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Teoria do Crime - Prof. Flavio Tersi – Colaboração do monitor: Júlio Flavio B. Carvalho (aluno do 5º sem D) Curso de Direito – Universidade de Franca AS ESCOLAS PENAIS Para analisar a evolução do Direito Penal é de suma importância o estudo das Escolas Penais, as quais formaram correntes de pensamento filosófico- jurídico na matéria penal que surgiriam nos tempos modernos. As Escolas Penais são “corpos de doutrina mais ou menos coerentes sobre os problemas em relação com o fenômeno do crime e, em particular, sobre os fundamentos e objetivos do sistema penal”.1 O ser humano sempre viveu em permanente estado de associação, e as regras dessa convivência, desde os primórdios são violadas, ferindo-se os semelhantes e a própria comunidade, tornando inexorável a aplicação de uma punição. Já foram aplicados diversos tipos de sanções ao indivíduo que quebrava essas regras, como a expulsão do grupo ou comunidade, punições em sentimento de culpa de totens e tabus (temor a Deus), vingança privada (justiça pelas próprias mãos), entre muitas outras, conforme visto em sala de aula. O destino dessa pena era, até então intimidatório e de excessivo rigor e cruéis, o que propiciou a mudança de pensamento após a obra de Cesare Bonesana, “Dos delitos e das penas”, ocorrendo o nascimento da Escola Clássica. Pregou o Marquês de Beccaria o caráter humanitário e a proporcionalidade da pena, se opondo ao arbítrio e com a missão de regenerar o criminoso, iniciando o processo de modernização do Direito Penal. As escolas se distinguem uma das outras em seus distintos métodos e objetos de abordagem, dentre elas, duas se destacam, representando posições lógica e filosoficamente bem definidas, são a escola clássica e a escola positiva. As outras, em geral, participam com maior ou menor coerência das duas principais. Há um problema considerável e recorrente no Direito punitivo, que é quanto ao seu fundamento jurídico e ao fim da pena. Não sendo um problema metafísico ou filosófico, mas de caráter prático, pois da pena depende da sua configuração na lei penal. 1 BRUNO, Aníbal. Direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967. p. xx. Teoria do Crime - Prof. Flavio Tersi – Colaboração do monitor: Júlio Flavio B. Carvalho (aluno do 5º sem D) Curso de Direito – Universidade de Franca Essa problemática inspirou diversas posições dos penalistas, formuladas dentro das escolas e diversamente resolvida, formando algumas teorias: a) Teorias da retribuição ou absolutas: Há uma exigência de justiça, fazem da pena um instrumento de expiação do crime2 (punitur quia peccatum est3). Autores como Rossi, Carrara e Pessina, na Itália eram seguidores, encontrando a clara expressão a escola clássica, entre outros na Alemanha, como Kant, Hegel e Binding. Seria então, a pena do mal justo em que a ordem jurídica responde ao injusto praticado pelo criminoso, malum passionais quod infligitur ob malum actionis4, seja como retribuição de caráter divino, de caráter moral, ou de caráter jurídico, não podendo essa função ser anulada ou enfraquecida por nenhum outro fim atribuído a pena. b) Teorias da prevenção, relativas ou finalistas: A pena tem um caráter preventivo (punitur ne peccetur5), tendo representantes de grandes figuras da época iluminista: Beccaria, Filangieri, Carmignani, Feuerbach, Romagnosi. Mas vieram a se encontrar nas correntes de fundo sociológico-naturalista, acentuando na pena sua finalidade prática, apresentando-a como instrumento de defesa social ou prisão do delinquente os positivistas, com exceção de Ferri, que defendia a pena como medida de segurança. 2 Expiação é uma palavra que vem do Latim: expiatione. A palavra expiação encontra-se poucas vezes na Bíblia, mas o conceito da expiação constitui o assunto principal do Antigo e do Novo Testamento. Palavras mais conhecidas como reconciliação, propiciatório, sangue, remissão de pecados e perdão estão diretamente relacionadas com esse tema. Disponível em: < https://pt.wikipedia.org/wiki/Expia%C3%A7%C3%A3o> Acesso em: 10 mar. 2017. Expiação: Purificação de crimes ou faltas cometidas. Meio usado para expiar(-se); penitência, castigo, cumprimento de pena; sofrimento compensatório de culpa. Palavra derivada do latim: É a satisfação oferecida à justiça divina por meio da morte de Cristo pelos nossos pecados, em virtude do qual todos os que creem em Cristo são pessoalmente reconciliados com Deus, livrados de toda a pena dos seus pecados e feitos merecedores da vida eterna; 3 Punitur quia peccatum est: Puni-se porque é pecado. Disponível em: <http://www.enciclopedia- juridica.biz14.com/pt/d/punitur-quia-peccatum-est/punitur-quia-peccatum-est.htm> Acesso em: 10 mar. 2017. 