivista normativista: Desenvolvida por Hans Kelsen, destacava o lado normativo do Direito, de modo que o definiu, de forma unidimensional, uma realidade puramente normativa. Dessa perspectiva, o Direito foi concebido como uma realidade humana composta puramente pelo conjunto de normas jurídicas vigentes numa sociedade e que forma o seu ordenamento jurídico. b) A Concepção Culturalista Tridimensional Realeana: Desenvolvida pelo jurista Miguel Reale, destacava que o Direito era profundamente afetado pelos valores e fatos de cada época histórica, sendo assim, a realidade do Direito vai além de sua dimensão normativa. Deste modo, o Direito possui 03 (três) dimensões que interagem entre si de maneira recíproca: • Dimensão normativa (NORMAS JURÍDICAS) • Dimensão fática (FATOS) • Dimensão valorativa (VALORES) No sentido jurídico, o termo Constituição pode ser definido como o sistema ou matriz normativa fundamental e suprema do Estado. Quando há uma nova Constituição, pretende-se instituir um novo Estado, sendo ela, uma espécie de “contrato social”. Na Constituição Federal de 1988, podemos ter o exemplo claro entre a relação intima entre a Constituição e Estado, como está disposto no preâmbulo: b) Regras Jurídicas (NORMAS-REGRAS): São caracterizadas por ser concretos. Não abrem margem de interpretação, e descrevem condutas ou comportamentos humanos. Exemplo: O artigo 121 do Código Penal se refere a conduta de “matar alguém”, na qual é categorizada como proibida. CONSTITUIÇÃO Com essa análise, podemos retirar trechos que provam a relação próxima entre Constituição e Estado, onde a Constituição visa instituir um Estado Democrático, através de uma espécie de contrato social, que no caso seria a Constituição. Diferente de todas as outras normas do ordenamento jurídico, as normas que integram à Constituição, são denominadas de Normas Constitucionais. Em relação a estrutura normativa das Normas Constitucionais, temos os princípios constitucionais e as regras constitucionais. Em relação as outras normas positivadas no ordenamento jurídico de um Estado, todas as que são inferiores hierarquicamente são chamadas de Normas infraconstitucionais ou subconstitucionais. Dentro da Constituição, a doutrina atualmente reconhece como sendo de extrema importância e de ponto principal para a instituição de um Estado, duas matérias tipicamente constitucionais: • Organização Fundamental do Estado; • Direitos e Garantias Fundamentais. Continuando ainda a abordagem sobre Constituição, ela também é qualificada como suprema. Por dentro dessa supremacia, pode ser em dois sentidos: 1) Supremacia Material; 2) Supremacia Formal ou Hierárquica. Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Quando abordamos o assunto de Organização Fundamental do Estado, é possível relacionar a esses temas, no aspecto estrutural: • Organização Estrutural e funcional dos Poderes Públicosou Poderes Constituidos do Estado (Legislativo, Executivo e Judiciário) • Fixação de limites ao poder político passível de ser exercido pelo Estado • Forma de governo, forma de Estado, regime político e do sistema de governo. 1) Supremacia Material Quando se fala em organização fundamental do Estado e sobre os direitos e garantias fundamentais, tratamos dos assuntos mais relevantes para a existência institucional do Estado, o que evidencia assim, uma supremacia material diante de todas as outras normas. 2) Supremacia Formal ou Hierárquica A supremacia formal da Constituição é evidenciada por se posicionar no topo ou vértice superior da conhecida pirâmide normativa. Também é conhecida como “superlegalidade”. OBSERVAÇÃO No sistema jurídico brasileiro NÃO existe normas hierarquicamente superiores à Constituição, do ponto de vista formal. A Constituição formal é o parâmetro de referência mais elevado para todas as outras normas do ordenamento. ORGANIZAÇÃO FUNDAMENTAL DO ESTADO OBSERVAÇÃO Forma de Governo – Republicana -> FoGo na República Forma de Estado – Federativa -> FÉ na Federação Regime Político – Democrático Sistema de Governo – Presidencialista Separação de Poderes – Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário. A primeira atitude ao estudar os Direitos Fundamentais é saber diferenciar os direitos fundamentais e as garantias fundamentais. Além disso, saber também diferenciar os direitos fundamentais e os direitos humanos, que pode virar confusão na cabeça de quem estuda. Partindo da primeira diferença, os direitos fundamentais, em rigor, são direitos básicos reconhecidos e assegurados pela Constituição de um Estado, levando em consideração a dignidade da pessoa humana. Os direitos fundamentais evidenciam caráter declaratório, pois apenas declaram certos bens jurídicos a serem fundamentais da pessoa humana. Por exemplo, podemos citar a liberdade, a saúde, a vida, etc. Em relação as garantias fundamentais, são instrumentos que protegem os direitos fundamentais, levando em consideração que eles precisam estar em ameaça ou forem violados. Possuem caráter acessório e assecuratório, podemos utilizar como exemplo o habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção. Ainda no assunto das garantias fundamentais, elas podem ser utilizadas em caráter preventivo ou repressivo. Poderemos ilustrar quando é utilizado em caráter preventivo, quando é impetrado habeas corpus alegando-se que o direito a liberdade pode estar sob ameaça, já em caráter repressivo, quando o indivíduo está preso e algum direito fundamental ou sua dignidade da pessoa humana forem violados, é cabível impetrar o habeas corpus. A expressão Direitos Fundamentais, podem ser interpretados no sentido estrito ou em sentido amplo. Quando tratamos do sentido estrito ou stricto sensu, falamos dos valores ou bens jurídicos fundamentais. Quando tratamos do sentido amplo ou lato sensu, falamos dos Direitos Fundamentais e das Garantias Fundamentais. Outro ponto que é importante abordar, trata-se da diferença entre Direitos Fundamentais e Direitos Humanos. Os direitos fundamentais são aqueles direitos básicos do ser humano com proteção jurídica no âmbito nacional, interno de um Estado, geralmente estão positivados nas Constituições. Os direitos humanos são aqueles direitos básicos do ser humano, porém o que diferencia é onde estar previsto, os direitos humanos estão previstos nos tratados internacionais e passam a contar com proteção jurídica também no plano internacional. A diferença básica que DIREITOS FUNDAMENTAIS podemos concluir, é em relação sua amplitude da proteção jurídica e a base normativa. Assim como os direitos fundamentais, os direitos humanos podem ser interpretados em sentido estrito ou stricto sensu, abordando somente os direitos humanos previstos em Tratados Internacionais de Direitos Humanos, ou ser interpretados em sentido amplo ou lato sensu, abordando os direitos fundamentais previstos nas Constituições e os direitos humanos previstos nos TIDH’s (Tratados Internacionais de Direitos Humanos). Desde 2008, a pirâmide normativa do ordenamento jurídico brasileiro possui quatro planos hierárquicos: 4º Nível 3º Nível 2º Nível 1º Nível 4º Nível Hierárquico: É o nível constitucional, o último nível da pirâmide normativa. Elas evidenciam supremacia formal, jurídica ou hierárquica em relação a todas as demais normas do ordenamento jurídico. 3º Nível Hierárquico: É o nível supralegal, mas infraconstitucional, onde as normas estão posicionadas imediatamente abaixo da Constituição, mas encontra-se superior à das leis; PIRÂMIDE NORMATIVA BRASILEIRA 2º Nível Hierárquico: É o nível Legal, são as normas com estatura ou hierarquia legal. 