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Texto 13 - Arbitragem_ traços característicos fundamentais do árbitro

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19/05/13 Arbitragem: traços característicos fundamentais da pessoa do árbitro no processo - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peças
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Arbitragem: traços característicos fundamentais da pessoa do
árbitro no processo
http://jus.com.br/revista/texto/12465
Publicado em 03/2009
Antônio Vicente Vieira (http://jus.com.br/revista/autor/antonio-vicente-vieira)
1.1. Considerações gerais sobre o perfil do árbitro
Inicialmente, é importante frisar que, com a introdução da arbitragem em nosso ordenamento jurídico, houve preocupação acerca
da pessoa do árbitro. Por ser um juiz investido das funções jurisdicionais, estará, muitas vezes, sujeito a não agir com a independência e
imparcialidade do juiz, pois o fato de não se estenderem aos árbitros as garantias constitucionais que protegem os magistrados pode
ensejar distorções no julgamento.
Para evitar essa interpretação, a Lei de Arbitragem, na já mencionada esteira de preservação da convenção arbitral, procurou
evitar, de todas as formas, os incidentes que pudessem invalidá-la, ou mesmo obstruir o seu regular desenvolvimento e, para tanto,
estabeleceu um verdadeiro código para o procedimento e o processo arbitral.
Ao tratar dos árbitros, o legislador se preocupou com a nomeação dos mesmos, devido à sua importância. No art.17, equipara os
árbitros "no exercício de suas funções ou em razão delas" a funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal. Assim, além de
sujeitarem-se a indenização por perdas e danos, se agirem com culpa, sujeitam-se também às penalidades previstas no Código Penal
Brasileiro e legislação correlata.
O art.18 da Lei de Arbitragem reza que o árbitro é juiz de fato e de direito e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou à
homologação pelo Poder Judiciário.
Bulos leciona que os árbitros são juízes de fato quanto ao poder de pesquisá-lo, apurá-lo, dando-lhe a devida valorização. São
juízes de direito, porquanto lhes cabe formular o comando concreto que se vai traduzir e expressar na sentença arbitral. E continua: "são
árbitros judices compromissarii ou compromissarius, visto que pelo compromisso é lhes dado o poder de decidir. Julgam como se juízes
togados fossem, e a sentença que proferirem dispensa, a princípio, recurso ou homologação pelo Poder Judiciário". [01]
Também não se confunde o que seja árbitro com arbitrador. O árbitro (arbiter) julga, seu cargo deriva da lei, é designado pela
parte; o arbitrador (arbitrator) é perito e tem conhecimento técnico necessário a essa atividade.
Luiz Machado Guimarães [02] acrescentou um outro vocábulo que merece registro, compositor amigável, e que, segundo ele, no
Direito moderno, é árbitro, mas somente quando autorizado a julgar por equidade, sem observância das regras de direito. Seguindo ainda
sua lição, pode-se dizer que o arbitrador é aquele que por vontade das partes completa um negócio jurídico, como na hipótese do art. 485
do Código Civil brasileiro - Lei n.º 10.406 (a fixação do preço, no contrato de compra e venda, pode ser deixada ao arbítrio de terceiro, que
os contratantes logo designarem ou prometerem designar) e na hipótese do artigo 1.930 do Código Civil, hipótese em que o legado,
consistente em coisa determinada pelo gênero ou pela espécie, pode ser escolhido pelo herdeiro, e em que este resolve delegar ao
arbítrio de terceiro a realização da mesma, hipótese em que a escolha é deixada a arbítrio de terceiro, ou seja e, se este não a quiser ou
não a puder exercer caberá ao juiz fazê-la.
