Introddução ao Direito Consstitucional

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FACULDADE DE DIREITO DA FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO 
CREDENCIADA PELA PORTARIA MEC N.º 3.640, DE 17/10/2005 – DUO DE 20/10/2005 
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO 
AUTORIIZADDO PELA PORTARIA MECN.º846, DE 4 DE ABRIL DE 2006 – DUO DE 05/04/2006 
 
DIREITO CONSTITUCIONAL I 1 
 
Introdução ao Direito Constitucional 
Direito Constitucional é um ramo do Direito Público (porque contém regras onde 
prevalece o interesse público sobre o privado) 
Direito Constitucional é um conjunto sistematizado de normas coercitíveis que 
estruturam o Estado, estabelecem os direitos e garantias de sua população e limitam 
os poderes dos governantes. 
Constitucionalismo 
Constitucionalismo significa o caminho percorrido pelas leis constitucionais desde a 
antiguidade até a atualidade.Foi na antiguidade que Platão e Aristóteles 
desenvolveram a teoria de limitação dos poderes dos governantes por uma lei 
suprema.Na idade moderna, com o advento do Iluminismo (séculos XVII e XVIII), 
surge a base do constitucionalismo através de um movimento ideológico e político 
para destruir o absolutismo monárquico e estabelecer normas jurídicas racionais, 
obrigatórias para governantes e governados.Foi no século XVIII que Montesquieu 
consagrou de vez a Teoria da Tripartição dos Poderes (legislativo, executivo e 
judiciário) concomitante à Teoria de Freios e Contrapesos.Essas teorias foram 
incorporadas pela Declaração dos Direitos do Homem e na Constituição de Filadélfia, 
espalhando-se pelo mundo democrático. 
 Poder Constituinte 
Poder Constituinte 
Poder Constituinte é aquele que um povo tem para elaborar a sua Constituição, 
diferente do Poder Constituído que é todo aquele que o constituinte institui na 
Constituição, ou seja, os poderes constituídos são o Legislativo (federal, estadual ou 
municipal), Executivo (federal, estadual ou municipal) e o Judiciário. 
O poder constituinte divide-se em poder constituinte originário e poder constituinte 
derivado (reformador e decorrente). 
Poder Constituinte Derivado Reformador 
Poder constituinte derivado reformador é o mecanismo que permite a atualização 
da Constituição sempre que for conveniente, alterando-o quando necessário.Trata-
se de um poder constituído pelo poder constituinte originário, por isto também é 
conhecido com poder constituído, instituído ou de segundo grau. 
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DIREITO CONSTITUCIONAL I 2 
 
O titular do poder constituinte derivado é o povo, ocorrendo, no Estado 
Democrático, através dos seus representantes (deputados e senadores) reunidos no 
Congresso Nacional. 
O poder constituinte derivado reformador apresenta como características ser 
condicionado, secundário e limitado (limitações formaisou procedimentais - art. 60, 
I, II, III e parágrafos 2º, 3ºe 5º; circunstanciais - art. 60, parágrafo 1º; e materiaisou 
substanciais - são as chamadas cláusulas pétreas, que podem ser expressa (art. 60, 
parágrafo 4º,incisos) e implícitas (como por exemplo: art. 60, incisos e parágrafos, 
arts. 1º, 3º e 4º). 
No que se refere às limitações temporais, há divergências quanto a sua existência na 
atual Constituição brasileira, mas a doutrina majoritária não as tem 
reconhecido.Lembre-se que essa limitação já encontrou existência expressa na 
história do constitucionalismo brasileiro: a Constituição de 1824 previa a 
impossibilidade de qualquer reforma nos primeiros quatro anos após a sua 
publicação. 
Poder Constituinte Derivado Decorrente 
Poder constituinte derivado decorrente é o mecanismo que permite a elaboração da 
Constituição Estadual, autônoma. Trata-se, também, de um poder constituído pelo 
poder constituinte originário, conforme o art. 25, caput, da Constituição Federal, e o 
art. 11, do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias). 
O titular do poder constituinte derivado é o povo manifestando-se, no Estado 
Democrático, através dos seus representantes (deputados estaduais) reunidos na 
Assembléia Legislativa estadual. 
 