1º Nível Hierárquico: É o nível infralegal, são as normas inferior à das leis, evidenciando, assim, o mais baixo nível hierárquico na pirâmide normativa. A parte da realidade normativa do Direito, quando se refere à Constituição, que se dá o nome de Direito Constitucional, se subdivide em 02 categorias: a) Direito Constitucional Formal b) Direito Constitucional Material Como em todo ramo do Direito, onde em sua essência há a Ciência do Direito, que o objetivo em comum é o estudo da Constituição neste ramo do Direito Constitucional, é dividido em 03 campos distintos, de acordo com o tipo de conhecimento produzido acerca da Constituição, são eles: a) Direito Constitucional Especial ou Particular b) Direito Constitucional Comparado c) Direito Constitucional Geral DIREITO CONSTITUCIONAL E SUAS DIVISÕES DIREITO CONSTITUCIONAL PLANO NORMATIVO DISCIPLINA DA CIÊNCIA DO DIREITO DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL DIREITO CONSTITUCIONAL FORMAL DIREITO CONSTITUCIONAL ESPECIAL DIREITO CONSTITUCIONAL GERAL DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO Neste assunto, podemos abordar em relação as normas formalmente constitucionais e as normas materialmente constitucionais. Definindo cada uma, começando pelas normas formalmente constitucionais, são aquelas dotadas de supremacia formal, como já mencionado anteriormente, elas evidenciam forma ou aparência constitucional. Ainda assim, ela não tratando de matérias constitucionais, mas doutrinariamente ela é classificada como normas formalmente constitucionais. As normas materialmente constitucionais, podem ser definidas como toda e qualquer norma que está verse sobre matéria constitucional, como por exemplo: Direitos e Garantias fundamentais e Organização Fundamental do Estado, matérias tipicamente constitucionais como já mencionados anteriormente. Para exemplificar os dois casos, onde as normas formalmente constitucionais estão dispostas na Constituição, e não versarem sobre matéria constitucional, vejamos o artigo 242, §2º da Constituição Federal: Como disposto acima, o exemplo clássico de normas formalmente constitucionais, onde não versa sobre nenhuma matéria constitucional mas evidencia supremacia formal por estar na Constituição. Agora vejamos, um exemplo de norma materialmente constitucional, que não está disposta na Constituição mas tratam sobre matéria constitucional: DIREITO CONSTITUCIONAL FORMAL x DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL § 2º O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal. CAPÍTULO II DOSDIREITOS DA PERSONALIDADE Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau. Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes. Como descrito acima, os direitos de personalidade que estão predicados no Código Civil, versam sobre matéria constitucional, mas que não estão dispostos na Constituição Federal. Então, podemos ter normas que tratem de matéria constitucional e que não estejam na Constituição, assim como, podemos ter normas que não versem sobre matéria constitucional e que estejam na Constituição. Para deixar mais didático ainda, podemos esquematizar da seguinte forma: 01) NORMA FORMALMENTE CONSTITUCIONAL + MATERIALMENTE CONSTITUCIONAL – É aquela norma que trata de matéria constitucional e encontra-se positivada no Texto constitucional. Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial. Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo. Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome. Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória. Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial. Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome. Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. (Vide ADIN 4815) Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes. Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma. (Vide ADIN 4815) 02) NORMA FORMALMENTE CONSTITUCIONAL E NÃO MATERIALMENTE CONSTITUCIONAL – Encontra-se positivada na Constituição, mas não versa sobre matéria tipicamente constitucional. 03) NORMA MATERIALMENTE CONSTITUCIONAL E NÃO FORMALMENTE CONSTITUCIONAL – Versa sobre matéria constitucional, mas não está positivada no Texto Magno. 04) NORMA NEM MATERIALMENTE E NEM FORMALMENTE CONSTITUCIONAL – Esta norma não está positivada na Constituição e não versa sobre nenhuma matéria constitucional, como exemplo podemos citar o Código Civil onde tem sua parte que trata de contratos. Em relação as normas materialmente constitucionais e formalmente constitucionais, elas podem compor sistema normativos diferentes, que possuem características singulares, onde a doutrina divide em 02 categorias: • Constituição Formal • Constituição Material ou Substancial Primeiramente, abordaremos a Constituição Formal com suas principais características, mas como sendo sua principal definição: Conjunto das Normas formalmente constitucionais. São características de uma Constituição Formal: • Normas formalmente constitucionais. • As normas jurídicas são sistematizadas por um órgão constituinte. • São formalizadas oficialmente em documento(s) ou instrumento(s) constitucional(is) escrito(s) • Como já tratado anteriormente, versa de sua supremacia formal, ou seja, sendo alocada no topo da pirâmide normativa. • Para garantir o principio da supremacia da Constituição, contam com mecanismos do controle de constitucionalidade, o que caracteriza via de regra, como Constituições rígidas. CONSTITUIÇÃO MATERIAL X CONSTITUIÇÃO FORMAL As Constituições Materiais referem-se sobre o conjunto de normas materialmente constitucionais de um determinado ordenamento jurídico, estando ou não positivadas no Texto Magno, evidenciando ou não a supremacia formal. Como já mencionado, em relação a divisão a Ciência do Direito Constitucional de acordo com o tipo de saber ou conhecimento produzido acerca da Constituição, ela se divide em três categorias. • DIREITO CONSTITUCIONAL ESPECIAL – Chamado assim, por se tratar de um campo cientifico que tem como objetivo a interpretação, sistematização e a critica de uma Constituição concreta de um Estado em particular. Estudando assim, uma Constituição isoladamente. • DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO – Nessa forma de estudo ou produção do saber, utilizamos a comparação de distintas constituições, vale lembrar que não é necessário estar vigente ao mesmo tempo, e tem por objetivo identificar as singularidades, contrastes e semelhanças entre ambas. • DIREITO CONSTITUCIONAL GERAL – Busca estudar não somente as normas concretas da Constituição de um Estado em particular, e muito menos estudar comparativamente algumas Constituições. Pretende-se estudar aqui, temas comuns à grande generalidade das realidades constitucionais existentes no mundo. Visa desenvolver uma TEORIA GERAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL, onde trabalha temas numa perspectivas mais abstrata, fixando conceitos, classificações e postulados gerais. OBSERVAÇÃO: O ordenamento jurídico brasileiro adota uma Constituição consolidada num texto normativo e sistematizado dotado de supremacia formal, de modo que opera com base numa Constituição Formal OBSERVAÇÃO 2: Como exemplo de Constituição Material, podemos lembrar do ordenamento jurídico do Reino Unido, onde é resultante da articulação de diversas normas dispersas que não possuem supremacia formal, possui assim, o mesmo nível de hierarquia das leis em geral, mas que versam sobre matéria constitucional. DIREITO CONSTITUCIONAL ESPECIAL x DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO x DIREITO CONSTITUCIONAL GERAL 01. (___) A Constituição deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos Poderes Públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. 02. (___) A hierarquia jurídica se estende da norma constitucional às normas inferiores (leis, decretos, regulamentos), tendo como consequência o reconhecimento da superlegalidade constitucional. 03. (___) O órgão legislativo, ao derivar da Constituição sua competência, não pode obviamente introduzir no sistema jurídico leis contrárias as disposições constitucionais. 04. (___) As leis que contrariam a supremacia constitucional reputam-se sem validade, inconsistentes coma ordem jurídica estabelecida. 05. (___) É critério para definição de uma norma como formalmente constitucional a matéria que ela trate. 06. (___) Do ponto de vista formal, as normas constitucionais caracterizam- se por tratar de temas como a organização do Estado e os direitos e garantias fundamentais. 07. (___) São normas materialmente constitucionais as concernentes à forma de Estado, à forma de governo, ao modo de aquisição e exercício do poder e as finalidades do Estado. EXERCÍCIOS 08. (___) Constituição material e Constituição Formal são conceitos em tudo coincidentes. 09. (___) A Constituição Federal de 1988 é, em parte, material (trata dos direitos e garantias fundamentais e da organização do Estado) e outra parte meramente formal (preceitos que estão positivados no Texto Constitucional, mas que disciplinam assuntos normalmente regulados pelo Poder Legislativo constituído, e não pelo Poder Constituinte Originário). 10. (___) Todas as normas estabelecidas pelo Poder Constituinte Originário no Texto Constitucional de 1988 são formalmente constitucionais e se equivalem em nível hierárquico. 11. (___) As chamadas normas materialmente constitucionais são todas aquelas que integram a CF, independentemente de seu conteúdo. 