Registrem-se, pois as diferenças que o autor estabelece sobre os diversos vocábulos:
"Os árbitros eram chamados também fiéis, avaliadores, peritos, expertos e louvados. No direito vigente, as expressões fiéis e
expertos caíram em desuso. Os avaliadores são atualmente serventuários da justiça, cujas funções, no Distrito Federal, se acham
enumeradas no Código de Organização Judiciária. A expressão louvados é demasiadamente ampla, porque, referindo-se ao fato da
louvação (nomeação, escolha) pelas partes, abrange, além dos arbitradores, os demais, peritos e também árbitros. Finalmente, os
peritos são auxiliares da justiça (CPC, arts. 129 a 132) e entre eles estão compreendidos também os arbitradores. É neste sentido que
Ferreira Borges, distinguindo entre árbitros e arbitradores, dizia que ''uns são juizes, outros são expertos, peritos, e que Pedro Nunes
define o arbitrador ''o que serve como perito no arbitramento". [03]
Jus Navigandi
http://jus.com.br
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A Lei n.º 9.307, de 23 de setembro de 1996, em seu artigo 13, fixa dois requisitos incontornáveis para que se possa exercer a
função de árbitro: primeiro, ser pessoa capaz; segundo, que tenha a confiança das partes. Apesar da lei apresentar esses dois requisitos,
entendemos que não basta ao árbitro ser pessoa capaz e que tenha a confiança das partes. Para participar de uma arbitragem e proferir
sentença irrecorrível, que não carece de homologação pelo Poder Judiciário, o árbitro terá de ser alguém com formação jurídica
elevadíssima, excelente renome e vasta experiência, que são os predicados de uma função estritamente jurídica e técnica, pois será
sempre jurídica a matéria submetida a julgamento. Uma pessoa leiga, ainda que respeitável e renomada, não tem a aptidão indispensável à
condução de um procedimento arbitral e à solução de seus inúmeros incidentes. [04]
Fixa ainda no § 6º do mesmo artigo, que o árbitro no desempenho de suas funções, deverá proceder com imparcialidade,
independência, competência, diligência e discrição. Esta foi uma preocupação com o padrão ético da conduta do árbitro.
Ainda na lição de Guimarães, o papel que o árbitro irá desempenhar na utilização freqüente da arbitragem, ousam afirmar alguns
autores, deverá estar revestido, também, da qualidade moral, ética e técnica daquele que irá desempenhar, pois na lisura de seu
comportamento e na seriedade do julgamento que proferir repousam a segurança e a confiança dos cidadãos na eficácia da arbitragem
como forma alternativa de solução de conflitos [05].
O art.14 expressa que qualquer relação com a outra parte, direta ou indiretamente, que possa gerar dúvidas quanto à
imparcialidade ou independência, traz para o árbitro o dever de não aceitar a sua nomeação.
Assim, o futuro árbitro deverá ter o cuidado de revelar todos os fatos e circunstâncias que possam dar margem a dúvidas com
respeito à sua imparcialidade ou independência.
Existe um Código de Ética para os Árbitros Internacionais da International Bar Association – IBA – onde se destaca a exigência do
árbitro proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição, que apresenta identidade com o art.13, § 6º da
atual lei brasileira de arbitragem.
Como forma alternativa de solução de conflitos, a arbitragem tem sido utilizada por diversos países. Nos Estados Unidos temos a
ARA – American Arbitration Association – que coloca à disposição das partes uma lista de árbitros com suas especialidades. No Canadá,
desde 1.974, encontramos a Arbitrators Institute of Canadá que, além de administrar a arbitragem, atua como centro nacional de
informação e educação, como entidade de serviço público não governamental.
No Brasil, devido a nossa formação romanista, a arbitragem ainda sofre restrições na sua aceitação. Está arraigado na nossa
mentalidade que somente o juiz togado pode resolver problemas jurídicos. Assim, a figura do árbitro é figura fundamental no
desenvolvimento da arbitragem em nosso país. É necessária a geraçãode confiança por parte do cidadão para atribuir ao árbitro à
solução de sua pendência.
Não é sem razão que o art.14 da Lei nº 9.307/96, determina impedimentos ao árbitro, nos casos em que possam gerar suspeição
ou impedimentos, atribuindo-lhes deveres e responsabilidades previstos no Código de Processo Civil e no art.17 da Lei de Arbitragem e
equiparando-os aos funcionários públicos, para efeitos da legislação penal.
Assim, ao serem equiparados aos agentes públicos, os árbitros não respondem por erros de julgamento na incorreta avaliação
material probatória, salvo, se provado corrupção, prevaricação ou concussão, por meio da ação prevista no referido art. 33 da Lei de
Arbitragem.
