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1 Da Ação Penal (Artigos 24 a 62 do Código de Processo Penal) 1. Conceito: é o direito de se invocar a prestação jurisdicional para a solução de uma lide-penal. É o direito público subjetivo a um provimento do órgão jurisdicional sobre a lide penal onde se pede a aplicação do Direito Penal objetivo. Para Vicente Grecco Filho: “o direito de ação é o direito subjetivo público de pleitear ao Poder Judiciário uma decisão sobre uma pretensão” (Manual de Processo Penal, p.93). O nosso ordenamento jurídico contempla a possibilidade de tanto o Ministério Público, como o ofendido em alguns casos, iniciar o processo penal (ação penal privada). Deste modo, podemos dizer que a ação penal é o direito concedido a parte legítima de se acionar o Estado Judiciário e pleitear uma tutela jurisdicional penal. É através da ação penal que se exerce o direito de punir. De fato, trata-se de instrumento pelo qual o Estado-Administração busca, por intermédio de seu representante ou pela vítima, a imposição de uma sanção para o agente que pratica ato tipificado como crime ou contravenção na legislação penal pátria. 2. Características da Ação Penal: a ação penal possui as seguintes características: Direito público: porque exercido contra um ente público, que é o poder judiciário. De fato, embora seja usual (e errado) afirmar que “entrou com uma ação contra Sicrano” (sic), verdade é que o direito de ação exercido contra o Estado-Juiz e não contra determinada pessoa. Para melhor esclarecermos esta situação, traz-se aqui a lição de Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco: “Caracteriza-se a ação, pois, como uma situação jurídica de que desfruta o autor perante o Estado, seja ela um direito (direito público subjetivo) ou um poder. Entre os direitos públicos subjetivos, caracteriza-se mais especificamente como direito cívico, por ter como objeto uma prestação positiva por parte do Estado (obrigação de dare facere, praestare): a facultas agendi do indivíduo é substituída pela facultas exigendi. Nessa concepção, que é da doutrina dominante, a ação é dirigida apenas contra o Estado (embora, uma vez apreciada pelo juiz, vá ter efeitos na esfera jurídica de outra pessoa: o réu, ou executado). Nega-se, portanto, ser ela exercida contra o adversário isoladamente, contra este e o Estado ao mesmo tempo, ou contra a pessoa física do juiz” (Teoria Geral do Processo, p.252). Subjetivo: pois se refere ao direito que a pessoa tem de exigir algo. Seu titular pode exigir do Estado-Juiz a prestação jurisdicional Determinado: porque é instrumentalmente ligado a um fato concreto. Ingressa-se no Poder Judiciário, pedindo algo específico. Autônomo: não depende da existência efetiva do direito material invocado. O direito de ação não se confunde com o direito objetivo material que ampara a pretensão em juízo. A ação penal possui vida própria. A ação tem um conteúdo próprio e totalmente diverso do direito material a que esta ligado. Entende-se como sendo o destinatário da ação não o sujeito passivo, mas sim, o Estado, representado pelo órgão judiciário, a quem se endereça o pedido sobre a pretensão. Específico: apresenta um conteúdo, que a pretensão que se deduz em juízo. Abstrato: O direito de ação é abstrato, na medida em que independe do resultado final do processo, de que o autor tenha ou não razão, ou de que obtenha ou não êxito no que pretende 2 3. Classificação da ação penal: Com base no sujeito que a promove ou classificação subjetiva : neste caso, podemos dizer que a ação penal é: a) pública (quando promovida por um órgão do Estado, que pertence a Administração. No Brasil este órgão é o Ministério Público) e b) privada (quando promovida, de forma excepcional, pelo ofendido, seu representante legal ou seus sucessores). Fique claro, porém, que a terminologia não modifica o caráter da ação, que é sempre pública porque toda ação tem como sujeito passivo o Estado e em um de seus polos existe atividade de direito público. Por sua vez, a ação penal pública subdivide-se em incondicionada e condicionada. Diz-se incondicionada quando, para promovê-la, o Ministério Público independe da manifestação da vontade de quem quer que seja. Condicionada, nos casos em que, embora a titularidade da ação seja sempre do Ministério Público, dispositivos legais específicos condicionam o exercício desta à representação do ofendido ou à requisição do Ministro da Justiça (CP, art. 102, § 1º). A regra geral é ser incondicionada a ação pública. A condicionada representa exceção. A ação de iniciativa privada também se subdivide em duas espécies: ação de iniciativa exclusivamente privada e ação subsidiária da pública. A primeira compete exclusivamente ao ofendido, ao seu representante legal ou sucessor. Na segunda, a titularidade compete a qualquer das pessoas citadas, sempre que o titular da ação penal pública – o Ministério Público - deixar de intentá-la no prazo da lei (Const. art. 5º, inc. LIX; CPP, art. 29, e CP, art. 100, § 3º). 