12. (___) As normas materialmente constitucionais referem-se ao conteúdo próprio da Constituição, devendo todas elas, obrigatoriamente, figurar no Texto Constitucional, a exemplo das normas relativas ao exercício e à distribuição do poder político e à garantia dos direitos fundamentais. 13. (___) São consideradas materialmente constitucionais as normas que, mesmo que não tendo conteúdo propriamente constitucional, possuem em seus enunciados todos os elementos necessários à sua executoriedade direta e integral. 14. (___) Embora de natureza transitória, os dispositivos do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) são materialmente constitucionais, ou seja, são hierarquicamente iguais às demais normas inseridas na Constituição Federal. Após definirmos o que seria Constituição e suas diversas realidades normativas com suas estruturações, o ponto que iremos abordar agora é acerca das concepções teóricas sobre a Constituição, como ela se definiria, qual a essência da Constituição do Estado. Para começar, é importante destacar que existem duas concepções classificadas doutrinariamente, são elas: • Concepções ou Sentidos TRADICIONAIS • Concepções ou Sentidos CULTURALISTAS Primeiro, abordaremos as Concepções Tradicionais, onde predomina apenas UM FATOR DOMINANTE, que caracteriza a verdadeira Constituição de um Estado, são marcadas pela parcialidade ou unilateralidade. A primeira concepção TRADICIONAL que iremos estudar é a Sociológica desenvolvida por Ferdinand Lassalle, onde ele fazia a distinção entre a Constituição real e efetiva, sendo ela a soma dos fatores reais de poder que regem uma sociedade. A constituição jurídica que era alusiva ao Texto Constitucional, quando comparada com a constituição real e efetiva, era uma simples folha de papel, e teria um caráter secundário em face daquelas na condução institucional do Estado. Para Lassalle a soma dos fatores reais de poder é sempre mais forte e determinante na condução institucional do Estado, de forma que prevalece sobre o Texto Constitucional. Essa primeira concepção também é chamada de sociologismo constitucional. A segunda concepção TRADICIONAL que iremos estudar é a Político, desenvolvida por Carl Schmitt na época do Terceiro Reich, na qual ficou conhecido por ser o jurista do nazismo ou jurista de Hitler. Sua teoria destacava que a realidade jurídica, o Direito, só se reproduz em meio à uma luta política, ou seja, nos termos constitucionais, o Estado seria essencialmente regido e controlado pela força das decisões fundamentais produzidas no mundo soberano da política, o que ele chama de decisões políticas fundamentais. Ao desenvolver sua teoria, Schmitt reconhecia que o fator dominante na condução institucional do Estado, ou seja, sua Constituição Real e Efetiva, seria as decisões políticas fundamentais. O Texto Constitucional sempre estaria em caráter secundário em face das deliberações produzidas na esfera 02. TEORIA DA CONSTITUIÇÃO política a respeito de aspectos fundamentais. Na concepção de Carl Schmitt, quem deveria ser o guardião da Constituição e assim defender e interpretar a Constituição era o chefe do poder executivo, ou seja, no caso do Terceiro Reich seria o Hitler. Também pode ser chamada de Decisionismo Político. Carl Schmitt fazia uma pequena diferença na estruturação do Texto Constitucional, as normas que tratavam de aspectos fundamentais do Estado, que seriam as decisões políticas fundamentais, compõem o que ele denominava de Constituição propriamente dita, e por outro lado, as disposições do Texto Constitucional que tratava de termos diversos eram meras leis constitucionais. Essa distinção utilizada por Carl Schmitt serve de base para atual diferenciação entre normas materialmente constitucionais e normas formalmente constitucionais A terceira concepção TRADICIONAL é de um dos mais influentes teóricos do Direito, pois representava a Escola Normativista do Direito. Hans Kelsen é uma figura conhecida no mundo jurídico, tendo como destaque a polêmica obra TEORIA PURA DO DIREITO, onde destacava-se que o Direito e a Constituição seria puramente restrito somente as normas positivadas e que compõe o ordenamento jurídico. Kelsen eliminava qualquer caráter fático ou axiológico, que estes deveriam ser estudados por outros ramos sendo eles a Sociologia e Filosofia. Kelsen adotava o postulado teórico de que toda norma jurídica só é válida, pelo motivo que há uma norma superior a validando. Porém, o ponto em que devemos chegar é: E quando chegar na Constituição? Com a vontade de não se contradizer e nem contaminar sua Teoria Pura do Direito, Kelsen não explica a obrigatoriedade da Constituição em princípios superiores ao direito natural ou interação de forças sociais, como as outras concepções abordam essa questão. Ele desenvolve a Norma Hipotética Fundamental, que inexiste na prática, mas no plano abstrato da Teoria Pura, servia para explicar e validar a Constituição. Além disso, a Norma Hipotética Fundamental não possui nenhuma norma jurídica e limita-se apenas em “dizer” : A Constituição deve ser obedecida. Kelsen ainda assim, diferencia dois sentidos para a Constituição: • Plano Jurídico-Positivo: Seria a norma fundamental e suprema do ordenamento jurídico. • Plano Lógico-Jurídico: É a norma hipotética fundamental. Após estudar cada uma das concepções TRADICIONAIS, é importante também estudar sobre as concepções culturalistas. Temos dois nomes de grande destaque para esta concepções, são eles: • Hermann Heller • Konrad Hesse Tratando primeiro de Herman Heller, onde em sua obra intitulada Teoria do Estado, defendia que a verdadeira Constituição de um Estado e aquilo que efetivamente controla e rege é resultante de uma interação recíproca entre 02 dimensões, são elas: a) Normatividade Constitucional ou Constituição Normada: Seria o conjunto de preceitos normativos abstratos, seja jurídicos ou extrajurídicos, que interferem na condução da vida institucional do Estado em seus aspectos fundamentais. b) Normalidade Constitucional ou Constituição não-normada: Seria o conjunto de fatores fáticos concretos da realidade social que interferem, mesmo que minimamente, na condução da vida institucional do Estado em seus aspectos fundamentais. Resumindo,de forma objetiva, para Heller, a normalidade criaria a normatividade, mas a normatividade também criaria a normalidade, ficando configurada assim, uma construção de vida institucional de um Estado num processo de complementação reciproca. Para Konrad Hesse, em sua obra de nome “A Força Normativa da Constituição” estabelece uma crítica a tese de Ferdinand Lassalle (sociologismo constitucional). Hesse defende que a Constituição não é somente uma mera folha de papel, e sim atua com uma força normativa evidenciando assim, uma pretensão de eficácia sobre a realidade, que interfere nos processos de regência e controle da vida institucional do Estado. Ele nos ensina que o Estado seria regido e controlado pela resultante da interação entre o Texto Constitucional e a Realidade histórico- cultural, na qual ele denomina de realidade constitucional. É sabido de todos que no mundo há várias Constituições, e elas podem apresentar características diferentes de acordo com sua classificação. Então, vamos estudar por aqui, quais os critérios de classificação das Constituições. CLASSIFICAÇÃO QUANTO Á FORMA As Constituições podem ser classificadas de acordo com a forma PREDOMINANTE de exteriorização de suas normas, que tem duas categorias: a) Escritas b) Não-Escritas Vale ressaltar que aqui é levado em consideração a forma PREDOMINANTE e não a forma EXCLUSIVA de exteriorização de suas normas. De modo que, ao afirmar que uma Constituição é classificada como escrita, não se pretende assinalar que exclusivamente composta apenas por normas escrita, mas em sua predominância é que as normas são escritas. 1) CONSTITUIÇÃO ESCRITA A expressão “Constituição escrita” é aplicada às Constituições quando há predominância de normas constitucionais positivadas em textos normativos. Elas ainda se dividem em 02 categorias, quando levada em consideração a unidade documental ou sistemática, são elas: a) Constituições Codificadas ou Instrumentais b) Constituições não-codificadas 1.1) CONSTITUIÇÃO CODIFICADA As Constituições escritas codificadas ou instrumentais são caracterizadas por suas normas fundamentalmente reunidas por um órgão constituinte, na forma escrita e sistematizado em um ÚNICO TEXTO ou INSTRUMENTO NORMATIVO FORMAL, compondo uma espécie de instrumento constitucional. 