Na seção "Dos Crimes Contra a Administração Pública", do Código Penal, apresentam-se os respectivos tipos, nos termos do Título
XI:
Concussão - art. 316 (caput) - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de
assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida. Pena - reclusão, de 2 a 8 anos, e multa.
Corrupção Passiva - art. 317 (caput) - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da
função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem. Pena - reclusão, de 2 a 12
anos, e multa.
Prevaricação - art. 319 (caput) - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição
expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Pena - detenção, de 3 meses a 1 ano, e multa.
Ao dizer que os árbitros no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos para os
efeitos da legislação penal, sendo juiz de fato e de direito, o legislador não foi feliz. O Diploma Penal Brasileiro, Decreto-Lei nº. 2.848, de 07
de dezembro de 1940, artigo 327, dita que: "considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou
sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública". Ora, árbitro não exerce nenhum cargo, emprego ou função pública e,
conseqüentemente, a lei o equiparou erroneamente a funcionário publico.
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Quando aceita a nomeação pelos árbitros, se for único, ou por todos, se forem vários, considerar-se-à instituída a arbitragem
(art.19). Surge, então, o contrato de arbitragem, em que se estabelecem obrigações para as partes e para os árbitros.
Nessas obrigações, surge o pronunciamento da sentença no prazo legal e, se nada for convencionado, o prazo para apresentação
da mesma será de 06 (seis) meses contados da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro (art.23). Essa sentença apresentará
os requisitos obrigatórios previstos no art. 26 da Lei de Arbitragem.
Entre as obrigações relevantes na função dos árbitros encontra-se o proceder com imparcialidade, independência, competência,
diligência e discrição. De maneira sucinta, comentamos:
- Imparcialidade – significa o não envolvimento do árbitro com as partes. Não pode ter qualquer interesse no objeto da demanda.
- Independência – que lhe possibilite decidir sem amarras do sentir, sem vínculos pessoais ou econômicos, baseado somente na
suas convicções pessoais e pela lei.
- Competência – é possuir conhecimento especializado sobre o objeto do litígio, a experiência e domínio que possui da matéria.
- Diligência – empenho e esforço no sentido de desenvolver rapidamente a controvérsia, e em produzir uma decisão mais justa.
- Discrição – é manter-se prudente ao manuseio e à divulgação dos atos e termos do processo. Manter sigilo de todo o seu
conhecimento a respeito da arbitragem.
O disposto no art.14, § 1º da Lei nº 9.307/96 determina que "as pessoas indicadas para funcionar como árbitros têm o dever de
revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência". Esse
dever de revelação deverá ser contínuo durante o desenrolar do procedimento arbitral, como dever de lealdade para com as partes e para
com o próprio Estado, que lhe atribui o exercício da função jurisdicional privada e, será escrita e comunicada a todas as partes e aos
árbitros.
O art.20 e seus §§ 1º e 2º determina que só podem ser atribuídos atos de parcialidade ao árbitro se oportunamente alegada e
reconhecida por sentença judicial em consonância com o art.33 da mesma lei.
Escolhido pelas partes, dentre as diversas responsabilidades que lhe são atribuídas, está a apresentação da sentença no prazo
legal. No caso de não apresentação da mesma, ou mesmo apresentação fora do prazo legal ou convencional, sem qualquer motivo justo
para o atraso, gera responsabilidade e, assim a lei expressa que a responsabilidade direta dos árbitros só se consolidará se o prejudicado
interessado, consoante art .32, inciso VII, que transcrevo:
"Art.32 – É nula a sentença arbitral se:
...
VII – proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art.12, III, desta lei.
E o art.33:
"Art.33 – A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença
arbitral, nos casos previstos nesta Lei."
Buscar a nulidade da sentença arbitral, através de ação junto ao Poder Judiciário.
No caso de se utilizar regras de algum órgão institucional ou entidade especializada, a princípio, não poderão ser responsabilizadas
por procedimentos ou decisões dos árbitros, porque a lei atribui a eles a responsabilidade exclusiva por danos ou prejuízos causados às
partes.