4. Condições da Ação: são condições que o autor está obrigado a observar para exercer o direito de ação. Assim define Hidejalma Muccio: “...por condições da ação, se deve entender as condições a que o autor está obrigado, por lei, a observar para exercer o direito de ação. Aos requisitos, portanto, exigidos por lei para o exercício da ação penal, que possibilita o conhecimento do pedido pelo Juiz, que o julga na sentença, fundado ou infundado, procedente ou improcedente, dá-se o nome de condições da ação...” (Curso de processo penal, vol I, p.399). Na mesma toada é a lição de Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco: “Embora abstrato e ainda que até certo ponto genérico, o direito de ação pode ser submetido a condições por parte do legislador ordinário. São as denominadas condições da ação (possibilidade jurídica, interesse de agir, legitimação ad causam), ou seja, condições para que legitimamente se possa exigir, na espécie, o provimento jurisdicional” (Teoria Geral do Processo, p.255). A ação deve sempre objetivar uma providência juridicamente possível, só podendo ser exercida por quem de direito, devendo o autor ter interesse na lide e interesse em se valer dos órgãos jurisdicionais. Somente preenchidas estas condições é que o Estado poderá dizer, ao final, se procede ou não o pedido. As condições da ação podem ser genéricas e específicas. Genéricas: são as condições indispensáveis para o exercício de qualquer ação. Específicas: são as condições que podem ou não ser exigidas, sendo que se previstas em lei, deverão ser observadas; caso contrário não. São condições genéricas: 3 Possibilidade jurídica do pedido: o Direito penal só sanciona a conduta que anteriormente previu como infração penal. Princípio da nullum crimen, nulla pone sine parevia legi O pedido é impossível, não se podendo instaurar ação penal se o fato narrado na denúncia não constituir crime – artigo 43, I, CPP – no mesmo sentido, não se pode pedir a imposição de pena a caso que não possui correspondência legal como sendo crime. Legitimatio ad causam: é a pertinência subjetiva da ação. A ação penal somente poderá ser intentada pelo seu titular (Ministério Público ou o ofendido) em relação a quem, em tese, praticou o ato ilícito. Evidentemente, que falta legitimação quando a denúncia imputa crime à testemunha, à menor, à parlamentar em gozo das imunidades. A legitimidade é assim positiva e negativa. No caso de ação penal pública, a ação é promovida pelo Estado, que possui o direito de punir. É o Ministério Público quem promove a ação, decorrendo sua legitimidade daCF (artigo 129, inciso I, da CF). Na ação penal privada, por razões de política criminal, o Estado concede ao ofendido ou seu representante legal, a competência para a promoção da ação. No caso o ofendido ou seu representante, postula em nome próprio, direito alheio. É a chamada substituição processual ou legitimação extraordinária. Caso não preencha estas condições, a ação penal não poderá se iniciar, devendo ser rejeitada a denúncia ou queixa (Artigo 43, inciso III, do CPP). Confira o seguinte exemplo: “QUEIXA-CRIME OFERECIDA POR PREFEITO MUNICIPAL EM FUNÇÃO DO EXERCÍCIO DO CARGO. HIPÓTESE DE AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA, MEDIANTE REPRESENTAÇÃO. ILEGITIMIDADE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. DEFERIMENTO DO WRIT. Se a ação penal é pública condicionada e o ofendido a inicia mediante queixa, falta-lhe legitimidade para agir na persecução punitiva, pela ausência de uma das condições da ação, devendo tal peça vestibular ser rejeitada com fulcro no art. 43, III, do Código de Processo Penal. HC. 0.019.936-4. Relator: Des. MOACYR PITTA LIMA.” Interesse de agir: dois aspectos podem ser analisados neste caso: a necessidade e a adequação. O primeiro é no sentido de que é vedado impor sanção penal com as próprias mãos, razão pela qual sempre haverá interesse em se acionar o Estado-Juiz para imposição de uma sanção penal, havendo, portanto, necessidade de propositura de ação penal. A adequação é no sentido de que a ação penal deverá ser adequada para a solução do problema, o que no nosso ordenamento é regra. Assim se daria o preenchimento deste pressuposto pela simples ocorrência de uma infração penal. Ocorre que a melhor doutrina moderna vem adotando que somente haverá interesse de agir se existirem indícios razoáveis acerca da autoria e prova da materialidade. Não é necessária prova certa e definitiva, mas sim indícios. Deverá uma ação penal ser lastreada em inquérito policial ou outros documentos. É o que se chama de justa causa para a promoção da ação penal. A ação penal proposta