A supremacia da Constituição 
Teoria da Supremacia Constitucional (Baseia-se no princípio da unidade da 
Constituição.) 
A lei constitucional é superior a lei comum porque as leis comuns (que estão fora da 
Constituição, por isso denominadas extraconstitucionais, infraconstitucionais ou 
ordinárias) decorrem e encontram validade na Constituição. Hans Kelsen, em sua 
Teoria Pura do Direito, escalonou as normas jurídicas sob a forma de uma pirâmide, 
tendo no topo a Constituição e na base as leis infraconstitucionais, ou seja, as leis de 
menor hierarquia quando comparadas com as leis constitucionais. Assim, a 
Constituição é norma hierarquicamente superior a todas as demais normas e, 
portanto, as normas que contrariarem o disposto na Constituição serão 
consideradas inconstitucionais. A superioridade da Constituição de um país decorre 
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DIREITO CONSTITUCIONAL I 3 
 
do fato de ser obra do poder constituinte originário enquanto as leis comuns são 
obra de um poder instituído. 
 
5.2. O Poder Constituinte Originário: a elaboração da Constituição 
Poder constituinte originário é o que cria o Estado e estabelece sua forma de 
estado, de governo e sistema de governo, elaborando a sua Constituição, 
rompendo com a ordem jurídica anterior, submetendo a nova ordem jurídica ao seu 
comando. 
Foi Siéyès, abade francês do século XVIII, que afirmou que o poder para criar uma 
Constituição Soberana pertencia ao povo (na obra: “O que é o Terceiro Estado?”). 
A partir de então, considerou-se o titular do poder constituinte originário o povo, que, 
no Estado Democrático, também detém o seu exercício. Esse exercício é um direito 
inalienável, imprescritível e irrenunciável. Quando a Constituição é elaborada por 
representantes do povo (chamados constituintes) reunidos para este fim em uma 
Assembleia Nacional Constituinte, diz-se que essa Constituição foi promulgada. Caso 
contrário, ela terá sido outorgada. 
Conforme a doutrina majoritária e o STF, o poder constituinte originário apresenta 
como características ser inicial, soberano, ilimitado e incondicionado. 
 
Existe uma doutrina minoritária nacional, seguidora do alemão Otto Bachoff, que, 
baseada no jusnaturalismo, reconhece nos direitos humanos uma vontade 
supranacional ou suprapositiva, que se impõe ao direito nacional (direito de um 
determinado país), inclusive sobre o exercício do poder constituinte originário, 
limitando-o. 
 
 
A crítica do Poder Constituinte Originário: Poder Constituinte 
Originário Formal e Poder Constituinte Originário Material 
 
Também é denominado de poder genuíno ou poder de 1º grau ou poder inaugural. É 
aquele capaz de estabelecer uma nova ordem constitucional, isto é, de dar 
conformação nova ao Estado, rompendo com a ordem constitucional anterior. 
 Poder Constituinte Originário Histórico: É aquele capaz de editar a 
primeira Constituição do Estado, isto é, de estruturar pela primeira vez o 
Estado. 
 Poder Constituinte Originário Revolucionário: São todos aqueles 
posteriores ao histórico, que rompem com a ordem constitucional 
anterior e instauram uma nova. 
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DIREITO CONSTITUCIONAL I 4 
 
Quanto à matéria: 
o Poder Constituinte Originário: Autônomo. Não está subordinado a 
qualquer limitação material. 
Segundo os adeptos do positivismo (aqueles que negam a existência 
do direito natural), o poder constituinte, quanto à matéria, é soberano 
(ilimitado), pois não se submete a nenhuma regra do direito positivo. 
Para os adeptos do jus naturalismo (aqueles que afirmam a existência 
de direitos inerentes a condição humana), o poder constituinte 
originário é limitado em razão do direito natural. Assim, sempre 
haverá limites decorrentes de uma consciência ética ou de direito 
natural. Ser ilimitado significa autônomo em razão do direito positivo. 
o Poder Constituinte Derivado: Subordinado. O poder constituinte 
originário estabeleceu limites de ordem material ao poder reformador, 
isto é, as cláusulas pétreas. 
- Quanto à forma: 
o Poder Constituinte Originário: Incondicionado. Seu exercício não está 
submetido à forma, pois é ele quem delibera de que maneira o faz. 
o Poder Constituinte Derivado: Condicionado. Seu exercício é submisso 
à forma estabelecida pelo poder constituinte originário (limitações 
formais, procedimentais e circunstanciais). 
 