4 Malum passionais quod infligitur ob malum actionis: um mal que se sofre [mal de retribuição] em razão de um mal que se fez [mal de ação]. 5 Punitur ne peccetur: Pune-se para que não se peque. Teoria do Crime - Prof. Flavio Tersi – Colaboração do monitor: Júlio Flavio B. Carvalho (aluno do 5º sem D) Curso de Direito – Universidade de Franca A mescla entre as duas correntes resultou na posição das teorias mistas, que sustentam o caráter retributivo6 da pena, juntando a de reeducação e prisão do criminoso, embora, em geral, a prioridade seja a retribuição, é a posição que tomam as escolas ecléticas. 1) ESCOLA CLÁSSICA Foi o livro de Cesare Beccaria, Dei delitti e delle pene ou Dos delitos e das penas (de 1764) que abriu caminho para a escola clássica. Ela nasceu entre o final do século XVIII e metade do século XIX como reação ao totalitarismo do Estado Absolutista, filiando-se ao movimento revolucionário e libertário do Iluminismo. Havia-se na Idade Média, uma situação de violência, opressão e iniquidade7, nos séculos seguintes se fez, portanto, a consciência comum na época de ansiar por um regime de ordem e segurança, cruel e arbitrário do direito punitivo. Essa exigência prática desse período e sua filosofia resultaram duas importantes filosofias da escola clássica: O jusnaturalismo, de Grócio e o Contratualismo de Rousseau, para o qual a ordem jurídica resulta do livre acordo entre os homens, acatando a uma parte de seus direitos no interesse da ordem e segurança comum. Personagens marcantes dessa Escola Penal: 6 Pena Retributiva: Com essa teoria se tinha a ideia de que a pena seria apenas um castigo que o indivíduo teria que pagar pelo seu ato infracional, ou seja, a pena seria a retribuição do Estado pelo crime cometido contra a ordem coletiva. 7 Iniquidade: caráter daquilo ou daquele que é iníquo, que é contrário à equidade. Ação ou coisa contrária à moral e à religião. Teoria do Crime - Prof. Flavio Tersi – Colaboração do monitor: Júlio Flavio B. Carvalho (aluno do 5º sem D) Curso de Direito – Universidade de Franca a) BECCARIA (1738-1794): Sua obra marcou o início de uma nova época, sendo considerada a base do Direito Penal moderno, não só no pensamento cientifico especializado, mas também na atuação da Justiça e nas ideias comuns sobre o crime e a pena. Reclamou que o Direito Penal deve ser certo, com a igualdade perante a lei; defendeu a abolição da pena de morte;, leis claras e precisas; o juiz exercendo somente sua função de aplicar a lei nos estritos termos; erradicação de torturas como meios de provas, ou seja, pregando uma proporcionalidade da pena à infração praticada, dando relevo ao dano que o crime causouà sociedade. A pena, segundo defendeu, além do caráter intimidativo, deveria sustentar na missão de regenerar o criminoso, sendo a pena a mínima necessária para se conseguir esse fim. A sua doutrina tratava sobre esses diversos temas que reagiam contra a arbitrária Justiça Penal vigente. Sua intenção não era científica, mas de humanidade e justiça, em um gesto de eloquente revolta contra a iniquidade que se pairava na época, defendendo o homem contra a tirania, encerrando assim um período de nefanda8 memória na história do Direito Penal. Criou uma nova consciência e novos rumos nos estudos da matéria, iniciando o movimento da escola clássica, embora pelas suas ideias mais avançadas 8 Nefanda: Indigno de se nomear; abominável, execrável, execrando, aborrecível, infando. Teoria do Crime - Prof. Flavio Tersi – Colaboração do monitor: Júlio Flavio B. Carvalho (aluno do 5º sem D) Curso de Direito – Universidade de Franca pelos juristas que lhe iriam seguir, carregados de