AULA 4 MÓDULO DE PROCESSO TRIBUTÁRIO CEJ 31.08.2011

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MÓDULO DE PROCESSO TRIBUTÁRIO – CEJ – 31/08/2011.
AÇÃO ANULATÓRIA APÓS EXECUÇÃO FISCAL:
. STJ admite anulatória após ajuizamento da execução fiscal:
Quando não embargar e depois propõe a anulatória
E também seria admissível quanto a matérias não tratadas nos embargos, que foram oferecidos, mas aquela matéria não foi mencionada (de repente porque não havia condições de tratar daquilo). 
Para o STJ não haveria preclusão, nem coisa julgada, ou porque não embargou ou porque não tratou da matéria nos embargos e por isso poderia também propor uma anulatória após o ajuizamento da execução fiscal (com base no princípio da economicidade e ampla defesa). Às vezes o STJ também recebe a anulatória como se fossem embargos, com garantia do juízo (STJ nesse sentido é muito flexível).
OBS.: alguns autores não admitem a anulatória após a execução fiscal, alegando que isso seria uma burla à garantia do juízo, pois, após a execução fiscal, deveria embargar com garantia ao juízo.
Na prática os juízes admitem a anulatória após execução fiscal.
EFEITOS DA COISA JULGADA DA AÇÃO ANULATÓRIA:
- Ação julgada procedente, transitado em julgado a decisão, o lançamento será anulado e o crédito tributário será extinto -> uma das causas de extinção do crédito tributário no art. 156, X do CTN. Se estiver pendente algum tipo de recurso, o crédito não será extinto. CTN é claro, o crédito só será extinto com o trânsito em julgado da decisão e não adianta alegar que RE ou RESP não possuem efeito suspensivo e que por isso valeria o acórdão.
- Ação julgada improcedente -> Fisco vai cobrar o crédito via execução fiscal.
No curso da ação anulatória pode ser feito um depósito para suspender a exigibilidade do crédito e não é necessário propor uma cautelar para esse fim (nem há interesse de agir nesse caso), não precisa de ação autônoma, bastando uma petição no curso da anulatória para depósito do valor. Alguns advogados, contudo, ingressam com essa cautelar para tentar ganhar honorários também nela. Contudo, STJ entende que não há interesse de agir nessa cautelar e que, por isso, não vai caber condenação em honorários nessa cautelar caso ela seja processada porque não há lide já que o depósito é um direito do contribuinte que ele pode exercer sem ação, bastando pedir isso no curso da ação. O depósito é um direito seu e a Fazenda não tem como se opor, pelo contrário, é interessante para a Fazenda que a parte deposite e por isso tecnicamente não há lide. Não cabe condenação em honorários na cautelar porque ela não tem finalidade, não tem interesse de agir. O que o juiz vai decidir é o destino desse depósito.
Além disso, quando se deposita para suspender, o depósito só poderá ser levantado com o trânsito em julgado. Ação anulatória vai correr, no final, quando transitar, quem ganhar levanta. Anulatória julgada procedente, o autor levanta. Se julgada improcedente, a Fazenda levanta. Se procedente em parte, cada um levanta a parte correspondente. Mas sempre e só com o trânsito em julgado. O depósito interesse para as duas partes. Vai garantir a ação até o final. 
O CTN considera como causa de extinção do crédito a conversão do depósito em renda. Quando acabada a ação, julgada improcedente, e a Fazenda levantar, para o CTN isso é a conversão do depósito em renda em favor do Fisco e nesse momento o crédito é extinto – art. 156, VI do CTN.
Se anulatória for julgada procedente, transitado em julgado, vai extinguir o crédito. A partir da extinção haverá uma certidão negativa. 
Se a Fazenda não levantar o depósito, sem ocorrer a conversão em renda, o contribuinte não tem direito à certidão negativa e vai ter que expedir ofício, pedir para a Fazenda fazer essa conversão.
Desde o momento em que o contribuinte efetuar o depósito integral, o contribuinte tem direito a uma certidão negativa com efeitos de positiva e já com essa certidão ele poderá participar de licitação, vender bens. 
Depósito é uma vantagem -> se tem dinheiro, melhor depositar logo porque protege o sujeito passivo, o Fisco não pode exigir mais nada do contribuinte, nem juros, nem multa, porque fica tudo isso por conta, sob responsabilidade do banco, além disso o contribuinte vai ter direito a uma certidão negativa com efeitos de positiva. 
Já liminar, antecipação de cautela são arriscadas, pois, embora impeçam a cobrança pelo Fisco, se forem cassadas, é como se elas nunca tiverem existido. Se ela for cassada, vão incidir os juros de mora desde o vencimento e, às vezes, liminares e antecipações de tutela duram 5 anos e poderá o contribuinte pagar retroativamente todo esse tempo de juros de mora. 
PRAZO PRESCRICIONAL:
Prazo para ajuizar uma ação anulatória -> hoje é pacífico no STJ o entendimento de que o prazo é de 5 anos contados da notificação do lançamento – Decreto n. 20910/32 (regra geral envolvendo prazos prescricionais contra a Fazenda – qualquer ação de qualquer assunto – regra geral será de 5 anos). CTN não trata do prazo da ação anulatória e por isso vai aplicar a regra especial. 