sem qualquer lastro probatório, seja em inquérito policial ou outros documentos, deve ser rejeitada por falta de legítimo interesse, pois o autor será carecedor da ação. Visa proteger o status dignatis da pessoa acusada. Confira: “TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL. ACUSAÇÃO SEM BASE NA REALIDADE. FALTA DE JUSTA CAUSA. EXTENSÃO DE JULGADO. DEFERIMENTO DA ORDEM. Imputando ao paciente fato inoperante para o resultado, o aditamento não fundamentado em elementos sérios, idôneos, 4 indiferente à realidade do processo, constitui abuso de poder do Ministério Público, sanável mediante a garantia constitucional do habeas-corpus. H.C. 188/89. Relator: Des: RAYMUNDO VILELA.” Condições específicas da ação penal são àquelas condições previstas apenas para aquela ação que está sendo proposta. São condições que são exigidas em apenas alguns casos. São sempre exigidas por lei, não sendo confundidas com as condições genéricas da ação penal (são decorrentes da teoria geral do processo). Sem a presença destas condições, não é possível se intentar a ação penal. Recebem o nome de condições de procedibilidade ou de perseguibilidade. Ex: a representação do ofendido ou do representante legal; requisição do Ministro da Justiça; certidão de trânsito em julgado da sentença que por motivo de erro ou impedimento anulou casamento (artigo 236 do Código Penal); laudo de constatação de natureza da substância entorpecente (art.22, § 1º). Não preenchendo estes requisitos, que são analisados após a análise das condições genéricas da ação, a denúncia ou queixa serão rejeitadas (artigo 43, III, in fine, do CPP). AÇÃO PENAL PÚBLICA E AÇÃO PENAL PRIVADA 1. Classificação: segundo o art. 100 do CP, que traça diretrizes básicas sobre a classificação da ação penal, esta pode ser ação penal pública ou ação penal de iniciativa privada. A pública se divide em incondicionada ou condicionada a representação do ofendido/representantes ou sucessores ou a requisição do Ministro da Justiça. Para melhor memorização, destaca-se a lição de Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco: A privada, ao seu turno, divide-se em exclusiva, personalíssima e subsidiária da pública. Assim, temos: à requisição do MJ à representação condicionada incondicionada pública exclusiva subsidiária da púb. personalíssima privada ação penal 2. Ação penal pública (noções gerais e conceito): em tese, toda a ação penal é pública, pois é um direito público subjetivo manifestado contra o Estado-Juiz. A divisão que se faz entre pública e privada, se refere à legitimidade para agir. Se promovida pelo Estado-Administração é pública; se promovida pela vítima ou seu representante legal, é privada. Deste modo, a ação penal pública é aquela que tem como titular exclusivo (legitimidade ativa) o Ministério Público (art. 129, I, da CF). O titular da ação penal pública é sempre o Ministério Público. É chamado de dominus litis, sendo um órgão da Administração. É representado pelos Promotores de Justiça e Procuradores de Justiça, que pedem ao Poder Judiciário, uma providência jurisdicional de aplicação da lei penal. 5 Exercem a chamada pretensão punitiva. Trata-se de um órgão uno e indivisível (podem ser substituídos uns pelos outros). Deve acompanhar todos os atos do processo, funcionando não só como autor, mas também como custus legis, devendo velar pelo correto desenvolvimento processual e observância da lei. A ação penal pode ser promovida com base no inquérito policial (regra geral) ou com base em outros documentos escritos, fornecidos por qualquer cidadão (ver artigo 27 do CPP). Estes documentos escritos não exigem formalidade, mas devem fornecer elementos suficientes para ensejar propositura de ação penal. O Ministério Público tem prazo para propor ação penal (depende do tipo de ação), se não propor a legitimidade passa também ao ofendido - artigo 5º, LIX, da CF e artigo 100, § 3º, do Código Penal, e artigo 29, do CPP (ação penal privada subsidiária da pública). Admite -se também recurso supletivo do ofendido, caso o Ministério Público não apele contra a sentença definitiva ou contra impronúncia (Art. 598 e 584, § 1º, do CPP). A ação penal em regra é pública, sendo que somente será privada, quando a Lei assim definir. Vale lembrar que, apesar de a matéria constar no rol de legitimidade exclusiva do Ministério Público, ante a sua inércia (não oferecimento de denúncia no prazo legal), pode o ofendido ou seu representante legal ingressar com ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública (art. 5.