jusnaturalismo e tradição romano- medieval, tenha ficado fora e acima desse movimento. Na Escola Clássica, desenvolvida na Itália, pode se distinguir duas correntes, uma influenciada pelo Iluminismo, tendo o Direito punitivo baseado na necessidade social, e que compreende, Beccaria, Filangieri, Romagnosi e Carmignani. E a sua fase definitiva, em que a metafísica9 jusnaturalista10 invade a doutrina do Direito Penal e acentua a pena como caráter retributivo, com Rossi, e posteriormente com Carrara, para encerrar-se com Pessina. b) FILANGIERI (1752-1788): Teve pensamentos próximos ao de Beccaria. Foi jus naturalista11 e reconheceu a existência de um Direito divino, com normas absolutas, permanentes e imóveis, porém o direito punitivo teria origem 9 A metafísica é um ramo da filosofia que estuda os problemas centrais do pensamento filosófico, ou seja, o ser como tal, absoluto, Deus, o mundo, a alma. 10 Jusnaturalismo é uma teoria que procura fundamentar o direito no bom senso, na equidade e no pragmatismo. Ela não se propõe a uma descrição de assuntos humanos por meio de uma teoria; tampouco procura alcançar o patamar de ciência social descritiva. A teoria do direito natural tem, como projeto, avaliar as opções humanas com o propósito de agir de modo razoável e bom. Isso é alcançado através da fundamentação de determinados princípios do direito natural que são considerados bens humanos evidentes em si mesmos. A teoria do direito natural abrange uma grande parte da filosofia de Tomás de Aquino, Francisco Suárez, Richard Hooker, Thomas Hobbes, Hugo Grócio, Samuel von Pufendorf, John Locke, Jean- Jacques Burlamaqui e Jean-Jacques Rousseau, e exerceu uma influência profunda no movimento do racionalismo jurídico do século XVIII, quando surge a noção dos direitos fundamentais, no conservadorismo, e no desenvolvimento da common law inglesa. 11 Jusnaturalista: A Corrente do Jusnaturalismo defende que o direito é independente da vontade humana, ele existe antes mesmo do homem e acima das leis do homem, para os jusnaturalistas o direito é algo natural e tem como pressupostos os valores do ser humano, e busca sempre um ideal de justiça. Teoria do Crime - Prof. Flavio Tersi – Colaboração do monitor: Júlio Flavio B. Carvalho (aluno do 5º sem D) Curso de Direito – Universidade de Franca e fundamento no pacto social, semelhante aos pensamentos de Beccaria já mencionados. Entretanto teve apenas a função de pressuposto lógico, de garantir a segurança e tranquilidade que o contrato social (Rousseau) estabelecera. Teve também influência no Direito Penal italiano, em particular o Direito Romano, em que havia uma busca de ajustar as novas ideias trazidas por Beccaria aos juristas de Roma. Sua obra teve um tom de direito positivo e buscava um sistema rígido. A pena, em seu entender, era somente um instrumento de prevenção de novos crimes. c) ROSSI (1768-1847): Pellegrino Rossi teve rumos diferentes. O Italiano naturalizado francês publicou a obra “O utilitarismo” que marcou os primeiros passos do classicismo italiano. Construiu seu sistema sobre a exigência da justiça moral, retornando a uma posição anterior ao trabalho de Beccaria – Direito e a Moral. O jusnaturalismo, que foi apenas um detalhe no trabalho de Beccaria e Filangieri, passou a primeiro plano em seus estudos. Teoria do Crime - Prof. Flavio Tersi – Colaboração do monitor: Júlio Flavio B. Carvalho (aluno do 5º sem D) Curso de Direito – Universidade de Franca Para ele a Justiça Social participa da moral e divina e a pena seria nada mais que a retribuição feita pelo juiz após a sua ponderação e medida do mal pelo mal. Admitia a pena ser limitada pela utilidade social, pondo a inicio o cumprimento da missão histórica de Beccaria da humanização do Direito punitivo. A obra de Rossi (É o autor de um Traité de Droit Penal (1829), concebido segundo um rigoroso sistema no qual examina os fundamentos do Direito Penal, da lei, do delito e da pena) é conhecida como a primeira construção sistemática do Direito Penal. d) GIOVANNI CARMIGNANI (1768-1847): Apresentou um passo para a posição realista. Reafirmou a distinção entre moral e direito, direito natural e político. Ele acreditava que “o objeto