Havia quem defendesse que seria imprescritível a anulatória porque ela era admitida, pelo STJ, mesmo após o prazo de embargos. Mas o STJ firmou entendimento de que, mesmo após os embargos, será aplicado o prazo de 5 anos após notificação.
Art. 69 CTN – prazo prescricional envolvendo ação anulatória, mas não é anulatória de lançamento há mais de um tipo de ação anulatória: hipótese do art. 69 é raríssima na prática: prescreve em 2 anos a anulatória de decisão administrativa que denegara a restituição. Hipótese muito específica em que se ingressou administrativamente com o pedido de repetição de indébito e a Fazenda rejeitou o pedido por algum motivo. Nesse caso, vai ingressar com uma ação anulatória da decisão administrativa. Não é anulatória de lançamento, mas sim de uma decisão administrativa que rejeitou o pleito de repetição e o prazo será de 2 anos que é prescricional. Parágrafo – o prazo de prescrição será interrompido com ajuizamento da ação anulatória, recomeçando seu curso pela metade a partir da data da intimação do representante judicial da Fazenda, ou seja, 1 ano – é uma prescrição muito curta. A demora da citação por culpa do cartório não fará consumar a prescrição, mas o prazo é curto e será depois reduzido pela metade. 
Tem que prestar atenção a qual anulatória está se referindo a assertiva em prova – se anulatória de decisão administrativa ou se anulatória de lançamento (prazos de 2 e 5 anos respectivamente).
AÇÃO DECLARATÓRIA:
Art. 4, I, CPC: Ação Declaratória Pura porque visa a declarar a existência ou inexistência de relação jurídico tributária (geralmente a inexistência, pois ajuizada pelo contribuinte). Pode também pedir para que seja declarada a presença ou ausência de algum dos requisitos para cobrança do tributo, algum elemento do fato gerador, ou seja, não precisa atingir a relação jurídica como um todo, pode se referir a um elemento específico de formação do fato gerador. 
Ex.: declaratória para reconhecer a imunidade. Declaratória para reconhecer o direito à isenção tributária. Também pode pedir o reconhecimento de não incidência pura e simples porque não há aquela hipótese prevista em lei casos de inexistência da relação jurídico-tributária.
Ex.: declaratória para reconhecimento de compensação tributária – declarar que tem um crédito para o fim de compensação.
Declaratória para definição da alíquota – comum no caso de IPI para saber onde se encaixa o produto.
Declaratória para definição de regimes especiais de ICMS, um tratamento diferenciado. 
Declaratória para definir base de cálculo: se o preço total do serviço ou se há abatimento.
Dentro de uma idéia de declaratória pura, seu objetivo não é desconstituir nada, mas sim declarar. Por isso que se quiser desconstituir o lançamento, o posicionamento majoritário é no sentido de se ajuizar uma anulatória. Em princípio, a declaratória não vai atingir o lançamento. Para a professora, o mais correto seria cumular pedidos e é o que mais se vê na prática que são cumuláveis: pedido de declaraçãode inexistência de relação jurídica (para o futuro) cumulando com pedido de anulação do lançamento (para o passado) e também com pedido de repetição de indébito (para o que já se pagou). Os ritos são compatíveis, os pedidos são cumuláveis, porque vão seguir o rito ordinário.
Comum com relação em caso de imunidade e isenção que o contribuinte ingresse com requerimento administrativo, inclusive porque se for uma questão meramente de fato, a Fazenda costuma reconhecer. Mas se a Fazenda rejeitar, a professora disse que o ideal, ainda assim, é cumular os pedidos: ingressar com a ação cumulando pedido declaratório com pedido anulatória. 
Muitas vezes a Fazenda emite uma guia sob condição resolutória porque a imunidade só se refere a impostos e pode ser que haja outros tributos com lançamento já efetuados. 
Em juízo, poderá ingressar com declaratória porque é a ação típica para tratar de imunidade, mas cumula com pedido de anulatória para os demais lançamentos efetuados. Isso porque, com o trânsito em julgado da declaratória, o que se fará com os lançamentos que foram efetuados ao longo da ação? A Declaratória não tem efeito desconstitutivo negativo e não vai utilizar a sentença da declaratória para anular lançamento. Não há execução de julgado da declaratória que não manda fazer nada, somente declara a existência e inexistência da relação jurídica. 
Algumas Fazendas, com o reconhecimento da imunidade, cancela de ofício os lançamentos efetuados ao longo da ação. Mas outras não! Aqui no RJ, por ex., a Fazenda não vai de ofício cancelar os lançamentos ao longo da ação. Tese da Fazenda é de que o contribuinte deve propor uma ação anulatória no prazo prescricional de 5 anos e a declaratória costuma durar muito mais do que 5 anos e o que vai acontecer que é estará prescrito para os lançamentos efetuados antes da sentença procedente para o contribuinte.