º, LIX, da CF). Confira: “CRIME DE IMPRENSA - Queixa crime subsidiária - Oferecimento tendo em vista o fato de o Ministério Público, no decênio legal, não pedir a instauração de ação penal pública condicionada nem se manifestar quando ao arquivamento da representação - Admissibilidade - Posterior manifestação do órgão no sentido do arquivamento da representação que não torna o ofendido parte ilegítima para intentar ação privada - Legitimidade "ad causam" reconhecida - "Habeas corpus" denegado (STF) RT 647/345” A ação penal pública subdivide-se em ação penal pública incondicionada e ação penal pública condicionada. A ação penal pública incondicionada é também chamada de plena. Já a ação penal pública condicionada recebe o nome de semipública ou secundária. Ação penal pública incondicionada: é incondicionada quando o seu exercício não se subordina a qualquer requisito; significa que pode ser iniciada sem a manifestação de vontade de qualquer pessoa. Assim, o Ministério Público independe de qualquer condição para agir. Quandoo artigo de lei nada mencionar, trata-se de ação penal pública incondicionada. É regra no Direito brasileiro. Ação penal pública condicionada: é condicionada quando o seu exercício depende de preenchimento de requisitos (condições). Neste caso, o Ministério Público para promover uma ação penal necessita do preenchimento de uma condição recebendo, pois, o nome de ação penal pública condicionada, semipública ou secundária. O exercício da ação é cometido ao Ministério Público, que para promovê-la deverá satisfazer uma condição. A condição exigida por lei pode ser a representação do ofendido ou a requisição do Ministro da Justiça. Discute-se na doutrina qual a natureza destas condições, sustentando alguns autores que se trata de condição objetiva de punibilidade (Hélio Tornaghi). Porém, para a maioria da doutrina, estas condições possuem a natureza jurídica de condição objetiva de procedibilidade. Isto 6 porque o Ministério Público só pode promover a ação quando existir uma ou outra destas condições. 2.1. Representação do ofendido: é a manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante penal, no sentido de movimentar-se o jus persequandi in juditio. Trata-se, portanto, de ato autorizando o Ministério Público a ingressar com a ação penal respectiva. Como a regra é a ação penal pública incondicionada, somente será exigido tal ato quando o artigo ou as disposições finais do capítulo mencionar a expressão “somente se procede mediante representação”. A representação não exige formalidades, deve apenas expressar, de maneira inequívoca, a vontade da vítima de ver seu ofensor processado. Pode ser dirigida ao Ministério Público, ao Juiz de Direito ou a Autoridade Policial (art. 39 do CPP). Pode ser escrita (regra) ou oral, sendo que neste caso, deve ser reduzida a termo. Três razões principais justificam a necessidade de representação: a) o bem ofendido não é tão grave a ponto de afetar a vida em sociedade (lesão corporal de natureza leve); b) o bem é de natureza íntima, sendo que a vítima deve ser consultada acerca da conveniência ou não da instauração da ação (crime contra a honra praticado contra funcionário público), e c) o bem jurídico é relevante, porém a vítima pode sofrer um mal maior com o processo -strepitus judicci-, razão pela qual é necessário consultá-la acerca da conveniência de se ingressar com a ação (crime contra os costumes, quando a vítima for pobre). 2.1.2. Natureza jurídica: a representação tem natureza jurídica de condição de procedibilidade. Sem a representação, não há como se propor ação penal. A representação é autorização para a persecução penal de um fato e não de pessoas (eficácia objetiva). Seu caráter eminentemente processual, mas por interferir no ius puniendi do Estado, acaba por retroagir no tempo. 2.1.3. Titular do direito de representação: a representação poderá ser oferecida pelo ofendido ou seu representante legal. A capacidade processual penal se atinge aos 18 anos (interpretação extensiva do artigo 34 do CPP). Algumas situações merecem destaque: Ofendido menor de 18 anos ou mentalmente enfermo: quem deverá representar é seu representante legal - conceito amplo (pai, mãe, tutor, curador, avós, tios, pais de criação - toda a pessoa a quem o ofendido incapaz esteja ligado por algum parentesco ou que o tenha sob dependência econômica). Se não tiver representante ou se seus interesses colidirem com os do representante, nomeia-se curador especial -artigo 33 do CPP aplicado analogicamente-. Curador é um substituto processual, pois age em nome próprio, na defesa de interesse alheio. Ofendido com 18 anos ou mais e capaz: somente o ofendido. Procurador: é admitido que o direito de representação seja exercido por procurador com poderes especiais (artigo 39, "caput", do CPP). Morte ou ausência do ofendido: Nestes casos o direito de representação se transmite ao cônjuge (também o companheiro), ascendente, descendente ou irmão (artigo 24, par. único). Es ta enumeração é taxativa, não podendo ser ampliada. A ordem é preferencial (comparecendo um, 7 exclui-se os demais - aplica-se o artigo 36 analogicamente). Se uma oferecer representação, as outras não podem se retratar. No caso de volta do ausente, ele poderá representar. Pessoas jurídicas: podem representar através das pessoas indicadas no contrato ou no estatuto social, ou na falta, pelos seus diretores e sócio-gerentes (artigo 37). 