da política é a felicidade pública”, ou seja, a politica não aplicará necessariamente o justo, mas o que convier a sociedade, com a “esperança do bem e temor do mal”. Não confundiu moral com direito, ou direito político com direito natural. A pena para ele era vista como “meros obstáculos políticos” à praticas dos crimes e busca à prevenção do crime. Teoria do Crime - Prof. Flavio Tersi – Colaboração do monitor: Júlio Flavio B. Carvalho (aluno do 5º sem D) Curso de Direito – Universidade de Franca e) ROMAGNOSI (1761-1835): A pena como defesa defendida por Carmignani foi precedida por Gian Domenico Romagnosi, assim como Rossi, porém mais preocupado com os problemas penais. Sua posição filosófica era jusnaturalista, contestando a ideia do contrato social, a qual chama de “ficção postiça e heterogênea”. Teve como conceito inicial de Direito punitivo o direito de defesa, com o fim exclusivo da pena na defesa da sociedade contra o crime, valendo como um contra- estímulo ao criminoso sendo injusta quando não configurado esse elemento. Devendo ela ser proporcional, não à gravidade do crime ou ao dano a sociedade mas ao impulso criminoso, deve-se aplicar a pena como último recurso, utilizando de todos os meios eficazes para prevenir antes de punir. Foi a posição mais avançada do Direito Penal italiano, no período do classicismo. Aproximando de Bentham (1748-1832), utilitarista inglês, que trouxe a teoria ético-jurídica de base utilitária, sendo ele mais claro e preciso. Os dois são considerados, juntamente com Feuerbach, na Alemanha, precursores da doutrina penal moderna. Teoria do Crime - Prof. Flavio Tersi – Colaboração do monitor: Júlio Flavio B. Carvalho (aluno do 5º sem D) Curso de Direito – Universidade de Franca f) CARRARA (1805-1888): Francesco Carrara foi a expressão da corrente clássica na Itália. O que o distinguiu dos outros foi a sua lógica jurídica, seu poder de dialética e sua admirável capacidade de sistematização, o que o fez o expositor máximo e consolidador da escola clássica e um dos maiores penalistas de todos os tempos. Para construir seu sistema, partiu de premissas jusnaturalistas, nessaordem social provem direitos e deveres, cujo equilíbrio cabe ao Estado tutelar: “A pena não é mais do que a sanção do preceito ditado pela lei eterna: a qual sempre visa à conservação da humanidade e à tutela dos seus direitos, sempre procede da norma do justo: sempre corresponde aos sentimentos da consciência universal”. Mas superou essas premissas, tomando um caminho lógico-jurídico, seguindo uma fórmula a qual se ajustasse e guiasse a matéria: “o crime não é um ente de fato, é um ente jurídico; não é uma ação, é uma infração”, sendo um ente jurídico pois sua essência deve consistir na violação de um direito. Foi a partir dessa fórmula criada por ele, que a escola clássica gerou o sistema jurídico-penal completo mais perfeito e onde os problemas fundamentais foram conduzidos até sua última consequência. Com esse sistema, havia uma exigência para que a violação desse direito e sua punição deveria ser fruto de uma vontade inteligente e livre. Teoria do Crime - Prof. Flavio Tersi – Colaboração do monitor: Júlio Flavio B. Carvalho (aluno do 5º sem D) Curso de Direito – Universidade de Franca Carrara acreditava ser evidente e indispensável, assim como a finalidade de correção e ressocialização do delinquente, porém não concordava com o abrandamento de pena o qual seria um incitamento a delinquir. g) PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS E FUNÇÃO HISTÓRICA DA ESCOLA CLÁSSICA: A sua vasta produção jurídica se estendeu por mais de um século; apresentou várias opiniões e pontos de vista do Direito Penal e punitivo, assim como seus representantes. Os seus princípios dominaram por mais de um século, inspirando a doutrina e as legislações penais da sua época propriamente até os projetos suíços e alemães ou até os Códigos mais recentes, a partir do italiano. Atingidos seus fins, esgotara seus motivos e sua capacidade de criação. Já não correspondia a exigência prática dos novos tempos, a sociedade caminha a frente do direito, que continua à uma luta contra a criminalidade, outras correntes iriam lhe