STJ, em alguns casos, excepcionalmente, nos casos de imunidade ou isenção, se disser respeito a toda a relação tributária, como um todo, ao tratar de todos os elementos, se ficar claro que o débito não é devido, dar eficácia executiva a uma ação declaratória e vai ter efeito de coisa julgada para atingir os lançamentos já efetuados para desconstituí-los enquanto presentes os fatos em que se basearam a decisão. A situação fática não deve mudar (posição também do STF) e que não haja nova lei que modifique os pressupostos daquela decisão. Por isso que para evitar essa discussão, o melhor é cumular os pedidos: declaratório e anulatório.
Ex.: Imunidade – entidades de assistência social devem preencher os requisitos – juiz analisa se vai ou não preencher os requisitos e vai reconhecer a imunidade com base na situação fática e enquanto durar a situação fática, estará protegido pela imunidade. Mas quando essa situação fática mudar, a Fazenda poderá fazer novo lançamento. Nesse caso, o contribuinte deverá propor nova ação. 
Decisão do STF não precisa a Fazenda ingressar com a rescisória para desconstituir a coisa julgada na declaratória para alegar mudança dos pressupostos em que se baseou a decisão. A coisa julgada só prevalece enquanto persistirem os fatos e a legislação. Se mudarem os fatos e a lei, a Fazenda não precisa ingressar com a rescisória, basta efetuar normalmente o lançamento. 
Outro caso em que o STJ tem dado eficácia executiva às ações declaratórias: COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA – ingressa com ação declaratória ou Mandado de Segurança para reconhecimento do direito de compensar e a sentença reconhece o direito e fixa os limites do crédito (crédito líquido e certo). Apesar de ser ação declaratória, para o STJ, poderá executar essa sentença nos próprios autos não somente para fins de compensação que foi o pedido feito, mas também para repetição de indébito, para receber aquele crédito em dinheiro porque entende que a compensação tributária é uma alternativa à repetição de indébito (e em geral é mesmo, é fixada em lei como alternativa), sendo uma opção ao credor pedir a devolução em dinheiro ou compensar. 
OBS.: só existe essa alternativa se houver lei do ente tributante prevendo a compensação tributária porque esta exige lei do ente tributante – art. 170 do CTN. Não é um direito subjetivo do sujeito passivo compensar e depende de lei do ente tributante para saber quais tributos poderá compensar. Cuidado com isso para não confundir com a compensação no direito civil.
Aqui no RJ não há lei autorizando compensação de IPTU. Se pagou a maior esse imposto, vai ter que ingressar com repetição de indébito e, sem possibilidade de compensar, vai receber esse valor por meio de precatório.
Escritório no RJ impetrou MS por omissão contra o prefeito, dizendo que o prefeito deveria encaminhar projeto de lei para haver lei prevendo a compensação no RJ de IPTU, porque ele estaria forçando todos a repetir por precatório e isso ia contra a moralidade administrativa. O problema é que deveria haver um direito fundamental previsto constitucionalmente e a compensação tributária não é direito subjetivo do contribuinte, mas sim, fica dentro da discricionariedade do credor/Fazenda para escolher o crédito que quer compensar e se quiser compensar. 
Portanto, pode executar a sentença em uma declaratória seja para compensar seja para repetir. Dentro de uma declaratória poderá executar para receber em dinheiro, compensando desde que haja lei autorizando a compensação tributária, como também poderá ingressar com a repetição de indébito e poder executar essa sentença por meio de compensação (essa alternativa permite essas duas vias) – Súmula 461 STJ. [Professora alerta que muitas vezes a repetição tem requisitos que não são discutidos na compensação, que são diferentes, e isso poderia gerar problemas na fase de execução, pois, se o contribuinte optar pela compensação, poderá depois a Fazenda alegar esses outros requisitos? Isso pode gerar problemas}.
LEGITIMIDADE
- Legitimidade Ativa Sujeito Passivo: contribuinte ou responsável
- Legitimidade Passiva Quem tem capacidade tributária ativa
Ex.: contra quem tiver capacidade tributária ativa se houve delegação – caso do ITR quando o Município arrecada 100% do tributo e com ele fica, nem passa pela União, será o Município o legitimado passivo da ação declaratória.
Não pode propor ação declaratória como se fosse mera consulta ao Poder Judiciário. Jurisprudência, STJ, tem exigido que se comprove e se enquadre nos fatos previstos da norma em abstrato, que está sujeito, em princípio, àquela previsão abstrata da norma (ou seja, realizou o fato gerador) e tem risco de sofrer um dano, de ser feito o lançamento. Tem que provar que é contribuinte do imposto e que em tese realizou o fato gerador e que corre risco de ser feito o lançamento que é ato vinculado e que isso geraria um dano. MAS NUNCA PODERIA INGRESSAR COM DECLARATÓRIA CONTRA LEI EM TESE (da mesma forma que o mandado de segurança).