1.2) CONSTITUIÇÃO NÃO-CODIFICADA As constituições não codificadas ou legais são caracterizadas que, apesar de predominantemente escritas, suas normas estão positivadas em VÁRIOS textos, documentos ou instrumentos normativos diferentes e dispersos. São conhecidas como CONSTITUIÇÕES VARIADAS, INORGÂNICAS. 2) CONSTITUIÇÃO NÃO-ESCRITA • CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES Como já dito anteriormente, o que caracteriza se a Constituição é escrita ou não- escrita é a predominância e não a exclusividade. Neste caso, a expressão “Constituição não-escrita”, que pode também ser chamada de Constituição consuetudinária ou costumeira, é aplicável tanto às Constituições inteiramente formada por normas costumeiras, quanto às Constituições em que há uma PREDOMINÂNCIA, ou mesmo quantitativo de normas não escritas. A expressão Constituição não-escrita pode causar falsa impressão que não há normas positivadas, mas pode sim evidenciar normas positivadas. No atual cenário dos ordenamentos jurídicos do mundo, não há nenhuma Constituição inteiramente costumeira, mas temos exemplos onde são parcialmente costumeiras, podendo ser citado a Constituição do Reino Unido. CLASSIFICAÇÃO QUANTO À EXTENSÃO As Constituições em relação a extensão dos seus textos normativos, podem ser divididas em duas categorias, são elas: a) Constituições sintéticas b) Constituições analíticas Vamos analisar cada uma, tentando deixar na forma mais didática de se aprender e saber identificar cada uma. 1) CONSTITUIÇÃO SINTÉTICA As Constituições sintéticas ou concisas são caracterizadas por terem os textos normativos compactos, genéricos, estruturados assim, com poucas disposições ou anunciados constitucionais que se restringem a regular somente alguns certos aspectos básicos do Estado e a prever alguns direitos fundamentais. Um exemplo de Constituição sintética é a Constituição dos Estados Unidos da América, de apenas 7 artigos e 27 emendas. 2) CONSTITUIÇÃO ANALÍTICA As Constituições analíticas ou prolixas são caracterizadas por possuírem textos normativos longos, tendo inclusive, evidenciar normas que não versam propriamente sobre matéria constitucional. Podem ser chamadas também de Constituições extensas, longas, volumosas. Como por exemplo, pode ser citado a Constituição Brasileira de 1988. CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO CRITÉRIO DE ORIGEM OU PROCESSO DE POSITIVAÇÃO Em relação ao processo de positivação ou critério de origem, chegamos um ponto importante e essencial para se aprender. É levado em consideração a forma que foi aprovada ou instituída, pode ser subdividida em 04 (quatro) categorias: a) Constituições promulgadas, populares ou votadas; b) Constituições outorgadas ou impostas; c) Constituições cesaristas, plebiscitárias ou bonapartistas; d) Constituições pactuadas, dualistas ou convencionadas. 1) CONSTITUIÇÕES PROMULGADAS As constituições promulgadas são caracterizadas quando é resultante de um exercício democrático do poder constituinte, ou seja, de um processo constituinte que conta com uma significativa participação popular. No Brasil, embora não tenhamos nenhuma experiência de ”crowdsourcing”, mas uma pequena experiência embrionária durante o processo de aprovação da Lei nº 12.965/2014, ou como conhecemos “MARCO CIVIL DA INTERNET” CURIOSIDADE A Islândia em 2008, enfrentou uma grave crise financeira, na qual por força de movimentos social por uma nova Constituição. Nos acontecimentos, abriu-se ampla oportunidade de o povo islandês acompanhar e participar ativamente por meio de REDES SOCIAIS, SITES DE RELACIONAMENTOS (Twitter, Facebook, Youtube), o que vinha sendo denominado de “crowdsourcing” Apesar de grande adesão e participação popular, o Parlamento islandês não aprovou o documento. Se por acaso, tivesse sido aprovada, seria a primeira “crowdsourced Constitution” da história, que viria de um processo constituinte diferente do tradicional que contava com significativa participação popular por meio de canais disponíveis na Internet. DICA!!!! As Constituições promulgadas no Brasil – CF 1891 e AS POSTERIORES PARES (1934,1946,1988) 2) CONSTITUIÇÕES OUTORGADAS As Constituições outorgadas é resultante de um exercício antidemocrático, ou seja, um processo constituinte que não contou com uma significativa participação popular, sendo assim, uma imposição unilateralmente a vontade política de um agente ou grupo usurpador sobre o conjunto global do povo, sem nenhuma legitimidade. 3) CONSTITUIÇÕES CESARISTAS Também é conhecida de bonapartistas ou plebiscitárias, as Constituições cesaristas são uma espécie de Constituições outorgadas, mas que são submetidas a uma consulta popular, sendo referendo ou plebiscito, esse ato de consulta é usado como artificio de legitimação do ato de outorga e ratificação da vontade do detentor fático do poder político. 4) CONSTITUIÇÕES PACTUADAS As Constituições pactuadas resultam de uma oficialização de um compromisso precário entre forças politicamente opostas associadas ao governante e à representação nacional. Seria um pacto entre forças políticas opostas destinado a debelar crises ou conflitos de grande proporção. CLASSIFICAÇÃO QUANTO À ORIGEM DA DECRETAÇÃO Em relação a origemda decretação, as Constituições no mundo moderno podem ser diferenciadas levando em consideração se vieram de dentro ou de fora do povo em que se aplica, se divide em 02 (duas) categorias: a) Autoconstituições, homoconstituições ou Constituições autônomas. b) Heteroconstituições, Constituições heterônomas ou dadas. 1) AUTOCONSTITUIÇÕES DICA!!!! As Constituições outorgadas no Brasil – CF 1824 e AS POSTERIORES ÍMPARES (1937,1967-69) OBS: Excetuando-se a de 1891, que foi promulgada. Na grande generalidade dos processos constituintes, as Autoconstituições, são Constituições elaboradas por forças sociais integrantes do próprio povo em que se aplica, ou seja, ela advém do próprio povo. 2) HETEROCONSTITUIÇÕES Já em maior raridade, as heteroconstituições são aquelas Constituições elaboradas e positivadas por entes externos ao povo que se aplica. Como por exemplo, por organizações internacionais ou outros Estados. Podemos citar para ilustrar tal situação, como as Constituições de povos do Commonwealth, que foram aprovada por leis do Parlamento britânico (Canadá, Nova Zelândia..etc) CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO Em relação ao modo de elaboração, as Constituições podem ser divididas em 02 (duas) categorias: a) Históricas b) Dogmáticas ou sistemáticas 1) CONSTITUIÇÕES HISTÓRICAS As Constituições históricas são caracterizadas pela forma de elaboração por conta de um processo cultural de lenta e continua sedimentação e revisão histórica de costumes e tradições jurídico-constitucionais, com uma acumulação de normas constitucionais advindas de diversas fontes normativas, inexistindo assim, uma ação sistematizadora de um órgão constituinte. É uma espécie de um constitucionalismo de tempo longo, é mais conservadora e menos aberto a mudanças radicais, bruscas e revolucionárias, mas não se exclui a possibilidade de evidenciar certas transformações profundas. 2) CONSTITUIÇÕES DOGMÁTICAS OU SISTEMÁTICAS A Constituição dogmática se dá na grande generalidade dos fenômenos constitucionais, onde são elaboradas por meio de um agente ou órgão constituinte que capta as crenças políticos-jurídicas presentes no imaginário social num dado contexto histórico e sistematiza num texto formal. Por exemplo, podemos citar as Constituições dos Estados Unidos da América de 1787 e a da França revolucionária de 1791. CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO CONTEÚDO OU À IDENTIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Como já abordado anteriormente, as normas podem ser classificadas como sendo normas materialmente constitucionais ou normas formalmente constitucionais. E quando é levado em consideração para classificação da Constituição, não pode ser deixado de ser estudado. Do ponto de vista para classificação de Constituição, elas se dividem em: a) Constituição Formal b) Constituição Material 1) CONSTITUIÇÃO FORMAL OBSERVAÇÕES 1. O que é uma Assembleia Nacional Constituinte? R: É um órgão constituinte composto por representantes do povo e que tem a tarefa de aprovar e promulgar uma Constituição dogmática, fixando normativamente as bases institucionais de um novo Estado. 