O Poder Constituinte Derivado: a reforma da Constituição 
 Poder Constituinte Derivado Reformador 
Poder constituinte derivado reformador é o mecanismo que permite a atualização da 
Constituição sempre que for conveniente, alterando-o quando necessário. Trata-se 
de um poder constituído pelo poder constituinte originário, por isto também é 
conhecido com poder constituído, instituído ou de segundo grau. 
O titular do poder constituinte derivado é o povo, ocorrendo, no Estado 
Democrático, através dos seus representantes (deputados e senadores) reunidos no 
Congresso Nacional. 
O poder constituinte derivado reformador apresenta como características ser 
condicionado, secundário e limitado (limitações formais ou procedimentais - art. 60, 
I, II, III e parágrafos 2º, 3º e 5º; circunstanciais - art. 60, parágrafo 1º; e materiais ou 
substanciais - são as chamadas cláusulas pétreas, que podem ser expressa (art. 60, 
parágrafo 4º, incisos) e implícitas (como por exemplo: art. 60, incisos e parágrafos, 
arts. 1º, 3º e 4º). 
No que se refere às limitações temporais, há divergências quanto a sua existência na 
atual Constituição brasileira, mas a doutrina majoritária não as tem reconhecido. 
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DIREITO CONSTITUCIONAL I 5 
 
Lembre-se que essa limitação já encontrou existência expressa na história do 
constitucionalismo brasileiro: a Constituição de 1824 previa a impossibilidade de 
qualquer reforma nos primeiros quatro anos após a sua publicação. 
Poder Constituinte Derivado Decorrente 
Poder constituinte derivado decorrente é o mecanismo que permite a elaboração da 
Constituição Estadual, autônoma. Trata-se, também, de um poder constituído pelo 
poder constituinte originário, conforme o art. 25, caput, da Constituição Federal, e o 
art. 11, do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias). 
O titular do poder constituinte derivado é o povo manifestando-se, no Estado 
Democrático, através dos seus representantes (deputados estaduais) reunidos na 
Assembléia Legislativa estadual. 
 
 Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais 
Nossa melhor doutrina, como regra geral, ensina que todas as normas 
constitucionais apresentam eficácia, sendo que algumas jurídica e social e outras 
apenas eficácia jurídica. Para SILVA8, as normas constitucionais podem ser de eficácia 
plena, limitada, contida e, por nós acrescida, temos as exauridas, sendo referida 
matéria acolhida, pela mais alta corte de nosso Estado, qual seja , o Supremo Tribunal 
Federal 
(STF). 
Normas de eficácia jurídica plena e aplicabilidade direta, imediata, integral são todas 
aquelas normas constitucionais que desde o momento em que está em vigor, estão 
aptas a produzir todos os seus reais, totais e integrais efeitos, independentemente 
qualquer norma de natureza integrativa, ou seja, infraconstitucionais. 
As normas Constitucionais de eficácia limitadas, também denominadas de 
aplicabilidade mediata, deferida e reduzida, são aquelas que desde o momento em 
que entram em vigor, apesar de sua existência material, não possuem aplicabilidade 
prática, por conseguinte, são destituídas de eficácia por não se encontrarem 
regulamentadas quanto ao seu campo e forma de atuação social, necessitando, para 
tanto, de norma integrativa de natureza infraconstitucional para que venham a ser 
produzidos seus reais, totais e cabais efeitos jurídicos pretendidos. 
De outro lado temos as normas constitucionais de eficácia e aplicabilidade contidas, 
que são aquelas que tais como as de eficácia e aplicabilidade plenas surtem seus reais, 
totais e cabais efeitos desde o momento em que entram em vigor, não necessitando 
de norma integrativa de natureza infraconstitucional para que venha a produzir 
efeitos na seara jurídica. Entretanto poderá haver norma infralegal, limitando o 
campo de atuação, inicialmente assegurado pelo legislador, seja ele constituinte 
originário e/ou derivado. 
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DIREITO CONSTITUCIONAL I 6 
 