2.1.4. Prazo: Artigo 38 do CPP - 06 meses a contar do dia em que a vítima ou seu representante legal veio a tomar ciência de quem é o autor do crime - (na lei de imprensa é diferente, pois conta- se da data do fato). Não oferecida no prazo, há extinção da punibilidade (artigo 107, inciso IV, do Código Penal). Por ser matéria que interfere no ius puniendi do Estado, conta-se o dia do começo e exclui o do final, sendo ele fatal e improrrogável (contagem conforme regra do direito penal). O prazo é decadencial, não se suspende e nem se interrompe. Menor de 18 anos ou enfermo: O prazo não corre até a maioridade ou cessação da enfermidade. Corre, porém, para o representante. No caso dos sucessores: tem início quando um deles tomar conhecimento do autor do fato criminoso, sendo o prazo comum para todos (artigo 38, parágrafo único). 2.1.5. Forma: não exige a lei forma especial. Basta que o ofendido ou seu representante legal manifeste o desejo de se instaurar o procedimento criminal contra o autor do delito de maneira clara. Deve conter: a) informações que possam servir a apuração do fato (artigo 39, § 2º), b) ser por escrito, com firma reconhecida, c) se oral ou por escrito sem firma reconhecida, deverá ser reduzida a termo. Feita contra apenas um dos autores da infração, a representação vale contra todos, ocorrendo a chamada eficácia objetiva da representação. Confira: “PROCESSO CRIME - Nulidade - Inexistência - Representação formulada em processo por crime de natureza sexual - Desnecessidade de formalidade sacramental - Representante que demonstrou o desejo de processar o ofensor da honra da filha - "Habeas corpus" denegado - Inteligência do art. 39 do CPP (TJMS) RT 545/408” 2.1.6. Destinatários: A representação pode ser dirigida: Juiz: neste caso, se houver elementos suficientes para a propositura da ação penal, o Juiz envia a representação ao Ministério Público. Se não houver elementos, envia à Autoridade Policial, requisitando-se inquérito policial. Ministério Público: se houver elementos suficientes, já oferece denúncia. Caso contrário, também requisitará inquérito policial. Se entender que não há crime a ser apurado, promove o arquivamento das peças em juízo. Autoridade Policial: instaura inquérito policial se for competente, ou se não for remete as peças de informação a quem seja. Em todos os casos a representação deve ser feita por escrito, com firma reconhecida. Se ora e sem firma reconhecida, deve ser reduzida a termo. 2.1.7. Retratação: segundo o art. 25 do CPP, pode o ofendido retratar-se até o oferecimento da denúncia. Pode haver a retratação da retratação, desde que seja fe ita dentro dos seis meses da 8 data do conhecimento da autoria. A representação não vincula o Ministério Público a ingressar com a ação; o Ministério Público só oferecerá a denúncia se vislumbrar a materialidade do crime e os indícios de autoria (poderá pedir o arquivamento do feito). Discute-se na doutrina se é possível a retratação da retratação (restauração da primitiva representação diante de nova manifestação da vítima feita antes de vencido o prazo decadencial). Capez e Tourinho não admitem a retratação da retratação, sob a argumentação de que ela forneceriaarma poderosa para a vítima, para fins de vingança. Porém, Hidejalma Muccio, compartilha nosso entendimento de que tal situação é possível, lecionando que: “A retratação da retratação não é vedada expressamente pela lei processual penal. Logo é possível. Como a retratação da retratação tem o condão de revigorar a primitiva representação, só pode se verificar se dentro do prazo decadencial de 06 meses, que é o prazo da representação, estabelecido pelo artigo 38 do Código de Processo Penal. Do contrário, decorrido esse prazo, opera-se a decadência do direito, e, portanto, a extinção da punibilidade do agente. A retirada da representação (retratação) não implica, necessariamente, em renúncia, apenas indica que naquele momento o processo não se mostrava oportuno ou conveniente ao ofendido ou ao seu representante legal, que, mais tarde, pode entender de forma diferente, e insistir então na primitiva representação (retratação da retratação)” (Curso de processo penal, vol.I, p.458). 