2. O que é uma ANC Soberana? R: As ANC’s podem ser classificadas em duas categorias, quanto à necessidade ou não de ratificação do texto constitucional pelo povo: a) ANC SOBERANA: A ANC soberana que evidencia plenos poderes para elaborar sozinha a Constituição, sem ser necessário uma posterior consulta popular ou ratificação do seu texto normativo. b) ANC NÃO-SOBERANA: ANC não soberana que elabora o Texto-base da Constituição, que deverá ser submetido à posterior consulta ou ratificação popular, para que o povo delibere se deseja ou não a adotar. 3. O que é uma ANC Exclusiva? R: Em relação as funções politicas desempenhadas por seus membros, as ANC’s podem ser classificadas em duas categorias: a) ANC EXCLUSIVA: A ANC exclusiva é quando os membros, chamados também de constituintes, são eleitos única e exclusivamente para desempenhar aquela função de elaborar a Constituição, e assim, não acumula funções legislativas. b) ANC NÃO-EXCLUSIVA: A ANC não-exclusiva é aquela que cujos membros, são eleitos não só para a função de elaborar a Constituição, mas também paralelamente como parlamentares legisladores, acumulando assim, funções legislativas. A Constituição Formal é caracterizada pelo conjunto de normas formalmente constitucionais de um ordenamento jurídico, e dessa forma, evidencia assim a característica da supremacia formal, jurídica em relação às demais normas do ordenamento jurídico, mesmo que algumas das normas não tratem de matéria constitucional. 2) CONSTITUIÇÃO MATERIAL As Constituições Materiais referem-se sobre o conjunto de normas materialmente constitucionais de um determinado ordenamento jurídico, estando ou não positivadas no Texto Magno, evidenciando ou não a supremacia formal. CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO CRITÉRIO DE MODIFICABILIDADE OU ALTERABILIDADE Quanto ao critério de modificabilidade, é uma das classificações mais importantes para serem estudadas e também onde há uma pequena divergência doutrinária, mas nada que se torne difícil de se compreender. A Constituição, pode ser classificada sendo: a) RÍGIDAS b) FLEXÍVEIS c) SEMIFLEXÍVEIS d) IMUTÁVEIS e) E para Alexandre de Moraes, SUPER-RÍGIDAS 1) CONSTITUIÇÕES RÍGIDAS As Constituições classificadas como sendo rígidas, são caracterizadas pelo fato de só poder ser modificada formalmente, ou seja, só pode receber reformas constitucionais pelo poder do Poder Constituinte Derivado Reformador, por meio de procedimentos mais rígidos (rigorosos, complexos) do que os procedimentos ordinários para aprovação ou alteração das normas infraconstitucionais. 2) CONSTITUIÇÕES FLEXÍVEIS As Constituições flexíveis, são caracterizadas por seus textos normativos pode ser formalmente modificada, ou seja, pode receber reformas, pelos mesmo PROCEDIMENTOS ORDINÁRIOS previstos no sistema jurídico para a aprovação e reforma das normas infraconstitucionais, sem formalidades mais rígidas. Portanto, o procedimento de reforma de Constituição é igual ao procedimento aplicado para a aprovação de leis, sem maior complexibilidade. Vale lembrar que, nas Constituições flexíveis, inexiste, portanto, desnível hierárquico entre a Constituição e as leis, e dessa forma, não se evidencia supremacia formal ou jurídica. 3) CONSTITUIÇÕES SEMIFLEXÍVEIS OU SEMIRRÍGIDAS As Constituições semiflexíveis são caracterizadas por possuírem uma parte flexível e uma parte rígida. Seu texto normativo parcialmente é modificável pelos mesmo procedimentos ordinários aplicáveis à aprovação e reforma das leis em gerais, e outra parte somente pode ser modificada por procedimentos mais rígidos. Então, dessa forma, a supremacia formal encontra-se apenas parcialmente protegida pela rigidez constitucional, e na parte flexível tem valor meramente simbólico. 4) CONSTITUIÇÕES IMUTÁVEIS As Constituições imutáveis podem ser caracterizadas como formalmente inalteráveis, de forma que não permitem qualquer alteração formal ou reforma nas disposições do seu texto normativo. Dessa forma, evidencia uma pretensão de perfeição ou de eternidade normativa, porém perigosa, pois congelam o seu processo de atualização, comprometendo a capacidade de acompanharem as mudanças existenciais da sociedade. CURIOSIDADE!!! Excetuando-se a Constituição Imperial de 1824, que é classificada como semiflexível, todas as demais Constituições brasileiras são classificadas como rígidas, até a de1988. (De acordo com a doutrina majoritária). 5) CONSTITUIÇÕES SUPER-RÍGIDAS Diferente da doutrina majoritária, o ilustre professor e ministro do STF Alexandre de Moraes estabelece essa classificação, pelo fato de além da rigidez de um procedimento de reforma na Constituição, a Constituição de 1988 evidencia ainda, um núcleo de matérias que denominamos de cláusulas pétreas, que figuram como limitações materiais ao Poder Constituinte Derivado Reformador, e que, não podem ser abolidas em sua essência nem por meio de emendas, durante a vigência da Constituição. Então, Alexandre de Moraes nos ensina que nesse caso aí, apresenta características de imutáveis pela impossibilidade de modificação em relação às cláusulas pétreas. CLASSIFICAÇÃO QUANTO À FINALIDADE OU FUNÇÃO As Constituições em relação sua finalidade, podem ser classificadas em duas categorias: a) Constituições provisórias b) Constituições definitivas 1) CONSTITUIÇÕES PROVISÓRIAS As Constituições provisórias, que podem ser chamadas de revolucionárias, são aqueles que os documentos normativos fundamentais evidenciam caráter provisório, transitório. Tem a função de reger o Estado durante a transição de um regime constitucional para outro, até que um processo constituinte seja concluído, e uma nova Constituição, de caráter definitivo, venha a ser efetivamente aprovada, no tempo necessário. 2) CONSTITUIÇÕES DEFINITIVAS As Constituições definitivas, são caracterizadas de forma que figuram como produto normativo final de um processo constituinte, evidenciando assim, a pretensão de caráter definitivo. CLASSIFICAÇÃO QUANTO À DOGMÁTICA OU À IDEOLOGIA As Constituições podem ser classificadas quanto à dogmática, em 02 (duas) categorias: a) Constituições ortodoxas ou ideológicas b) Constituições compromissórias ou ecléticas 1) CONSTITUIÇÕES ORTODOXAS As Constituições ortodoxas são caracterizadas por espelharem uma só linha ideológica dominante, sendo assim, evidenciando uma identidade ideológica especificas. Esses tipos de Constituições são fechados a elementos ideológicos contrapostos, nos casos de regimes autocráticos, seria contrário ao pluralismo ideológico. 2) CONSTITUIÇÕES COMPROMISSÓRIAS As Constituições compromissórias são caracterizadas por espelharem linhas ideológicas distintas, sendo elas conciliadas, na medida do possível, por meio de compromissos constitucionais. Neste caso, há um pluralismo ideológico presente na Constituição. CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO SISTEMA NORMATIVO Ao estudar a classificação quanto ao sistema normativo, é importante relembrar os conceitos já estudados sobre normas-princípios e normas-regras, onde é uma das características essenciais para a diferenciação da classificação. Ela se divide em 02 (duas) categorias: a) Constituições principiológicas b) Constituições preceituais 1) CONSTITUIÇÕES PRINCIPIOLÓGICAS As Constituições principiológicas se caracterizam por evidenciarem um quantitativo significativo de princípios jurídicos (normas-princípios), denominadas de princípios constitucionais, de forma que, muitas normas apresentam um alto grau de abstração, vagas e que consagram valores. 2) CONSTITUIÇÕES PRECEITUAIS As Constituições preceituais se caracterizam por não apresentarem tantos princípios jurídicos, dando maior destaque assim, para as regras jurídicas (normas- regras), denominadas de regras constitucionais. Pois como característica primordial, ela se estrutura predominantemente mediante normas que descrevem condutas ou comportamentos humanos, possuindo dessa forma, menor grau de abstração, mais delimitadas quanto ao seu âmbito de incidência. CLASSIFICAÇÃO QUANTO À FUNÇÃO OU ESTRUTURA Em relação ao critério da função ou estrutura, podemos classificar a Constituição, conforme a doutrina nos ensina, de tal forma: a) CONSTITUIÇÃO-GARANTIA b) CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE c) CONSTITUIÇÃO-BALANÇO 1) CONSTITUIÇÃO-GARANTIA Esse tipo de Constituição é caracterizado pelo abstencionismo estatal, em relação principalmente, quando o assunto é desigualdades sociais e da dinâmica econômica, pois não intervém nos domínios social e econômico. Nesse contexto, cabe à Constituição-garantia apenas a função de estruturar o Estado, definindo limites ao exercício do poder, de modo a garantir a proteção a certos direitos dos indivíduos ligados, principalmente aos valores da liberdade e da propriedade privada (direitos fundamentais de 1ª geração ou dimensão). Esse tipo de Constituição é típica do Estado Liberal de Direito. 2) CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE O conceito de Constituição Dirigente foi desenvolvido pelo português Canotilho, esse tipo de Constituição é típica do Estado Social de Direito, pois além de garantir os direitos individuais, vela por mais igualdade material ou substancial. Essa igualdade material é a partir de normas programáticas, fixando planos ou direcionamentos políticos vinculantes (dirigimos estatal), que devem ser positivamente perseguidas pelo Estado mediante políticas públicas. 3) CONSTITUIÇÃO-BALANÇO A Constituição-balanço, que também pode ser denominada de Constituição- registro, foi adotada em Estados Socialistas, que busca níveis mais pretensamente mais avançados de socialismo, descrevia e registrava os avanços concretamente obtidos em determinada etapa histórica, traçando assim, os próximos direcionamentos no sentido do nível evolutivo, no qual haveria de ser empreendido um novo registro por meio de uma nova Constituição-balanço. CLASSIFICAÇÃO ONTOLÓGICA DAS CONSTITUIÇÕES (KARL LOEWENSTEIN): QUANTO À ESSÊNCIA OU CORRESPONDÊNCIA COM A REALIDADE As Constituições modernas tem como finalidade existencial de servirem como instrumentos constitucionalistas, isto é, como mecanismos de limitação do poder político passível de ser exercido pelo Estado, a fim de, evitar abusos e arbitrariedades em detrimento dos indivíduos e grupos sociais. Com essa finalidade, o jurista alemão Karl Loewenstein elaborou a sua classificação ontológica com a finalidade de desenvolver categorias que pudesse diferenciar as Constituições que efetivamente regem e controlam o exercício do poder político pelo Estado das quais não regem, e assim, não cumprem a função constitucionalista de limitar o exercício do poder. Essa categorização, se divide em 03 (três) classificações: a) Constituições normativas b) Constituições nominais, nominativas c) Constituições semânticas 1) CONSTITUIÇÕES NORMATIVAS Nessa classificação, a Constituição efetivamente evidencia força normativa para dominar o processo político e os agentes do poder, de forma que realmente rege o seu exercício no âmbito institucional do Estado. Podemos afirmar então, que há uma correspondência entre a Constituição e a realidade estatal. 2) CONSTITUIÇÕES NOMINAIS As Constituições nominais se caracteriza como sendo algo que “tem nome de Constituição, mas não possui força de Constituição”, ou seja, aprovada com o propósito de limitar o poder estatal, porém possui uma força normativa, uma efetividade mediana ou insignificante, razão essa, que os detentores atuais do poder que negligenciam sua supremacia, não cumprindo suas predicações. 3) CONSTITUIÇÕES SEMÂNTICAS As Constituições semânticas se caracteriza por serem puro discurso normativo, falseando assim a realidade, e para conferir aparência formal de legitimidade ao exercício do poder por seus detentores fáticos. Ela possui efetividade mínima ou inexistente, sendo assim, uma Constituição de fachada. Nesse tipo, osque exercem o poder estatal não visam regular o processo político, e sim para assegurar sua autoridade e permanência no poder. CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 a) Quanto à forma: Escrita Codificada (instrumental) b) Quanto à extensão: Analítica (prolixa) c) Quanto à origem: Promulgada (popular, votada) d) Quanto à origem da decretação: Autoconstituição e) Quanto ao modo de elaboração: Dogmática f) Quanto ao conteúdo: Formal g) Quanto à alterabilidade: Rígida (Para Alexandre de Moraes, super-rígida) h) Quanto à finalidade: definitiva i) Quanto ao sistema normativo: principiológica j) Quanto à ontologia ou essência: normativa (divergência doutrinária, pode ser considerada como nominal) k) Quanto à função: dirigente 01. (___) No sentido sociológico, a CF reflete a somatória dos fatores reais do poder em uma sociedade. 02. (___) Consoante a concepção sociológica, a Constituição de um país consiste na soma dos fatores reais do poder que o regem, sendo portanto, real e efetiva. 03. (___) Para Carl Schmitt, a Constituição de um Estado deveria ser a soma dos fatores reais de poder que regem a sociedade. Caso isso não ocorra, ele a considera como ilegítima, uma simples folha de papel. 04. (___) Segundo Ferdinand Lassalle, a Constituição de um país somente pode ser considerada legítima se de fato representar o efetivo poder social, ou seja, se refletir as forças sociais que constituem o poder. 05. (___) A concepção sociológica, elaborada por Ferdinand Lassalle, considera a Constituição como sendo a somatória dos fatores reais de poder, isto é, o conjunto de forças de índole política, econômica e religiosa que condicionam o ordenamento jurídico de determinada sociedade. 06. (___) No sentido sociológico defendido por Ferdinand Lassalle, a Constituição é fruto de uma decisão política. 07. (___) Ferdinand Lassalle, que era defensor da teoria decisionista, sustentou que a Constituição é fruto de uma decisão política fundamental. Para ele, somente são constitucionais as normas que organizam o Estado e limitam o poder, sendo as demais meras “leis constitucionais”. 08. (___) Na concepção sociológica de Constituição, Constituição e lei constitucional têm a mesma acepção. EXERCÍCIOS 09. (___) A concepção política da Constituição ocorre quando na Constituição há soma dos fatores reais de poder que regem determinada nação, sob pena de se tornar mera folha de papel escrita, que não corresponde à Constituição real. 10. (___) A concepção política de Constituição, elaborada por Carl Schmitt, compreende-a como o conjunto de normas que dizem respeito a uma decisão política fundamental, ou seja, a vontade manifestada pelo titular do poder constituinte. 11. (___) Em sentido essencialmente político, a Constituição pode ser definida, conforme Hans Kelsen, como uma decisão política fundamental, dotada de um nítido caráter sociológico. 12. (___) No sentido jurídico kelseniano, a Constituição não tem qualquer fundamentação sociológica, política ou filosófica. 13. (___) Considere a seguinte definição, elaborada por Kelsen e reproduzida, com adaptações, de José Afonso da Silva: A Constituição é considerada norma pura. A palavra Constituição tem dois sentidos: lógico-juridico e jurídico-positivo. De acordo com o primeiro, Constituição significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da Constituição jurídico- positiva que equivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau. 14. (___) Tendo em vista a classificação das Constituições, pode-se dizer que a Constituição da República Federativa do Brasil vigente é considerada escrita e legal, assim como super-rígida, popular, histórica, sintética e semântica. 15. (___) Tendo em vista a classificação das Constituições, pode-se dizer que a Constituição da República Federativa do Brasil vigente é considera escrita e legal, assim como rígida, promulgada, dogmática, analítica e formal. 16. (___) A doutrina constitucional tem classificado a nossa atual Constituição Federal como escrita, legal, formal, outorgada, semi-rígida e sintética. 17. (___) Classificam-se como analíticas as constituições que preveem somente os princípios e as normas gerais de regência do Estado, organizando-o e limitando seu poder, por meio da estipulação de direitos e garantias fundamentais. 18. (___) A Constituição Federal de 1988 pode ser classificada como formal, escrita, legal, histórica, popular, sintética e semirrígida. 19. (___) Semiflexível é a Constituição na qual algumas regras poderão ser alteradas pelo processo legislativo ordinário. 20. (___) A Constituição brasileira de 1824 previa, em seus artigos 174 e 178: “Art. 174. Se passados quatro anos, depois de jurada a Constituição do Brasil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece reforma, se fará a proposição por escrito, a qual deve ter origem na Câmara dos Deputados, e ser apoiada pela terça parte deles.” “Art. 178. É só Constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições respectivas dos Poderes Políticos e aos Direitos Políticos e individuais dos Cidadãos. Tudo o que não é Constitucional pode ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinárias.” Depreende-se dos dispositivos acima transcritos que a Constituição brasileira do Império era do tipo semirrígida, quanto à alterabilidade de suas normas, diferentemente da Constituição vigente, que sob esse aspecto, é rígida. 