Outrossim, Eduardo Manoel Lemos ensina que essas entidades, contudo, têm uma responsabilidade moral na seleção e na
indicação de árbitros de seu quadro, bem como, são responsáveis também pelos atos que eles praticarem particularmente com negligência
ou imperícia na administração da arbitragem. Porém, como a quantificação de eventuais prejuízos só poderá ser mensurada por meio de
uma ação judicial no rito comum, só após a referida condenação é que poderá ser responsabilizada as instituições especializadas no
âmbito da arbitragem. Impõe ressaltar nessa hipótese, que cabe às partes a responsabilidade de pagamento das custas, honorários e
demais valores, muitas vezes antecipados, para a realização da arbitragem, tais como diligências, perícias, taxas, registros, administração,
etc., sob risco da não-realização do julgamento. [06]
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1.2. Quanto ao impedimento e recusa do árbitro: resultado: substituição
A Lei de Arbitragem estabelece em seu art.14 que:
"Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido,
algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juizes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos
deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil".
Melhor seria que o legislador ao invés de utilizar a palavra "algumas" utilizasse a palavra "quaisquer".
Vê-se, de forma clara e textual, que no processo arbitral existe apenas a figura do impedimento, a qual abarca as hipóteses
retratadas no Código de Processo Civil, atinentes ao impedimento e à suspeição dos juízes, naquilo que forem compatíveis.
O art.134 do Código de Processo Civil traz que é defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário,
nos casos de impedimentos, arrolados em seis incisos:
I) deque for parte;
II) em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou
depoimento como testemunha;
III) que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão;
IV) quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em
linha reta; ou na linha colateral até segundo grau;
V) quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até terceiro grau;
VI) quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.
E no seu parágrafo único permite ao juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.
As hipóteses estabelecidas no artigo 134, incisos II e III do Código de Processo Civil, não podem, via de regra, ser acolhidas na
arbitragem como de incidência obrigatória.
Uma vez que indicados os árbitros pelas partes, há de se convir, que não é normal que, depois, as próprias partes venham impedi-
los, apresentando uma recusa formal. É dever do árbitro comunicar a existência do impedimento permanecendo incólume durante todo o
curso do processo. Isso porque, ao ocorrer algum fato superveniente que acarrete o impedimento, ou mesmo chegando esse fato ao
conhecimento do árbitro após instaurada a arbitragem, subsiste intacto o seu dever de revelação às partes de tal evento.
Pode ocorrer que as partes nomeiem um árbitro desconhecendo a existência de impedimentos, ou mesmo deleguem a indicação a
alguma instituição que o faça. Assim, instaurada a arbitragem, poderá a parte apresentar recusa perante a indicação, seja por motivo
anterior à realização da mesma, como autorizado pelo § 2°, do artigo 14, em duas hipóteses: a uma, quando a nomeação do árbitro não
houver sido por ela realizada diretamente, e a duas, sendo o motivo em que se funda a recusa, conhecido posteriormente à nomeação.
A Lei de Arbitragem prevê a preclusão do direito de recusa do árbitro, estabelecendo que a parte interessada deverá fazê-lo na
primeira oportunidade em que se manifestar no feito, após a instituição da arbitragem (art.20). Não esquecendo que esse prazo deve ser
tomado a partir do momento em que a parte teve ciência do fato que motivou a recusa, por petição escrita e recebida pelo próprio árbitro
ou tribunal arbitral, que proferirá a decisão sobre a recusa da partes ao considerar o árbitro impedido ou incompetente para dirimir o litígio.
A substituição do árbitro pode se realizar pela escusa, antes ou depois da sua nomeação, em caso do falecimento do árbitro após
ter sido nomeado e quando ocorre a recusa do árbitro por motivo que enseja impedimento ou incompetência.
1.3. Natureza jurídica do árbitro
O árbitro exerce atividade jurisdicional, apesar de não estar dotado de autorização legal para exercer atos de força. Para os
demais atos previstos na Lei de Arbitragem, tem ele competência. Vejamos:
- diz autoritativamente o direito, concretizando a vontade da lei;
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- recebe das partes o poder de decidir um dado litígio, impondo em caráter obrigatório e vinculativo a solução para o caso
concreto, caracterizando-se a substituição da vontade das partes pela sua vontade;
- conhece as questões de fato e de direito deduzidas pelas partes, analisando-as e valorando-as para formar seu convencimento,
propiciando as bases para a decisão da pretensão que lhes foi submetida.