PRAZO PRESCRICIONAL:
. Prazo Prescricional da Declaratória: STJ entende que se for declaratória pura, será imprescritível por se tratar de direito potestativo, mas deve ser pura mesmo. Se o objetivo, no entanto, for desconstituir algo ou obrigar o Fisco a fazer alguma coisa, será prescritível essa ação declaratória e terá prazo de 5 anos: anular um lançamento (mesmo que se chame de declaratória de nulidade), se tiver conteúdo constitutivo ou desconstitutivo, vai aplicar o prazo do Decreto 20910 e isso já está pacificado no STJ.
EFEITOS DA COISA JULGADA:
Súmula 239 STF -> estabelece que a decisão que anular, que produzir um efeito desconstitutivo em relação a determinado lançamento de um determinado exercício, não produzirá efeitos com relação aos exercícios seguintes. Cada lançamento é um lançamento distinto. E, eventualmente, poderá ter ajuizar ação para anular individualmente os lançamentos. Ex.: IPTU é lançado todo ano e essa súmula propõe que vai ter que ajuizar a declaratória para cada lançamento realizado. 
STF tem temperado essa súmula nos casos de imunidade ou isenção. Enquanto prevalecer o fundamento fático e legal, ela vai prevalecer.Seriam casos de não aplicação da súmula. Mas se for diferente disso, vai ter que propor sim mais de uma ação, porque a declaratória não vai produzir efeitos eternamente. 
Conexão com execução fiscal vale o mesmo que foi mencionado com a ação anulatória.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO:
Arts. 165 ao 169 do CTN. 
Art. 165 CTN – hipóteses de cabimento da repetição de indébito.
Poderá pedir a repetição de indébito para qualquer uma dessas hipóteses em fase administrativa como também na fase judicial. Só que o rito na fase administrativa, o rito está previsto nas leis que regem o PAT. Cada ente tem autonomia para fixar os seus procedimentos de repetição de indébito administrativo, o procedimento em si fica por conta do ente e não há uma uniformidade.
Às vezes vale a pena entrar na fase administrativa quando for caso de pagamento a maior ou pagou duas vezes e a Fazenda não tem como rejeitar isso, principalmente se apresentar as duas guias de pagamento.
O problema surge hoje em dia com uma hipótese não prevista no art. 165 do CTN que é a inconstitucionalidade do tributo como causa de pedir. O que justifica a repetição nesse caso são os efeitos da declaração de inconstitucionalidade e só terá direito à repetição se o reconhecimento dessa inconstitucionalidade produzir efeitos ex tunc. Por isso que não há nenhuma ADI tributária no STF em que a Fazenda não peça que seja dado efeito ex nunc para que ela não tenha que repetir. Em alguns casos, o STF dá mesmo efeito ex nunc e define a partir de quando começará a produzir os efeitos específicos da decisão.
Isso não vale somente para o controle concentrado. Como a declaração de inconstitucionalidade é a causa de pedir, a Fazenda, quando contesta a ação, pede que a declaração de inconstitucionalidade, em controle difuso, que só produza efeitos para o futuro e que o pleito de repetição de indébito seja julgado improcedente. Se o juiz entender que realmente é inconstitucional, que declare com efeitos ex nunc tese do efeito ex nunc no controle difuso, ação por ação.
Lei que prevê a possibilidade de efeitos ex nunc é a lei que regulamenta o controle concentrada e não há previsão expressa para aplicar os efeitos nunc, modulação dos efeitos, em controle difuso. Só que as Fazendas pedem que haja modulação de efeitos nas ações individualizadas.
STF tem precedente admitindo excepcionalmente para que seja feita a modulação de efeitos no controle difuso, por meio de RE, mas são casos excepcionais. Precedentes: caso de lei municipal porque não há controle concentrado de lei municipal por meio de ADI e por isso vai modular os efeitos no controle difuso, mas devem estar preenchidos os requisitos previstos para modulação dos efeitos na lei de ADI.
Argumentos usados pela Fazenda: segurança jurídica + a lei vigorou por muito tempo e se tiver que restituir o tributo, vai causar um rombo no orçamento e não há previsão orçamentária para aquela restituição, atingindo o interesse público, causando um dano considerável ao erário público.
No controle difuso, esse argumento é mais frágil.
OBS.: CORRENTE MAJORITÁRIA ENTENDE QUE NÃO SE PODE DISCUTIR INCONSTITUCIONALIDADE NA FASE ADMINISTRATIVA somente o chefe do Executivo que poderá deixar de aplicar uma norma por considerá-la inconstitucional e quando se impugna um lançamento na fase administrativa, quem vai julgar será um fiscal, administrador, conselho de contribuintes, ou seja, um órgão da Fazenda, e por isso que o fiscal não poderia autorizar a devolução de um tributo por considerá-lo inconstitucional sem a determinação do Chefe do Executivo mandando não aplicar a norma por considerá-la inconstitucional. 