Temos, também e, não poderíamos deixar de indicá-las, as normas 
constitucionais de eficácia e aplicabilidade exauridas, como sendo aquelas que por 
meio do alcance de seu objetivo material constitucionalizado, deixam de produzir 
seus reais, totais e cabais efeitos, sendo, de modo geral, realizadas apenas uma vez. 
Agora, surgem os seguintes e inquietantes questionamentos, senão vejamos: por 
meio desse entendimento, não seria uma forma de se alijar direitos e garantias até 
então “assegurados aos indivíduos”, frente às normas, em sua essência, de eficácia e 
aplicabilidade limitadas? Não seria uma maneira demagoga, populista e cartesiana de 
se “assegurar, resguardar e tutelar direitos” não os assegurando, resguardando e 
tutelando de fato? Não seria uma forma, prever sua existência, mas por outro lado se 
frustra sua aplicabilidade e eficácia? 
Esse é um questionamento de grande repercussão que até mesmo os Tribunais 
Superiores se furtam a abordar com a seriedade e tenacidade que se faz necessária. 
Entretanto, nós no presente exposição temos a humilde pretensão em tentar 
desmistificar o embate jurídico, tecendo comentários fundamentados com o intuito 
de se verem implementadas as normas constitucionais de eficácia limitadas. 
 
 Problematização 
 
O direito vive num processo de constante mudança, adequando-se às necessidades 
das pessoas, devendo seguir os passos da sociedade de acordo os seus anseios, 
proporcionando a melhor maneira de colocar em harmonia os conflitos existentes 
em seu contexto, de estruturar as relações sociais e as relações entre particulares e 
o poder público, e por fim dar soluções e posicionamentos à própria mudança natural 
da sociedade, servindo como fator influenciado e influenciador das relações sócias. 
Destacamos a problematização, em suas diversificadas direções possíveis, da norma 
constitucional que estabelece ser “admitida ação privada nos crimes de ação pública, 
se esta não intentada no prazo legal”. Pelo motivo de semelhante ação penal de 
iniciativa privada ter sido inserida no Título dos direitos e garantiasfundamentais, ao 
lado de inúmeras garantias processuais e procedimentais atribuídas essencialmente 
ao réu, ao menos no que diz respeito ao processo de natureza penal. 
Cumpre identificar a justificação da inserção de uma ação penal como garantia 
individual fundamental; identificar a legitimidade para a iniciativa particular; 
identificar, no âmbito procedimental, o caráter essencial da intervenção estatal 
penal, no plano de uma justificação racional, conforme o modelo jurídico adotado. 
Destarte a primeira parte do trabalho cuidará de justificar, no contexto de um Estado 
Democrático de Direito, a existência de uma garantia individual representada pela 
exigência de tutela penal de determinados direitos e suas conseqüências no âmbito 
de uma teoria do processo penal, onde terá duas definições temáticas distintas. 
Quanto à segunda parte se destinará à aplicação do modelo processual penal assim 
configurado, no campo de sua mais específica realidade. 
 
 
Doutrina tradicional ou norte-americana 
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DIREITO CONSTITUCIONAL I 7 
 