Assim, o árbitro exerce como particular uma função pública, embora não seja funcionário público.
1.4. Ética do Árbitro
Sendo o árbitro pessoa investida de poderes, deverá apresentar conduta compatível com a responsabilidade que lhe é atribuída.
Para tanto, o aspecto ético é fundamental, sedimentado em alguns princípios genéricos, como o da honestidade, responsabilidade,
lealdade, coragem e perseverança. A Confederação das Associações Comerciais e Empresariais do Brasil – CACB – apresentou um
Código de Ética que, entendemos, aplica-se à conduta de todos os árbitros, quer seja um procedimento "ad hoc", quer nomeados por
órgãos institucionais. Pela validade do mesmo, transcrevemos:
1) Autonomia da vontade das partes – o árbitro deve reconhecer que a arbitragem fundamenta-se na autonomia da vontade das
partes, devendo centrar sua atuação nesta premissa.
2) Princípios fundamentais – no desempenho de sua função o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência,
competência, diligência e confidencialidade, bem como exigir que esses princípios sejam rigidamente observados.
3) O árbitro aceitará o encargo quando possuir as qualificações necessárias e disponibilidade de tempo para satisfazer as
expectativas razoáveis das partes
4) Uma vez aceita a nomeação, o árbitro se obrigará com as partes, devendo atender aos termos convencionados por ocasião de
sua investidura.
5) Não deve o árbitro renunciar, salvo excepcionalmente, por motivo grave que o impossibilite para o exercício da função.
6) Utilizar a prudência e a veracidade, se abstendo de promessas e garantias a respeito dos resultados.
7) Evitar conduta ou aparência de conduta imprópria ou duvidosa.
8) Ater-se ao compromisso constante da convenção arbitral, bem como não possuir qualquer outro compromisso com a parte que o
indicou.
9) Revelar qualquer interesse ou relacionamento que provavelmente afeta a independência ou que possa criar uma aparência de
parcialidade ou tendência.
10) Ser leal, bem como fiel ao relacionanento de confiança e confidencialidade inerentes ao seu ofício.
11) Em relação aos demais árbitros,deve obedecer aos princípios de cordialidade e solidariedade, ser respeitoso nos atos e nas
palavras, evitar fazer referências de qualquer modo desabonadoras a arbitragens que saiba estar ou ter estado a cargo de outro árbitro,
preservar o processo e a pessoa dos árbitros, inclusive quando das eventuais substituições.
12) Manter a integridade do processo
13) Conduzir o procedimento com justiça e diligência
14) Decidir com imparcialidade, independência e de acordo com sua livre convicção.
15) Guardar sigilo sobre os fatos e as circunstâncias que lhe forem expostas pelas partes, antes, durante e depois de finalizado o
procedimento arbitral.
16) Comportar-se com zelo, empenhando-se para que as partes se sintam amparadas e tenham a expectativa de um regular
desenvolvimento do processo arbitral.
17) Incumbir-se da guarda dos documentos, quando a arbitragem for "ad hoc" e zelar para que essa atribuição seja bem realizada
pela instituição que a desenvolve.
REFERÊNCIAS
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Notas
1. Cf. BULOS (1998:73-74)
2. Cf. GUIMARÃES (1997:51)
3. Idem, ibidem.
4. Cf. GIL (1993:430)
5. Cf. GUIMARÃES(1997:51)
6. Cf. LEMOS (2001: 140).
Autor
Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):
VIEIRA, Antônio Vicente. Arbitragem: traços característicos fundamentais da pessoa do árbitro no processo. Jus Navigandi, Teresina, ano 14
(/revista/edicoes/2009), n. 2084 (/revista/edicoes/2009/3/16), 16 (/revista/edicoes/2009/3/16) mar. (/revista/edicoes/2009/3) 2009 (/revista/edicoes/2009) .
Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/12465>. Acesso em: 19 maio 2013.
Antônio Vicente Vieira (http://jus.com.br/revista/autor/antonio-vicente-vieira)
doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela UMSA, professor titular de Direito Empresarial da Faculdade de Direito Conselheiro Lafaiete
(MG)

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