suceder, com outras imposições e cumprindo o destino dessa evolução contínua das construções jurídicas. O que não quer dizer que alguns de seus princípios ainda não persistam, ou renasçam, em novas correntes do Direito Penal de hoje. h) ESCOLA CLÁSSICA ALEMÃ: Na Alemanha se formou uma corrente em busca da solução dos problemas penais nas mesmas razões práticas e filosóficas da escola clássica italiana, porém desenvolvendo independente desta e com uma originalidade destacável. O seu fundador foi Feuerbach (1775-1883); filiou-se a Kant; porém libertou-se do absolutismo kantiano e viu na sanção punitiva um instrumento de ordem e segurança social, um modo de deter o criminoso potencial no limiar do delito, sendo uma medida preventiva. Teoria do Crime - Prof. Flavio Tersi – Colaboração do monitor: Júlio Flavio B. Carvalho (aluno do 5º sem D) Curso de Direito – Universidade de Franca Segundo ele o Direito Penal agiria por uma prevenção geral por meio de uma coação psicológica exercida pela ameaça da pena recebida ao cometer o delito, sendo seu fundamento a necessidade de segurança do Direito. Acreditava na liberdade do livre arbítrio, admitiu o princípio da absoluta legalidade dos crimes e das penas, consagrado pela fórmula latina nullum crimen, nulla poena sine lege, previsto como cláusula pétrea na nossa Constituição Federal de 1988 no artigo 5º inciso XXXIX: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;”. Depois de Feuerbach a doutrina jurídico-penal alemã se divide em três direções, uma no sentido de Kant, outra no de Hegel e a terceira sofre influência da escola histórica do Direito e toma orientação histórica, buscando referir o Direito Penal às suas raízes no passado. As duas primeiras estão presentes na primeira metade do século XIX correspondentes à filosofia jurídico-penal especulativa. Teoria do Crime - Prof. Flavio Tersi – Colaboração do monitor: Júlio Flavio B. Carvalho (aluno do 5º sem D) Curso de Direito – Universidade de Franca Kant (1724- 1804) transportou ao Direito Penal o sentido ético do seu sistema. Foi contra ao Iluminismo e ao utilitarismo e alguns de seus predecessores como Beccaria. Pregou a liberdade de querer do homem e a pena com um caráter retributivo, seria dever absoluto do Estado a punição, sendo ela a justiça absoluta, negação do crime, devendo ser igual e contrária, de modo a reintegrar a ordem violada. Hegel (1770-1831), retomou a teoria da retribuição e da proporcionalidade entre pena e crime e submeteu-a a nova elaboração. Para ele a pena é desenvolvida do crime, sendo que a análise deste deve ser pelo seu injusto não pelo dano causado pelo criminoso. A promulgação do Código Penal alemão de 1871 estimulou a tendência a exegese* e à dogmática*, sobretudo à dogmática. Teoria do Crime - Prof. Flavio Tersi – Colaboração do monitor: Júlio Flavio B. Carvalho (aluno do 5º sem D) Curso de Direito – Universidade de Franca Nessa corrente, está Binding, um dos mais profundos, originais e eruditos* criminalistas alemães. Escreveu uma obra em 4 volumes chamada As normas e a sua infração (Die Normen und ihre Übertretung), em que discutia problemas fundamentais do Direito Penal. Para ele a pena é direito e dever do Estado, é um castigo do delinquente por ter violado o dever fundamental de obediência, é retribuição e satisfação. Deve ser considerado o fato, não o delinquente, segundo a culpabilidade contida no fato. Apesar de tão diversas orientações filosóficas e critérios jurídicos, como Wach, Oetker, Finger, Allfeld, Von Liszt e muitos outros, na Escola Alemã houve uma linha de princípios que unificou todas essas correntes e deu o sentido de uma atitude uniforme perante os problemas fundamentais do Direito Penal, sobretudo se as pusermos em confronto com as correntes mais ou menos filiadas ao positivismo sociológico-naturalista, que vieram a constituir na Alemanha a chamada escola moderna. 