O sistema norte-americano 
O modelo norte-americano de controle de constitucionalidade caracteriza-se por 
permitir que qualquer juiz ou tribunal, ante um caso concreto, possa analisar a 
compatibilidade das leis e dos atos do poder público em face da Constituição. 
É um controle puramente judicial (reservado apenas aos órgãos do Poder Judiciário) 
difuso (todos os órgãos do poder judiciário podem exercê-lo), incidental ou indireto 
(só se realiza dentro de um processo judicial em curso, como uma questão prejudicial 
ao mérito) e subjetivo (desenvolvido em razão de um conflito de interesses subjetivos 
postos em juízo). 
Não obstante qualquer juízo ou tribunal ter a faculdade jurídica de declarar a 
inconstitucionalidade no caso concreto, é importante ressaltar que os 
pronunciamentos de Suprema Corte tomam repercussão especial, sobretudo diante 
do princípio do stare decisis. Por este princípio, as decisões e precedentes da Suprema 
Corte Norte-Americana têm eficácia vinculante, transformando-se na última e 
definitiva palavra sobre as questões constitucionais naquele país[5]. 
No sistema norte-americano não existe um processo específico para o controle de 
constitucionalidade (não existe uma “ADI”, por exemplo). O poder dos juízes se 
manifesta exclusivamente dentro de um processo civil “comum” quando a questão 
constitucional é suscitada por quaisquer das partes. Como leciona o professor Ivo 
Dantas, a questão é resolvida “ad casum”. 
 
 Doutrina moderna ou italiana 
Doutrina moderna italiana – é a corrente que mais tem estudado esta matéria neste 
século. Se divide em duas correntes: 
- a primeira fundamenta o DI na forma que torna obrigatório o costume 
internacional. Capitaneada por Ziccardi; 
- a segunda fundamenta o DI em um substrato social. Capitaneada por Quadri, 
constata haver na vida internacional um direito e uma autoridade. Ou seja, os sujeitos 
desta comunidade têm sobre eles um corpo social, que é a autoridade (advinda de 
sua própria vontade). 
 
 Inconstitucionalidade por Omissão 
A omissão normativa é um dos maiores desafios propostos a operacionalidade do 
texto constitucional, gerando uma descrença no inconsciente coletivo acerca da 
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DIREITO CONSTITUCIONAL I 8 
 
efetividade da norma constitucional e, conseqüentemente, de todas as instituições 
republicanas. 
Combater tal vício omissivo é tarefa que se impõe para a consolidação do Estado 
Democrático de Direito. 
Dentro desse contexto, ressentia-se a ausência de uma norma regulamentadora do 
processo de tramitação de uma ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Tal 
ausência foi resolvida com a edição da Lei supracitada que, inclusive, trouxe algumas 
inovações significativas acerca desse instrumento de controle que foi “importado” 
por nós da Constituição Lusitana de 1976. 
 
 A Repartição das Competências na Federação Brasileira 
Introdução 
 
 Conforme anteriormente delimitado, o conceito de autonomia federativa 
pressupõe entes políticos distintos, convivendo numa mesma base territorial, e todos 
eles capazes de estabelecer comandos normativos. 
Assim, em decorrência da complexidade do Estado Federal, torna-se latente a 
necessidade de o pacto celebrado para a sua constituição prever aos integrantes da 
federação a repartição de suas competências, pois, se isto não ocorresse teríamos 
constantes conflitos de competências entre os tais entes. 
Conforme o pensamento de José Afonso da Silva, “A autonomia das entidades 
federativas pressupõe a repartição de competências para o exercício e 
desenvolvimento de sua atividade normativa. Esta distribuição constitucional de 
poderes é o ponto nuclear da noção de Estado Federal”. 
Mônica Herman Caggiano, citando Karl Loewenstein, salienta que “ingressa-
se, a esse passo, num dos mais delicados segmentos do panorama federativo, 
porquanto o implemento do processo federativo encontra-se na dependência direta 
da repartição do poder entre as instituições políticas. Nesse sentido já se manifestou 
Karl Loewenstein, registrando que a partilha de competências entre os entes 
federados traduz “the key to the interfederal power structure”. É que, nesse 
território pode-se identificar a natureza do relacionamento estabelecido entre a 
autoridade federal e os Estados-membros, bem como o grau de autonomia destes e 
os conseqüentes limites de ingerência do Poder central.” 
É de se observar que a técnica de repartição de competências depende da natureza 
e da história de cada país. Em alguns a descentralização é maior, como é exemplo o 
federalismo por agregação, onde se estabelece aos entes regionais competências 
mais amplas, como ocorre federação norte-americana. Em outras, a centralização é 
maior, como é exemplo o federalismo por desagregação, onde o ente central 
recebe a maior parcela de poderes, como é o caso da federação brasileira. 
 