Existe um recurso especial no município do RJ da decisão do Conselho de Contribuintes para o Secretário e poderia levar a questão da inconstitucionalidade ao Chefe do Executivo, mas quem julga esse recurso especial é o Secretário da Fazenda e mesmo nesse caso não vai adiantar. Não há possibilidade prevista no PAT de recorrer ao prefeito. Sem decisão do Chefe do Executivo, não tem como aplicar essa hipótese de inconstitucionalidade de lei na fase administrativa. 
Art. 166 CTN: TRIBUTOS INDIRETOS – comportam a transferência do encargo financeiro a um terceiro ICMS e IPI.
Tributos que por sua natureza, comportem a transferência do encargo financeiro a um terceiro pela própria sistemática do tributo, vai embutir no preço e transferir.
Quem nesse caso poderá propor a ação de repetição de indébito? Contribuinte de Direito ou Contribuinte de Fato?
Alguns autores entendem que esse artigo só se aplica quando a transferência do encargo for jurídica que seria a hipótese do ICMS ou IPI não se trata de repercussão meramente econômica porque são impostos não cumulativos, já está na sua sistemática, decorre da essência do imposto, já está prevista em lei.
Nem todo tributo tem uma repercussão jurídica e, para esses autores, esse art. 166 não seria aplicado ao ISS que tem uma repercussão econômica. 
ISS é cumulativo! Não há sistema de créditos e débitos, não há sistemática de valores que já foram pagos, é cumulativo, incide sobre o preço do produto, sobre a receita bruta. É uma repercussão econômica. Essa é a opinião do Sacha Calmon e que o Art. 166 não se aplica ao ISS porque ele é cumulativo. Só seria aplicado o Art. 166 aos tributos não cumulativos e indiretos.
Para o STJ, contudo, o ISS é tributo indireto sim e, como regra, vai observar o art. 166 CTN.
Só há um caso em que o ISS será um tributo direto e, por isso, não vai se submeter ao art. 166 CTN ISS das sociedades uniprofissionais e autônomos e será um tributo fixo, não vai recolher sobre o movimento econômico, mas sim de forma fixa (não importa o que se cobra pelo serviço). O art. 166 exige a autorização do contribuinte de fato. Se não se aplicar o ARt. 166, não vai precisar da autorização e isso é uma grande vantagem porque essa autorização é muito difícil de se obter RESP 1131476 (repetitivo – pacificado).
Art. 9, pp. 1 e 3 do Decreto Lei 406/68 – tributação fixa de sociedade uniprofissional. 
- A quem cabe a legitimidade: contribuinte de direito indicado na lei como sujeito passivo e que efetivamente recolhe ao Fisco o imposto, ou o contribuinte de fato, quem suporta o encargo financeiro embutido no preço? 
Essa é uma discussão antiga e há autores que defendem a legitimidade do contribuinte de fato para evitar o enriquecimento sem causa do contribuinte de direito -> Ricardo Lobo Torres. 
STJ, contudo, pacificou o seu entendimento no sentido de que a legitimidade é do contribuinte de direito e se ele transferiu o encargo financeiro a terceiro vai precisar da autorização do contribuinte de fato. STJ julgou a questão com relação à energia elétrica – contribuinte de direito é a concessionária e o de fato é o consumidor final da energia – caso da demanda contratada: paga determinado valor independentemente do consumo efetivo, como espécie de valor para manutenção do sistema. 
STJ entende que o ICMS não é devido na demanda contratada, somente na demanda efetiva e teria direito à restituição, mas quem: a Light, a concessionária, ou o consumidor final que suportou o ICMS embutido na conta. STJ entendeu que a legitimidade é da Light e se ele repercutiu, como no caso, ele deveria ter autorização do contribuinte de fato.
Consumidor não pode ingressar diretamente pedindo a restituição.
RESP 903394 -> isso foi uma mudança de jurisprudência porque havia muitos acórdãos do STJ julgando pela legitimidade do consumidor final. 
Mas o STJ não disse como obter essa autorização. É muito complicado obtê-la, para não dizer que é impossível. 
Doutrina entende que a autorização deve ser formal, mas não precisa ser individual, de caso a caso. Pode ser uma autorização genérica para a doutrina. Mas o STJ não entrou nesse pormenor no precedente
Empresas prestadoras de serviço ou comerciantes estão colocando em seus contratos uma cláusula genérica onde o contratante, usuário, consumidor autoriza o contribuinte de direito a pleitear a repetição de indébito que eventualmente surja como pagamento de tributos indevidos.
É isso que algumas empresas estão apresentando em juízo.
A idéia da autorização formal é o momento que o consumidor tem de negociar alguma coisa, de tentar evitar um enriquecimento sem causa, porque ele não vai dar essa autorização de graça porque quem suportou foi realmente o contribuinte de fato. Com essa cláusula genérica, vai perder essa força para negociar.
Se entender que não aplica o art. 166 ao ISS, não vai precisar da autorização. Se aplicar, vai precisar sim de autorização.
Primeira alegação da Fazenda quando há ação de repetição de indébito de tributo indireto é a aplicação do art. 166 porque ela sabe que é difícil de conseguir.
Se não apresentar a autorização, há juízes que extinguem o processo sem julgamento do mérito, como se autorização fosse condição específica da ação.