2) ESCOLA POSITIVA A Escola clássica conseguiu enfrentar com êxito com o arbítrio, violência e injustiça penal do Absolutismo. Teoria do Crime - Prof. Flavio Tersi – Colaboração do monitor: Júlio Flavio B. Carvalho (aluno do 5º sem D) Curso de Direito – Universidade de Franca Entretanto, os ambientes político e filosófico, em meados do século XIX, revelavam grande preocupação com a luta eficiente com a criminalidade. Manifestava-se a necessidade de defesa da sociedade e os estudos biológicos e sociológicos assumiam relevante importância, principalmente com as doutrinas evolucionistas de Darwin e Lamarck e sociológicas de Comte e Spencer. Com essa preocupação nasceu a Escola Positiva, também denominada Positivismo Criminológico, chefiada pelos “três mosqueteiros”: CESARE LOMBROSO, ENRICO FERRI e RAFAEL GAROFALO O crime passou a ser objeto de investigação científica, naturalista e logo sociológica. O problema da criminalidade foi posto sob outro ângulo, se estudou o fenômeno do crime, o seu agente, o criminoso, se tornou o centro da investigação, o que iria conduzir a formação das ciências criminológicas. a) CESARE LOMBROSO (1836-1909): Foi um médico italiano e deu início ao movimento (Escola Positiva) fixando sua posição essencial. Lombroso desenvolveu suas pesquisas até onde a ciência o permitiu, oferecendo hipóteses de trabalho para explicar a delinquência, atraindo a atenção dos penalistas para aspectos naturalistas da criminalidade determinando radical mudança de atitudediante dos problemas penais, concluindo suas observações em sua doutrina. Teoria do Crime - Prof. Flavio Tersi – Colaboração do monitor: Júlio Flavio B. Carvalho (aluno do 5º sem D) Curso de Direito – Universidade de Franca Suas obras “O cretinismo na Lombardia” (1859) e “O homem delinquente” (1876) versaam sobre o criminoso nato, o homem não é livre em sua vontade, para ele o criminoso verdadeiro tem um tipo definido, tem anomalias anatômicas que o definem. Sua concepção trouxe à escola positiva a aplicação do método experimental no estudo da criminalidade e ofereceu à comunidade a teoria do criminoso nato, sendo que este além das suas características inerentes a ele terá uma disposição natural à prática do delito e inclinará imperiosamente para o crime. São homens que nascem dessa maneira, desajustados com a sociedade em que o crime é um episódio que a provocação mínima irá desencadear, “não uma predestinação, mas uma predisposição” (Nagler). b) FERRI (1856-1929): Enrico Ferri, empunhava a bandeira da fase sociológica da escola positiva, com as obras “Sociologia criminal” (1892) e “Princípios de direito criminal” (1926). Tornou-se um grande orientador da escola; contribuiu para a defesa da tese negativa do livre arbítrio (determinismo biológico-social), substituindo a responsabilidade moral pela social, em que o homem é sempre responsável por toda ação antijurídica que pratica, unicamente porque vive em sociedade. Teoria do Crime - Prof. Flavio Tersi – Colaboração do monitor: Júlio Flavio B. Carvalho (aluno do 5º sem D) Curso de Direito – Universidade de Franca A função punitiva do Estado é a defesa social, que se promove mais eficazmente pela prevenção do que pela repressão dos fatos criminosos, não punindo mas reajustando às condições sociais. Ferri buscou dar forma legislativa às suas ideias em 1921 no Código Penal Italiano, ajustando às ao nosso tempo. c) GAROFALO (1851-1934): Foi o jurista que se juntou a escola positiva, empregando a expressão “Criminologia”, título de sua principal obra, publicada em 1885. Atribui-se a ele o conceito de delito natural, compreendido como “ação prejudicial e que fere ao mesmo tempo alguns desses sentimentos que se convencionou chamar o senso moral de uma agregação humana”. Ele divide seu livro em três partes – o delito, o delinquente e a repressão penal, sendo a última apresentando a visão jurídica. Para ele, o delinquente não é um ser normal, mas portador de anomalia do sentimento moral, embora aceite influência limitada do ambiente na criação do criminoso. No tocante a sanção penal se afasta da escola adotando o fim da medida penal seja a eliminação, seja pela pena de morte, pela deportação ou relegação (exílio, banimento). Teoria do Crime - Prof. Flavio Tersi – Colaboração do monitor: Júlio Flavio B. Carvalho (aluno do 5º sem D) Curso de Direito – Universidade de Franca d) PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS E FUNÇÃO HISTÓRICA DA ESCOLA POSITIVA: Na escola positiva, antes da construção do sistema jurídico, houve um método experimental, no qual o crime e o criminoso foram estudados individualmente, inclusive com auxílio de outras ciências. Houveram mais fundadores criminologistas que juristas. Nessa concepção, criou-se a Antropologia e a Psicologia Criminal de Lombroso, juntamente com a Sociologia Criminal de Ferri e a Criminologia de Garofalo. Ganhou relevo o determinismo, negando-se o livre-arbítrio, haja vista que a responsabilidade penal fundamentava-se responsabilidade social, no papel que cada ser humano desempenhava na sociedade. 