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DIREITO CONSTITUCIONAL I 9 
 
Aspectos Gerais da Federação Brasileira 
A forma federal do Estado tem, modernamente, inspiração norte-americana, embora 
lembre Karl Loewenstein [2] como origem, bem mais remota, as Ligas ou Sinoikias 
délica, anfictiônica, helênica e Acaiana na Grécia Antiga, dentre outras. 
Esse modo de ser do Estado tem como consectário o desatrelamento recíproco dos 
entes políticos participantes, de modo a que sejam, a um só tempo, a diversidade e a 
unidade, no que poderia constituir-se num paradoxo, não fosse a maturação 
experimentada pelo Estado Federal e sua eficácia, ao conjugar em seus partícipes, a 
autonomia e a mútua dependência. Esse binômio, aparentemente inconciliável, será 
fundamental para o melhor discernimento do regime constitucional adotado pela 
Constituição Federal, no tocante às matérias postas ao legislador nacional, em sede 
das chamadas normas gerais de direito tributário. 
De fato, conhecem-se, em doutrina, duas grandes formas assumidas pelos Estados 
Federais, em modalidades a que se tem denominado de Estados de Federação 
dualista ou clássicae Estados de Federação Cooperativa. 
No primeiro caso, o do Federalismo Dual, existe uma rígida repartição de 
competências, do tipo horizontal. Vale dizer, cada ente federativo recebe da 
constituição um rol exaustivo de competências. Inexistiria, em regimes assim, lugar 
para as chamadas competências residuais, remanescentes, consagradas entre nós, 
por exemplo, nas disciplinas contidas nos artigos 24, 146 e 155, § 2º, XII, da 
Constituição Federal de 1988. 
Com tal técnica, marcada pela repartição estanque de competências, fortalece-se a 
autonomia dos entes parciais, tolhendo uma superposição do ente mais abrangente. 
Este foi o modo de ser adotado pela federação americana até o advento da grande 
depressão de 1930. A partir daí, por necessidade da implementação de uma política 
mais vigorosa de expansão dos investimentos públicos, para fazer frente à drástica 
retração da atividade econômica, entendeu-se urgente o municiamento do poder 
central – entenda-se União federal – a ele se outorgando poderes de emissão de 
normas gerais em determinadas matérias. 
Com o fortalecimento da estrutura central ganha-se efetivamente em agilidade, no 
tocante às políticas públicas – macroeconômicas, macro-sociais - pois que além das 
competências próprias, dispõe a União da chamada competência concorrente, por 
meio da qual edita normas gerais sobre assuntos previamente delimitados. Karl 
Loewenstein [3] lembra ser a aglutinação de poderes em mãos da União, uma 
tendência do Estado Federal Moderno, acompanhada do crescimento do 
intervencionismo em detrimento do liberalismo de outros tempos. 
 
 
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DIREITO CONSTITUCIONAL I 10 
 
A Repartição das Competências na Federação Brasileira 
A federação repousa exatamente sobre o conceito de autonomia, pois que em nome 
da unidade do Estado, outorga-se, em nível interno, a especial prerrogativa de que os 
entes políticos venham a determinar suas ações, sempre segundo os limites 
constitucionalmente postos. A extensão dessa autonomia é que comporta graus, 
variáveis quase que de ordenamento para ordenamento, no ponto em que se 
albergue uma ou outra das formas federais acima delineadas. 
Tais caracteres, relativos à autonomia dos entes políticos, transparecem nítidos em 
vários pontos da Constituição Federal de 1988 e, especialmente, nos termos dos 
artigos 1o e 18, cuja redação assim se tem: 
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados 
e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e 
tem como fundamentos: 
I - a soberania; 
II - a cidadania; 
III - a dignidade da pessoa humana; 
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; 
V - o pluralismo político. 
Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa 
do Brasil compreende a União, o Distrito Federal e os Municípios, todos 
autônomos, nos termos desta Constituição.