Professora, contudo, prefere corrente que diz que isso seria uma questão de mérito e o certo seria julgar improcedente a ação, fazendo coisa julgada. 
Às vezes a questão de fundo é muito boa para o contribuinte, como no caso da demanda contratada. 
Se não houver autorização, não vai receber.
A razão de ser do art. 166 do CTN é que está ocorrendo enriquecimento sem causa do Fisco que na prática não vai repetir se não houver a autorização -> Aliomar Baleeiro: se alguém tiver que enriquecer sem causa, que esse seja o Fisco porque ele defende e representa o interesse público. 
LEGITIMAÇÃO ATIVA QUANDO O TRIBUTO FOR DIRETO:
Ex.: IPTU, IR
Quem pode ingressar em juízo pedindo repetição de indébito? Art. 165 CTN: sujeito passivo tem direito à restituição total ou parcial do tributo -> contribuinte ou responsável que tiver efetivamente pago o tributo.
- Caso do IPTU: como se pode transferir o encargo financeiro do IPTU no caso de locação (em 100% dos casos) e por isso havia grande discussão quanto à aplicação do art. 166 ou se o locatário não poderia ter legitimidade para ingressar com a ação de repetição de indébito que foi quem efetivamente suportou o encargo financeiro. TODAVIA, STJ ENTENDE QUE O LOCATÁRIO NÃO É CONTRIBUINTE DO IPTU, QUE É TRIBUTO DIRETO, E POR ISSO NÃO VAI APLICAR O ART. 166 E NÃO DEPENDE DE AUTORIZAÇÃO E SERÁ O PROPRIETÁRIO QUE VAI INGRESSAR EM JUÍZO PLEITEANDO A REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Isso, contudo, não é pacífico na doutrina e há quem defenda que o locatário teria sim legitimidade para ingressar em juízo.
O que poderia fazer o locatário? Ingressar com uma ação de cobrança contra o locador, vai propor uma ação para receber valor que o locador em repetição de indébito e o fundamento dessa ação será o contrato. Será uma ação cível.
Art. 123 CTN – os contratos não são oponíveis ao Fisco, valem somente entre as partes. Perante o Fisco o contribuinte é o proprietário. 
Há algum caso em que a convenção será oponível ao Fisco? Sim! A lei a que se refere o art. 123 será do ente tributante que poderá, por lei, tornar oponível aquele contrato. 
A forma mais comum é indicar o locatário como responsável tributário e nesse momento esse contrato passa a ser oponível ao Fisco. Pode-se validamente indicar o locatário como responsável que passa a ser sujeito passivo e se ele pagou, poderá sim repetir. É a forma mais usual de tornar o contrato oponível ao Fisco e isso ocorre com o IPTU. No RJ, não há lei indicando esse contrato como oponível a ele. Mas há outros municípios que definem dessa forma em lei, fazendo essa convenção ser oponível a ele.
LEGITIMIDADE PASSIVA:
Contra quem vai pleitear a repetição de indébito? Contra quem tem a capacidade tributária ativa.
Ex.: Hipótese de IR retido na fonte de servidor público, apesar de o Estado e Município não terem a delegação expressa, STJ entende que nesse caso vai propor contra quem fica com 100% da receita que será o Estado e Município.
ART. 167 CTN: diz respeito no que vai incidir a repetição de indébito o que vai restituir a Fazenda? Correção Monetária, juros, juros de mora – quais são os acréscimos?
- Regra geral está no art. 167 CTN, especialmente no p. único.
Como regra geral, a idéia é que vai devolver o principal com correção monetária do pagamento indevido SÚMULA 162 STJ + juros de mora de 1% ao mês contato do trânsito em julgado (aplicação por analogia do art. 161, p. 1 CTN – é a regra de incidência de juros devidos pelo contribuinte – se cobra dele 1% ao mês, deve restituir também pagando 1% ao mês, respeitando a isonomia, salvo disposição em lei ao contrário SÚMULA 188 STJ).
Não cabem juros compensatórios, mas tão somente juros de mora, por ausência de previsão legal (assim pensa o STJ). 
- Exceção: art. 39, p. 4 da Lei 9250/95 – essa lei só se aplica a tributos federais. A regra nesse caso será a incidência de TAXA SELIC do pagamento indevido porque o STJ entende que se trata de taxa de juros que embute também correção monetária e por isso será somente a Taxa Selic. 
Há, eventualmente, outras exceções legais a depender das leis dos municípios e Estados que podem ter regra diferenciada. Há Estados que adotaram a Taxa Selic. No Município do RJ é adotada, todavia, a regra geral.
Essa lei federal teve vacatio legis e começou a viger em 1996. Houve discussão quanto à aplicação da lei no tempo RESP 111175 – leva em consideração dia 01 de janeiro de 1996. 