3) CORRECIONALISMO PENAL Também chamado de Escola Correcionalista; surgiu na Alemanha, em 1839, com a publicação da obra “Comentatio na poema malum esse debeat”, de Karl David August Röeder, professor da Universidade de Heidelberg. As suas ideias foram revolucionárias e inovadoras para a época, analisando as teorias fundamentais sobre o delito e a pena, sendo esta, para ele, com o fim de corrigir a injusta e perversa vontade do criminoso e, dessa forma, não pode ser fixa e determinada, como na visão da Escola Clássica. A contrario sensu 12*, a pena deve ser indeterminada e passível de cessação de sua execução quando se tornar prescindível, lançando assim a sentença indeterminada. Portanto, o fim da pena jamais seria repressão ou punição, afastando as teorias absolutistas, também não seria a prevenção geral, mas a específica. Destaca-se a célebre frase de Concépcion Arenal: “não há criminosos incorrigíveis, e sim incorrigidos”. Busca-se, assim, a emenda de todos os delinquentes. A teoria 12 de forma contrária Teoria do Crime - Prof. Flavio Tersi – Colaboração do monitor: Júlio Flavio B. Carvalho (aluno do 5º sem D) Curso de Direito – Universidade de Franca do penalista alemão não ficou conhecida no seu país porém se disseminou por toda a Europa. Dorado Montero pugnou pela implementação de métodos corretivos e tutelares que, sem a índole de castigo, redimissem o criminoso, tido como um ser incapaz para o Direito e a pena como um meio para a realização do bem social. Tendo o criminoso o direito de exigir a execução de sua pena não um dever de seu cumprimento. A escola correcionalista sustentava que a pena deveria ser utilizada pela sociedade como fim terapêutico, reprimir curando, sem a pretensão de castigar ou punir. Versa Basileu Garcia que “O Direito Penal visa converter o criminoso em homem de bem. É preciso subtraí-lo à esfera das causas perversoras que o rodeiam e o conduzem à prática do mal. Devem ser-lhe aplicados os meios ressocializadores adequados às suas tendências, às falhas da sua personalidade. Ao Estado cabe ampará-lo, tal qual faz com outros deficientes, porquanto dá curador ao louco e tutor ao menor a que falta a assistência dos pais.” A ideia de Röeder foi transfundida e divulgada nas obras de Dorado Montero e Concépcion Arenal, teve em Luis Jiménez de Asúa seu maior entusiasta e o mais eficiente dos expositores. 4) ESCOLAS ECLÉTICAS Formaram-se outras correntes da doutrina penal fora das posições extremas da escola clássica e da escola positiva, buscando conciliação entre aquelas ou continuando o classicismo, combatendo o positivismo criminológico. a) A “TERZA SCUOLA” ITALIANA E A ESCOLA SOCIOLÓGICA FRANCESA: Foi a primeira das reações ecléticas, de Carnevale, Alimena e Impallomeni. Sem muita repercussão, se tratava do princípio da responsabilidade Teoria do Crime - Prof. Flavio Tersi – Colaboração do monitor: Júlio Flavio B. Carvalho (aluno do 5º sem D) Curso de Direito – Universidade de Franca moral, tratado na escola clássica, porém na distinção entre imputáveis e não imputáveis, não incluindo o fundamento do livre-arbítrio. A imputabilidade resulta da coação, da ameaça da pena, intimidação. O crime é um fenômeno individual e social, a pena tem por fim a defesa social b) A ESCOLA MODERNA ALEMÃ: Conhecida como a escola de Von Liszt (1851-1919), o penalista alemão foi responsável pela iniciativa da corrente eclética mais notável, que determinou nesse país movimento semelhante ao do positivismo penal na Itália. A finalidade principal dessa escola foi a adoção de medidas e providências de ordem prática no interesse da repressão e prevenção do