2.2. Requisição do Ministro da Justiça: trata-se de um ato administrativo, discricionário e irrevogável, que deve conter menção do fato criminoso e dados de identificação e qualificação da vítima e do autor do crime. Pode ser conceituado como um ato político e discricionário pelo qual o Ministro da Justiça autoriza o Ministério Público a propor a ação penal pública nas hipóteses legais. Tem natureza jurídica de condição de procedibilidade e, como a representação, não vincula o Ministério Público a oferecer a denúncia (pode requerer o arquivamento). A requisição é autorização para a persecução penal de um fato e não de pessoas (eficácia objetiva). O Ministro da Justiça não tem prazo para oferecer a requisição, quer seja, pode oferecê- la a qualquer tempo (não se sujeita aos seis meses de prazo como na representação). 2.2.1. Incidência: por também ser exceção em nosso ordenamento, é somente exigida quando prevista em lei, podendo-se citar: a) nos crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art. 7.º, § 3.º, “b”, do CP); b) nos crimes contra a honra cometidos contra Chefe de Governo estrangeiro (art. 141, I, c.c. o parágrafo único do art. 145, ambos do CP), e c) nos crimes de injúria praticados contra o Presidente da República (art. 141, I, c.c. o parágrafo único do art. 145, ambos do CP e art. 26 da Lei de Segurança Nacional). 2.2.2. Destinatário: neste caso, somente o Ministério Público, na pessoa de seu Procurador Gerla.. Porém, nada impede que seja feita à Autoridade Policial ou ao Juiz, que a recebendo a remeterá ao membro do Parquet. . 9 2.2.3. Prazo: não há prazo estabelecido para o oferecimento da representação, podendo ser feita a qualquer tempo enquanto não extinta a punibilidade do autor da infração. Não existe prazo decadencial para a requisição. 2.2.4. Retratação da requisição: não é admitida pela maioria dos doutrinadores (Capez, Mirabette). A uma, porque a lei não contempla esta hipótese. A duas, porque se trata de um ato administrativo, que parte de um agente gabaritado, sendo fruto de seriedade e não fruto de irreflexão. Porém, alguns doutrinadores a admitem (Hidejalma Muccio e Jorge A. Romeiro). 2.2.5. Vinculação: a requisição não vincula o Ministério Público. De fato, o órgão do Ministério Público, mesmo diante da requisição pode entender que o caso apresentado comporta arquivamento. Sendo assim, a requisição deve ser entendida como uma mera autorização e não uma imposição para o oferecimento de ação penal. 2.2.6. Eficácia objetiva: a requisição é válida contra todos, embora possa ter oferecido contra apenas um dos autores da infração. 2.3. Princípios da ação penal pública: são válidos tanto para a ação penal pública incondicionada como a condicionada. A única diferença é que na ação penal pública condicionada, deve ser observada a representação do ofendido ou a requisição do Ministro da Justiça (condições de procedibilidade). Oficialidade: o órgão encarregado da ação penal pública é oficial, isto é, é público. O Estado é titular do direito de punir, que só se efetiva mediante o devido processo legal, que tem início com a propositura de ação penal. Em regra, cabe aos próprios órgãos públicos a persecução penal, sendo que após séculos de evolução, concedeu-se a titularidade da ação penal ao Ministério Público. Exceção nos casos de ação penal privada subsidiária. Obrigatoriedade ou da legalidade: uma vez verificada a ocorrência do crime, com indícios de autoria e prova da materialidade, não pode o Ministério Público recusar-se a dar início à ação penal. Dois princípios vigoram neste campo: 1) o da obrigatoriedade e 2) da oportunidade (possui liberdade para propor ou não ação penal, analisando critérios de conveniência e oportunidade administrativa). No Brasil, a regra é que vigora o princípio da obrigatoriedade. Tanto é que se for pedir o arquivamento, precisará expor os seus motivos, ficando sujeito ao controle pelo poder judiciário (controle anômalo - porque não jurisdicional), bem como pelo Procurador de Justiça (artigo 28 do CPP). Este princípio sofreu mitigações, em face da regra do artigo 98, inciso I, da CF e a Lei n.º 9099/95 (artigo 76). A transação penal não ofende o princípio da obrigatoriedade e da legalidade, porque previsto na CF e regulamentado em lei. Nestes casos, obedece -se o princípio da discricionariedade regrada. Indisponibilidade: está prevista no artigo 42 do CPP. Uma vez oferecida a ação penal, o Ministério Público não pode dela desistir. Não poderá também desistir do recurso interposto Art.576 (chamado também de princípio da indesistibilidade). Decorre do próprio princípio da 10 obrigatoriedade. Se o PJ é obrigado a ingressar com a ação penal, logo é obrigado a prosseguir com ela. Sofre mitigação pelo artigo 89 da Lei n.