STJ se o pagamento foi anterior, vai aplicar a regra geral (correção monetária do pagamento e juros de mora do trânsito em julgado). A partir de 01 de janeiro de 1996, vai aplicar somente a Taxa Selic a partir daí. Se o pagamento foi posterior, vai aplicar a Taxa Selic. A lei tem eficácia imediata, atinge as ações em curso, mas somente a partir de 01 de janeiro de 1996. O que importa é a data do pagamento: se pagou antes, vai aplicar a regra geral, se pagar depois, aplica a SELIC. Mas como a lei teve incidência imediata, vai incidir sobre as ações em curso. Ex.: pagamento feito em 1994 e decisão da repetição de indébito em 1997 -> nesse caso, vai aplicar a correção monetária de 1994, do pagamento, juros de mora de 1% ao mês, até 01 de janeiro de 1996, e a partir daí vai aplicar a Taxa Selic (aplicam-se as regras distintas para esse caso!). Se o pagamento foi feito depois de 01 de janeiro de 1996, vai aplicar só a SELIC.
Lei 9494/97 discussão muito grande porque ela tem um art. 1, “f” que sofreu mudança de redação. Na redação dada por MP 2180-35/01, previa inicialmente um juros de mora de 0,5% ao mês. 
A Fazenda começou a pedir a aplicação dessa MP quando ela saía vencida porque a regra geral seria de aplicação de 1% ao mês e é claro que queria aplicar essa norma porque era mais benéfica. 
Só que STJ, em recurso repetitivo, RESP 1111189 entendeu que esse artigo, com essa redação, não se aplicava em matéria tributária e o percentual continuava sendo 1% ao mês, salvo aplicação da Taxa Selic. E com essa redação, só seria relacionada a servidores públicos, se a Fazenda fosse vencida, e devolveria aos servidores públicos com 0,5% ao mês.
Ocorre que esse artigo está com nova redação, dada pela Lei 11960/09 e aqui a regra é genérica, dizendo que quando a Fazenda for vencida, em qualquer ação, em qualquer assunto, deve-se aplicar de uma única vez os juros da caderneta de poupança. Se esse artigo, com a redação de 2009, vai ser aplicado em matéria de repetição de indébito ou se vai manter a regra de 1% ao mês? 
Essa é uma discussão grande, uma divergência grande que o STJ ainda não julgou. Ainda não enfrentou a questão da redação atual. A questão toda é que essa norma nova é bem mais benéfica à Fazenda, especialmente porque diz que só vai incidir uma única vez. 
A questão é saber até que ponto se a matéria de repetição de indébito precisa estar prevista em lei complementar ou não. A norma geral deve estar prevista em lei complementar. A exceção à norma geral, o STJ admite que pode estar prevista em lei ordinária e por isso que a Lei 9250 é tida por constitucional.
A grande discussão seria saber se a Lei 11960 é norma geral ou não e se deveria sua matéria ser tratada em lei complementar.
Há várias decisões no STJ dizendo que se for cobrado deuma forma, deve devolver da mesma forma. Portanto, se cobrar pela Taxa SELIC, vai ter que restituir pela Taxa Selic. Por isso que não se aplica por analogia a Lei 9250. No RJ não é cobrado pela Taxa Selic, mas sim pela regra geral, e por isso que não vai devolver pela Taxa Selic.
Esse é um argumento a mais para defender a não aplicação da Lei 11960 em matéria tributária porque não há isonomia aqui: iria a Fazenda cobrar pela Taxa Selic ou pela regra geral do CTN e depois devolver com base em caderneta de poupança e com incidência de uma só vez (para evitar a capitalização anual de juros), e isso iria ferir a isonomia. Além disso, segundo a professora, a matéria contida na Lei 11960 deveria ser tratada como norma geral e em lei complementar.
OBS.: Em relação à correção monetária existe discussão porque depois que acabou a UFIR nacional não há mais índice de correção monetária aplicada a todo país e surgiu discussão no sentido de que os entes deveriam ou não aplicar um índice único, mas STJ entendeu que os entes podem ter sim índices diferentes. Mas estabeleceu um limite: nenhum ente poderá adotar um índice de correção monetária maior do que o índice maior do que o adotado pela União e o índice adotado pela União é a SELIC que engloba juros e correção monetária.
RESTITUIÇÃO DO TRIBUTO, EM REGRA, SERÁ FEITA ATRAVÉS DE PRECATÓRIO
Só não será precatório se for feito por RPV (pequeno valor) ou se houver lei prevendo a compensação tributária como via alternativa para a restituição. 
Mas a regra geral é que a restituição seja feita por precatório.
A lei na área federal sobre compensação foi sendo modificada: em um primeiro momento, só permitia a compensação de tributos de mesma espécie. Depois permitiu a compensação de tributos diferentes, mas dependendo de autorização administrativa para isso. Hoje é diferente: não tem mais requerimento administrativo e vai permitir a compensação por meio de preenchimento de guia para isso, considerando que a maioria dos tributos são de lançamento por homologação e se a Fazenda não concordar com a compensação que o tributo fez, ela vai lançar o tributo. 
Hoje pode ter a hipótese de compensar créditos tributários com não tributários. 