delito, o que conseguiu, introduzindo na legislação de diversos institutos. Considerava o crime um fato jurídico, mas que também apresenta os aspectoshumano e social. Não aceitava o criminoso nato de Lombroso ou a existência de um tipo antropológico de delinquente, porém, considera real a influência de causas individuais e externas – físicas e sociais – com predominância das econômicas. Distinguia o imputável do inimputável, sem se fundar no livre-arbítrio e sim na determinação normal do indivíduo. c) TECNICISMO JURÍDICO-PENAL Surgiu na Itália em uma aula histórica sobre Il problema e il metodo della scienza del diritto penalle, proferida na Universidade de Sassari, em 15 de janeiro de 1910, Arturo Rocco delimitou o método de estudo do Direito Penal como o positivo, restrito às leis vigentes, dele abstraindo o conteúdo causal-explicativo inerente à antropologia, sociologia e filosofia. O objetivo desse movimento foi excluir do Direito Penal toda sua carga de investigação filosófica, limitando aos ditames legais. O jurista deve se valer da exegese para se concentrar no conteúdo do direito positivo, sendo que os outros campos, como filosóficos e sociológicos, se valem pelos métodos experimentais. Teoria do Crime - Prof. Flavio Tersi – Colaboração do monitor: Júlio Flavio B. Carvalho (aluno do 5º sem D) Curso de Direito – Universidade de Franca O Direito Penal tem conteúdo dogmático, o seu intérprete deve utilizar apenas do método técnico-jurídico, cujo objeto é o estudo da norma jurídica em vigor. Em sua origem, liderado por Arturo Rocco, Vicenzo Manzini, Massari e Delitala, entre outros, o tecnicismo negava o livre-arbítrio, bem como a existência do direito natural, sustentando ser a sanção penal mero meio de defesa do Estado contra a periculosidade do agente. Ao contrário da segunda etapa, composta por Maggiore, Giuseppe Bettiol, Petrocelli e Giulio Battaglini, acolhendo o direito natural e o livre-arbítrio, assim como a pena em caráter retributivo. Cleber Masson em sua doutrina diz que o tecnicismo jurídico representou um movimento de restauração metodológica sobre o estudo do Direito Penal. Sendo hoje a corrente dominante na Itália, inspirando o Código Penal Italiano e a doutrina em diversos países. 5) DEFESA SOCIAL A ideia de defesa social surgiu no início do século XX, em decorrência dos pensamentos da Escola Positiva do Direito Penal. Em outras palavras, não é possível conceber uma teoria da defesa social sem considerar a revolta positivista. Todavia, a defesa social não se confunde com a doutrina positivista e, como teoria autônoma, não se inclui nos ensinamentos do Positivismo. Sua função deveria ser garantida da forma mais eficaz e integral possível, repudiando a imposição de penas insuficientes, rotineiramente abrandadas pela indulgência dos tribunais. O combate à periculosidade tornara-se a principal finalidade do Direito Penal. Deveras, surgiu apenas no século XX, com a União Internacional de Direito Penal, fundada por Von Liszt, Van Hamel e Adolphe Prins, este último seu maior estudioso, tendo seus ideais, posteriormente, sido consolidados por Fillipo Gramatica e Marc Ancel. O fim único da justiça penal é garantir, da melhor maneira possível, a proteção da pessoa, da vida, do patrimônio e da honra dos cidadãos. Para tanto, Teoria do Crime - Prof. Flavio Tersi – Colaboração do monitor: Júlio Flavio B. Carvalho (aluno do 5º sem D) Curso de Direito – Universidade de Franca fazia-se imprescindível a substituição da noção da responsabilidade moral pelo critério da periculosidade do delinquente. A teoria de defesa social de Gramatica diz: “o Estado não deve punir, pois sua função é melhorar o indivíduo. A causa da antissocialidade está na organização social. Contra ela o Estado deve operar preventivamente e não somente pela repressão. Os cárceres são inúteis e prejudiciais, devendo ser abolidos. As penas devem ser substituídas por medidas educativas e curativas. O violador da lei não perigoso pode ser perdoado, não necessitando sanção. A pena, como medida de defesa social, deve ser fixa ou dosada, não na base do dano, mas segundo personalidade do agente.”
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