º 9099/95 (suspensão do processo). Por este princípio, temos que o Juiz pode condenar o acusado, mesmo que o Ministério Público tenha pedido absolvição do réu (artigo 385 do CPP). O órgão do Ministério Público não dispõe do conteúdo da relação jurídico-material. Divisibilidade: muito embora alguns autores critiquem esta posição (Fernando Capez e Hidejlama Muccio), vigora tal princípio da ação penal pública, pois o Ministério Público pode oferecer denúncia em relação a alguns réus e arquivar em relação aos demais, ou optar por maiores colheitas de prova. Pode-se aditar a ação penal posteriormente, etc.. Intranscendência: a ação penal somente pode ser proposta contra o autor da infração penal, não podendo abranger os responsáveis civis. A ação penal somente pode ser promovida contra a pessoa ou as pessoas a quem se imputa a prática da infração. 3. Ação Penal Privada: é a ação proposta pelo ofendido ou seu representante legal, azo em que se faz presente o fenômeno da substituição processual. De efeito, o Estado-Administração é o titular exclusivo do direito de punir. Porém, nas hipóteses de ação penal privada, o Estado transfere ao particular a iniciativa da ação penal, mas não o direito de punir. O ofendido em nome próprio defende interesse alheio (legitimação extraordinária). Na ação penal pública, ocorre legitimação ordinária, porque é o Estado soberano, por meio do Ministério Público, que movimenta essa ação. Para melhor entendermos a ação penal privada colacionamos aqui a lição de José Frederico Marques: “A ação penal privada é um caso de substituição processual em que o Estado transfere ao particular o direito de agir e de acusar, para que este promova a instauração do processo penal, deduzindo em juízo a pretensão punitiva nascida do fato delituoso. Como o Estado é o único titular do direito depunir, o ofendido ou o querelante, na ação penal privada, não invoca nenhum direito material seu. A pretensão punitiva deduzida em juízo tem no Estado seu titular, pelo que este transfere ao ofendido tão-só o direito de acusar” (Elementos de Direito Processual Penal, vol.I, p.323) Na ação penal privada o autor se chama querelante e o réu querelado. 3.1. Titularidade: em se tratando de ação penal privada terão legitimidade para ingressar com a mesma o ofendido, seus representantes no caso de incapacidade ou seus sucessores. Contudo, eles não podem ingressar diretamente com a ação, devendo, necessariamente estarem assistidos por advogados. Isto porque não possuem capacidade postulatória, que é a capacidade para praticar atos em juízo. Conforme o tipo de situação, temos: Ofendido capaz: cabe a ele o exercício do direito de queixa (art. 30 do CPP). A capacidade no processo penal é atingida aos 18 anos. Ofendido menor de 18 anos ou mentalmente enfermo: quem deverá ingressar com a ação penal é seu representante legal - conceito amplo (pai, mãe, tutor, curador, avós, tios, pais de criação - toda a pessoa a quem o ofendido incapaz esteja ligado por algum parentesco ou que o tenha sob dependência econômica). Se não tiver representante ou se seus interesses colidirem 11 com os do representante, nomeia-se curador especial -artigo 33 do CPP. Curador é um substituto processual, pois age em nome próprio, na defesa de interesse alheio. Trata-se de pessoa capaz, nomeada a requerimento do Ministério Público, pelo Juiz competente. Não precisa ser advogado, porém se não for precisará de um para ingressar com a ação penal. Morte ou ausência do ofendido: nestes casos o direito de queixa se transmite ao cônjuge (e também ao companheiro), ascendente, descendente ou irmão (artigo 31 do CPP). Esta enumeração é taxativa, não podendo ser ampliada. A ordem é preferencial (comparecendo um, exclui-se os demais - aplica-se o artigo 36 analogicamente). Se uma oferecer queixa-crime, as outras não podem renunciar. No caso de volta do ausente, ele poderá prosseguir na ação penal. Pessoas jurídicas: podem ingressar com a ação penal através das pessoas indicadas no contrato ou no estatuto social, ou na falta, pelos seus diretores e sócio-gerentes (artigo 37). 3.2. Espécies de Ação Penal Privada: três são as espécies da ação penal privada, sendo elas: Ação penal exclusivamente privada: é aquela proposta pelo ofendido ou seu representante legal e, no caso de morte do ofendido, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ao ascendente, ao descendente ou ao irmão (art. 31 do CPP). Ação penal privada personalíssima: é aquela que só pode ser promovida única e exclusivamente pelo ofendido, sendo que no caso de sua morte, a impossibilidade de seus sucessores ingressarem com a ação. Ex.: induzimento a erro essencial (art. 236 do CP). Ação penal privada subsidiária da pública: aquela proposta pelo ofendido ou por seu representante legal na hipótese de inércia do MP em se manifestar no prazo legal quando da remessa do inquérito policial concluído. Deste modo, se o Promotor de Justiça não oferecer denúncia, não pedir diligências ou não requerer o Arquivamento, poderão a vítima ou seus representantes ingressar com ação penal privada subsidiária da pública. Encontra assento constitucional, tratando-se de um direito e garantia individual (Art. 5º, inciso LIX, da Constituição Federal). 