21. (___) As Constituições sintéticas se formam do produto sempre escrito e flexível, sistematizado por um órgão governamental, a partir de ideias da teoria política e do direito dominante. 22. (___) As Constituições dogmáticas são fritos da lenta e contínua síntese das tradições e usos de um determinado povo, podendo apresentar-se de forma escrita ou não-escrita. 23. (___) As Constituições formais consistem no conjunto de regras materialmente constitucionais, editadas com legitimidade, estejam ou não codificadas em um único documento. 24. (___) As Constituições promulgadas se apresentam por meio de imposições do poder de determinada época, sem a participação popular, tendo natureza imutável. 25. (___) As Constituições analíticas examinam e regulamentam todos os assuntos que entendam relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado. Apesar de a Constituição tratar de diversos temas ligados, principalmente sobre a organização fundamental do Estado e aos direitos e garantias fundamentais, o conteúdo normativo pode ser distribuído em uma estrutura normativa que pode diferenciar alguns campos temáticos. Para fins totalmente didáticos, é possível fragmentar essa estrutura normativa. O ilustre José Afonso da Silva chamava de “elementos da Constituição”, que são distintas partes que a integram (Constituição) e tratam de matérias especificas. Pode ser diferenciada em 05 categorias de elementos da Constituição, são eles: a) ELEMENTOS ORGÂNICOS b) ELEMENTOS LIMITATIVOS c) ELEMENTOS FORMAIS DE APLICABILIDADE d) ELEMENTOS SOCIOIDEOLÓGICOS e) ELEMENTOS DE ESTABILIZAÇÃO CONSTITUCIONAL 1) ELEMENTOS ORGÂNICOS Os elementos orgânicos são aqueles que envolvem normas que regem a estruturação orgânica do Estado, disciplinando órgãos e entidades e definindo as respectivas competências institucionais e poderes. Podemos citar como exemplo os Títulos II (Da Organização do Estado) e III (Da Organizaçãodos Poderes), entre outros. 03. ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO DICA “O LISO FAES CONSTITUCIONAL” a) O = elementos Orgânicos b) LISOS = elemento Limitativos c) FA = elementos Formais de Aplicabilidade d) ES = Elementos Socioidelógicos e) CONSTITUCIONAL = elementos de estabilização constitucional. 2) ELEMENTOS LIMITATIVOS Na Constituição, há normas que envolvem direitos e garantia fundamentais que impõe limites ao exercício do poder político pelo Estado em prol dos indivíduos. Desse modo, os elementos limitativos figuram com objetivo de limitar o exercício do poder pelo Estado levando em consideração direitos e garantias fundamentais individuais. 3) ELEMENTOS SOCIOIDEOLÓGICOS A Constituição é fortemente influenciada por ideologias sociais. Os elementos socioideológicos é aquela parte da Constituição composta por normas que protegem os direitos sociais, incluindo ainda assim, os direitos trabalhistas, atribuindo ao Estado, por meio de normas programáticas, a função institucional de promover, mediante políticas públicas. 4) ELEMENTOS FORMAIS DE APLICABILIDADE Integram a parte da Constituição que regula aspectos ligados a aplicabilidade das normas constitucionais, tendo assim algumas características: 4.1) Servem de prefácio introdutório ao Texto Constitucional, no qual denominamos de Preâmbulo, norteando a interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais subsequentes. 4.2) Regulam a forma de aplicabilidade, norteando assim, o seu caráter imediato, sem necessidade de uma prévia regulamentação por parte da legislação infraconstitucional. Podemos citar como exemplo, o artigo 5º, §1º da CF/1988, que predica que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. 4.3) Pode também relacionar o seu caráter provisório, temporário, como é disposto no ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que possuem prazo de eficácia. 5) ELEMENTOS DE ESTABILIZAÇÃO CONSTITUCIONAL Os elementos de estabilização constitucional, seriam os elementos de proteção, disposições constitucionais que protegem contra elementos constitucionais anteriores, garantindo assim, sua estabilidade e paz social. Regulam os mecanismos de “guarda da Constituição”, o modo de realizar reformas na Constituição. Para a introdução do assunto de Constituição Formal, devemos nos fazer algumas perguntas que responderemos ao longo deste tópico no decorrer das próximas páginas. A primeira pergunta que se faz necessária é: O que é uma Constituição Formal? Logo após responder, abordaremos assuntos que tratem da forma de controle de constitucionalidade, como se dá a modificação na Constituição, e por fim, o Bloco de Constitucionalidade. Quando falamos em Constituição Formal, o conceito já estudado por aqui é no qual se diz respeito ao conjunto de normas formalmente constitucional de um ordenamento jurídico, consequentemente, evidenciam a característica de supremacia formal, jurídica ou hierárquica em relação às demais normas do ordenamento jurídico. Em relação as características típicas da Constituição Formal, também já foi abordado e estudado as mais importantes, são elas: a) A composição de normas formalmente constitucional b) Essas normas jurídicas são sistematizadas por um órgão Constituinte c) Essas normas são formalizadas tanto em um único documento, texto ou instrumento constitucional escrito, como também poderia ser em vários documentos, textos ou instrumentos constitucionais. d) Esses documentos sistematizado e positivado evidenciam assim, uma supremacia formal, jurídica ou hierárquica. Sendo assim, ela está no ápice da pirâmide normativa, aplicável o princípio da supremacia da Constituição. e) Para garantir o princípio da supremacia da Constituição, a Constituição Formal conta com os mecanismos de controle de constitucionalidade e da rigidez constitucional, sendo assim, via de regra, Constituições rígidas. Para melhor entendermos sobre rigidez constitucional e controle de constitucionalidade, é necessário abordar o assunto individualmente e explanar de forma objetiva, vejamos cada um nas seguinte páginas RIGIDEZ CONSTITUCIONAL A característica da rigidez constitucional na Constituição Formal está relacionada as disposições constitucionais das denominadas Constituições Rígidas (Pode ser 04. CONSTITUIÇÃO FORMAL considerado também as Constituições semirrígidas, quanto à sua parte rígida); Essa rigidez constitucional aborda quanto a reforma na Constituição, onde só poderá ser formalmente modificado, alterando seus enunciados textuais ou redacionais, mediante procedimentos bem mais rígidos, comparado com os procedimentos para aprovação e reforma das normas infraconstitucionais. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE O termo controle de constitucionalidade, remete a forma de saber se há uma norma que entre em acordo ou desacordo com a Constituição vigente, onde entre uma norma que ingressa no ordenamento jurídico e a Constituição formal vigente, inexistindo assim, qualquer afronta aos princípios e regras constitucionais, que dá o nome de constitucionalidade. Quando há uma afronta, uma desconformidade entre uma norma que ingressa no ordenamento jurídico e a Constituição formal vigente, violando assim, princípio e/ou regras constitucionais, é denominado de inconstitucionalidade, comprometendo dessa forma, a validade jurídica da norma inconstitucional, tornando- a nula. Quando falamos de Inconstitucionalidade, temos um vasto campo para explorar em relação ao tipos de inconstitucionalidades, iremos neste tópico, abordar cada um e explicar de uma forma objetiva. TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE QUANTO À EXTENSÃO Em relação a extensão, podemos classificar em dois tipos de inconstitucionalidades, são eles: a) Inconstitucionalidade total; b) Inconstitucionalidade parcial. Na Inconstitucionalidade Total, o vício (desconformidade, incompatibilidade) atinge uma lei, ato normativo ou dispositivo em sua integralidade, ou seja, não resta nenhuma parte válida. Toda a lei está contaminada e assim não pode ser aproveitado de nenhuma forma para entrar em conformidade com a Constituição ou compatível com a Constituição. Na Inconstitucionalidade Parcial, o vício (desconformidade, incompatibilidade) atinge apenas parte de uma lei, ato normativo ou dispositivo. Quando há esse tipo de inconstitucionalidade, existe uma parte normativa que possibilita variantes interpretativas