OBS.: Compensação prevista no art. 100 da CF - Tribunal intima a Fazenda se tiver um precatório para pagamento de dívida de responsabilidade civil e vai intimar a Fazenda para saber se ela tem um crédito contra aquele sujeito, tributário ou não, inscrito ou não, e vai abater daquele precatório isso está previsto no art. 100 da CF/88. 
PRAZO DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO:
Art. 168 CTN - Prazo da repetição é de 5 anos. 
Art. 165, incisos I e II -> hipótese de pagamento -> os 5 anos serão contados da data de extinção do crédito tributário.
-- Tributos lançados de ofício ou por declaração: IPTU, IPVA, ITBI, ITD -> nessas modalidades de lançamento, o que geralmente extingue o crédito é o pagamento – prazo de 5 anos contados do pagamento.
Havia controvérsia se esse prazo do art. 168 CTN seria de decadência ou de prescrição -> duas correntes:
- decadência: se não exercer o direito nesse período, vai perder – Luiz Emigdyo, Ricardo Lobo Torres. Se for decadência é que a regra que ela não se interrompe nem se suspende. Essa é a corrente majoritária porque é feita uma distinção entre o art. 168 que seria decadência e o art. 169 seria prescrição (até porque está expresso nesse sentido). 
- prescrição: haveria um direito subjetivo que foi violado e seria proposta ação referente à pretensão – Hugo de Britto Machado – em princípio pode suspender e interromper. 
-- Tributos lançados por homologação: ICMS, IPI, IR, ISS, todas as contribuições sociais. Pelo art. 150 CTN, o que extingue o crédito é a homologação e não o pagamento que extingue sob condição resolutiva. O que extingue é a homologação, seja expressa ou tácita. Por isso o STJ tinha jurisprudência pacificada na homologação tácita da tese dos 5 + 5 anos. 
ICMS – fato gerador 02/02/2000 
Pagamento em 02/03/2000
Art. 150, p. IV do CTN diz que se a Fazenda nada mencionar no prazo de 5 anos do fato gerador, vai ocorrer homologação tácita e com esta vai extinguir o crédito e a partir daí vai ter 5 anos para repetir que é a regra do art. 168, I do CTN e poderia, portanto, repetir até o dia 02/02/2010. Isso era pacífico no STJ, mas mudou!!
Na homologação expressa, a partir da homologação, começava a contar os 5 anos e por isso não necessariamente haveria os 10 anos.
O problema que surgiu é que veio a LC 118/2005 mudando essa interpretação do STJ -> mesmo o tributo lançado da homologação, o prazo para repetição será contado sempre do pagamento. O problema, na verdade, era o art. 4 dessa LC n. 118 que dizia que o art. 3 que previa essa nova contagem seria uma norma interpretativa e, assim sendo, retroagiria e aplicaria às ações de repetição de indébito em curso e, com isso, muitas ações em curso seriam declaradas prescritas ou dacaídas. 
STF acabou julgamento recentemente com repercussão geral esse art. 4 no RE 566621 com julgamento no Plenário e tem também o RE 561908 com repercussão geral. STF entendeu que esse art. 4 da retroatividade é inconstitucional porque fere segurança jurídica (idéia de proteger boa fé, que o contribuinte foi surpreendido pela mudança de prazo). 
Essa LC n. 118 teve uma vacatio legis grande e só começou a produzir efeitos em 09/06/2005 não pode retroagir, mas a nova interpretação deve vigorar para o futuro. O voto vencedor foi o da Ministra Ellen Gracie: essa nova contagem de prazo valerá para as ações ajuizada após a data de 09/06/2005. Se tiver ajuizado a ação antes, vai aplicar a tese dos 5 + 5 anos que era a tese anterior do STJ, sem regra de transição. O que importa é a data de ajuizamento porque entendeu que a vacatio legis foi grande. Se não tiver ajuizado a ação antes, portanto, perdeu o prazo anterior.
Cuidado porque isso é diferente do que o STJ tinha decidido antes que seria uma contagem do pagamento. 
Não prevalece mais a decisão do STJ que era por recurso repetitivo – RESP 1002932. Tinha julgado essa mesma questão: entendia que o que importava era a data do pagamento e não do ajuizamento – se o pagamento tivesse sido feito antes, aplicaria a regra dos 5 + 5, se o pagamento tivesse sido feito depois da vigência da lei, aí aplicaria o prazo de 5 anos previsto na lei. Além disso, tinha regra de transição: só poderia ajuizar ação com base na regra antiga de 5 + 5 anos se propusesse a ação até o dia 09/06/2010 que seria uma regra de transição. ISSO ACABOU!!! COM O NOVO ENTENDIMENTO DO STF, ACABOU A REGRA DA TRANSIÇÃO!! 
Essa decisão do STF foi favorável ao Fisco. A posição do STJ era mais favorável ao contribuinte inclusive porque previa uma regra de transição. Agora, com a nova regra, de contagem de 5 anos do ajuizamento da ação a partir de 09/06/2005, isso é ótimo para o Fisco! O QUE IMPORTA AGORA É A DATA DE AJUIZAMENTO DA AÇÃO!!!