que façam ser incompatíveis com a Constituição e outras não. TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE QUANTO AO TIPO DE CONDUTA Quando se fala em conduta, a inconstitucionalidade pode ser dividida em duas categorias: a) Inconstitucionalidade por ação, atuação, comissão; b) Inconstitucionalidade por inação ou omissão. A Inconstitucionalidade por ação é resultante de uma conduta comissiva, uma ação, por parte do Estado que positiva normas em desconformidade com a Constituição. Vale lembrar que não necessariamente a norma precisa existir, o projeto normativo também pode ser declarado inconstitucional. A Inconstitucionalidade por inação é resultante da omissão dos legisladores em relação a situações dispostas na Constituição que é necessária de prévia regulamentação, complementação ou interposição normativa por meio de normas infraconstitucionais para que possa ser aplicadas aos fatos sociais. A norma atribui ao Estado o dever de regulamentar tal situação, o Estado permanecendo inerte ou omisso, há uma Inconstitucionalidade por inação. TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE QUANTO À NORMA CONSTITUCIONAL OFENDIDAEm relação a norma constitucional ofendida, podemos ter dois tipos de inconstitucionalidade: a) Inconstitucionalidade Material ou Substancial b) Inconstitucionalidade Formal A Inconstitucionalidade Material ou Substancial, que pode ser chamada também de nomoestática, é resultante quando o conteúdo de uma norma ou um projeto normativo ofende a Constituição formal, ou seja, a matéria que trata a norma ou projeto normativo vai de encontro o que está disposto na Constituição. Um exemplo para ilustrar essa situação, é caso ocorresse a aprovação de uma norma estabelecendo a pena de morte no brasil, onde iria de encontro total a Constituição. A Inconstitucionalidade Formal, que pode ser chamada de nomodinâmica, ocorre quando há um vício na produção da norma, ou seja, das formalidades que estão descritas na Constituição relativas a seu processo de formação. Ainda sobre a Inconstitucionalidade Formal, poderemos ter várias subcategorias: a) Inconstitucionalidade Formal por violação de pressupostos objetivos do ato; b) Inconstitucionalidade Formal orgânica; c) Inconstitucionalidade Formal propriamente dita. A Inconstitucionalidade Formal por violação de pressupostos objetivos do ato é resultante de uma não satisfação previamente de pressupostos objetivos exigidos pela Constituição para que o ato se iniciasse legitimamente. Para exemplificar melhor, vejamos o que dispõe o Art. 62, da CF/1988: Acima, vejamos que para a edição de Medidas Provisórias, é necessária a satisfação de pressupostos objetivos do ato que são: relevância e urgência. Suponhamos que o Chefe do Executivo edite Medida Provisória sem que satisfaça algum desses pressupostos objetivos do ato, então teremos caracterizada uma Inconstitucionalidade Formal por violação de pressupostos objetivos do ato. A Inconstitucionalidade formal orgânica é resultante quando a norma ou seu projeto, ainda que a matéria esteja em conformidade com a Constituição, é produzida por um órgão que não possui competência para tal ato, ofendendo assim, a Constituição Formal nas disposições que tratam a esse ente suas atribuições. Dessa forma, a norma é inconstitucional por vício de competência. Para podermos ilustrar esta situação, vamos recorrer à Constituição em seu Art. 22, inciso I: Levando em consideração o trecho retirado da Constituição, os entes federados (excluindo-se a União) não poderão legislar sobre matéria que envolva as arroladas Art. 22 – Compete privativamente à União legislar sobre: (EC Nº 19/1998 e EC nº 69/2012) I – Direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. no artigo 22, inciso I, da CF/1988. Em caso de acontecer a situação, essa norma será declarada inconstitucional por vício de competência, ou seja, uma Inconstitucionalidade Formal orgânica. A Inconstitucionalidade formal propriamente dita se dá quando a norma, ainda que apresente matéria eventualmente compatível com a Constituição, e seja aprovada pelo órgão competente, os seus procedimentos previstos na Constituição formal não foram respeitados, ocorrendo assim, uma violação das regras de procedimentos. O procedimento de aprovação das espécies normativas que estão previstas no Art. 59 da CF/1988, lembrando que há exceções em relação as Medidas Provisórias e Leis Delegadas, estão divididas em três fases, são elas: a) 1ª FASE – Iniciadora ou instauradora, Nesta fase, há uma apresentação inicial do projeto/proposta ao Poder Legislativo por meio do exercício da iniciativa legislativa. b) 2ª FASE – Constitutiva ou deliberativa. Há discussão e votação/deliberação com a devida rejeição do projeto ou aprovação da espécie normativa. c) 3ª FASE – Complementar ou final Nesta fase, há promulgação e publicação da espécie normativa. Ainda no assunto da Inconstitucionalidade formal propriamente dita, podemos a dividir em duas hipóteses distintas, são elas: a) Inconstitucionalidade formal subjetiva; b) Inconstitucionalidade formal objetiva. A Inconstitucionalidade formal subjetiva corresponde quando o procedimento de formação da norma é iniciado, porém apresenta um vício, uma inconstitucionalidade, uma desconformidade, devido ao fato do agente iniciador não apresentar legitimidade, nos termos delineados na Constituição, configurando-se assim, um vício de iniciativa. A Inconstitucionalidade formal objetiva corresponde quando respeitado o procedimento de iniciação, ou seja, a apresentação da norma ocorre em conformidade com a Constituição, porém as outras etapas, os outros procedimentos descritos na Constituição são desrespeitados, não sendo observados os termos delineados no Texto Constitucional. Conclui-se então, que há uma violação nos procedimentos de discussão e aprovação. Vale lembrar, que há a possibilidade da norma ser materialmente e formalmente inconstitucional, não necessariamente, sendo apenas possível um tipo de inconstitucionalidade. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE O controle de constitucionalidade é um assunto importante nesta disciplina, e essencial na atualidade para entendermos alguns fenômenos jurídicos. São constantes as notícias onde a norma é declarada inconstitucional, mas e da onde vem essa declaração? Como é feita? São mecanismos que iremos abordar neste tópico. Primeiramente, o controle de constitucionalidade é um mecanismo para fiscalizar e declarar se a norma que ingressa no ordenamento jurídico está em conformidade ou não com a Constituição, ou melhor, se são ou não inconstitucionais. Como exemplo já citado, em caso de uma aprovação da lei sobre pena de morte no Brasil, indo em total desencontro com a Constituição, o mecanismo que garante que seja declarada a inconstitucionalidade material é chamado de controle de constitucionalidade. Mas como ocorre essa declaração do controle de constitucionalidade? Funciona da seguinte maneira: Há uma norma jurídica violadora, que podemos chamar de OBJETO DE CONTROLE, e também há uma norma jurídica supostamente OBSERVAÇÃO O autor Pedro Lenza, ainda aborda um tipo de inconstitucionalidade, que se trata por “vício de decoro parlamentar”, quando estiver provado que a parte decisiva dos parlamentares que aprovarem adotaram procedimento que vá de encontro a ética, sendo assim, incompatível com o decoro parlamentar, violando dessa maneira, o disposto no Art. 55, II e §1º da Constituição Federal. CURIOSIDADE O controle de constitucionalidade foi criado originalmente pelo Poder Judiciário dos Estados Unidos da América (EUA), com destaque para a Suprema Corte Americana. O caso clássico judicial que marcou a consolidação do mecanismos do controle de constitucionalidade foi o leading case “Marbury vs. Madison”, julgado pelo Chief Justice John Marshall, em 1803. violada, na qual chamaremos de PARAMÊTRO OU PARADIGMA DE CONTROLE. Dessa forma, ocorrerá o fenômeno do controle de constitucionalidade. No Brasil, os 03 (três) Poderes do Estado (Legislativo, Executivo e Judiciário) estão submetidos à Constituição, e devem prezar pela defesa da mesma, TODOS eles podem exercer o controle de constitucionalidade, de forma que, possuindo competência controladora. Com isso, é possível diferenciar, quanto ao Poder que exerce a competência controladora, as seguintes modalidades: a) Controle legislativo de constitucionalidade (realizado pelo Poder Legislativo) b) Controle executivo
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