3.3. Prazo: o prazo para o oferecimento da queixa, em regra, é de seis meses a partir do conhecimento da autoria. Trata-se de prazo decadencial, pois seu decurso leva à extinção do direito de queixa. A decadência extingue o direito de ação (queixa) e o direito de representação e não se confunde com a prescrição, que extingue o direito de punir ou a pretensão executória. A decadência é um prazo de direito material contado de acordo com o Código Penal. O prazo decadencial para o oferecimento da queixa interrompe-se com o seu oferecimento, e não com o seu recebimento. O prazo decadencial não se prorroga se terminar num domingo ou feriado, sendo que na sua contagem inclui-se o dia do começo e exclui-se o do fim. No caso da ação privada subsidiária da pública, o prazo decadencial é de 6 meses também, contudo, conta-se a partir do encerramento do prazo para oferecimento da denúncia. A decadência do direito de queixa subsidiária não extingue a punibilidade, só extingue o direito de ação, podendo o Ministério Público oferecer a denúncia a qualquer tempo. A ação privada subsidiária da pública conserva sua parte pública. 12 3.4. Princípios da Ação Penal Privada: são princípios da ação penal privada Princípio da conveniência ou oportunidade: o ofendido tem a faculdade e não o dever de propor a ação penal. É ele quem decide se deve ingressar, não sendo obrigado a tal mister. A única conseqüência para sua inércia é a extinção da punibilidade do autor do fato pela decadência. Princípio da disponibilidade: ofendido pode desistir ou abandonar a ação penal privada. O perdão do ofendido depende da aceitação da outra parte. A desistência com a aceitação do ofendido equivale ao perdão. Outrossim, poderá ocorrer a hipótese de perempção. Princípio da indivisibilidade: o ofendido é obrigado a incluir na queixa todos os ofensores. O ofendido não é obrigado a entrar com queixa, mas, se o fizer, é obrigado a interpor contra todos (art. 48 do CPP). Ainda segundo o princípio da indivisibilidade, a extinção da punibilidade alcança todos os querelados. Princípio da intranscendência: igual ao da ação penal pública. 3.5. Causas extintivas de punibilidade relacionadas diretamente com o direito de ação: na ação penal exclusivamente privada pode ainda ocorrer causas extintivas da punibilidade que são: Decadência: é a extinção do direito de queixa em virtude do decurso do prazo de 06 meses, contados da data em que o ofendido tem conhecimento de quem seja o autor da infração ou no caso da ação penal privada subsidiária da pública, da data em que termina o prazo para o Ministério Público. No caso da ação penal exclusivamente privada, a decadência é causa de extinção da punibilidade. Não existe decadência nos crimes de ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça. Renúncia: é a manifestação de vontade do ofendido de não promover a ação penal. É ela incondicionada e não depende do consentimento do autor da infração. Havendo em relação a um, se estende aos demais (artigo 49 do CPP). Pode ser expressa ou tácita (prática de atos incompatíveis). A renúncia tácita pode ser provada por qualquer meio. No caso de ofendido maior de 18 e menor de 21 anos, o direito é autônomo, por isso a renúncia de um, não exclui a do outro. Ocorre sempre antes do processo, pois pressupõe o não exercício do direito de queixa. Desistência: é a manifestação de vontade de não dar prosseguimento a uma ação já instaurada. O CPP não se refere expressamente a ela, mas é possível face ao princípio da disponibilidade da ação penal privada (há apenas referência no artigo 522 do CPP). Não depende da vontade do querelado (diverso do processo civil). Perempção: é a extinção da ação penal exclusivamente privada que ocorre nas hipóteses do artigo 60 do CPP. Ocorrerá: a) o querelante deixa de promover o andamento do processo por mais de 30 dias; b) falecendo o querelante ou tornando-se incapaz, não comparece para prosseguir no feito, dentro de 60 dias, os cônjuges, ascendente, descendente ou irmão. Haverá perempção, também, no caso de ação privada personalíssima, pois o direito é intransmissível; 3) se o querelante deixar de comparecer a qualquer ato processualque exija sua presença, e 4) se o querelante deixar de pedir condenação nas alegações finais. Extinguirá também por perempção, se o querelante for pessoa jurídica e não deixar sucessor. Ela é decretada de ofício pelo juiz e independe de intimação (artigo 61 do CPP). 13 Perdão: é a manifestação de vontade de não se aplicar à pena, a despeito da ocorrência do fato. Como envolve a necessidade de reconhecimento do fato, para produzir a extinção da punibilidade deve ser aceito, pessoalmente ou por procurador com podres especiais. Dado a um dos querelados, a todos se aproveita, mas não produzirá efeitos contra aquele que recusar. Observações: a) A recusa ao perdão deve ser expressa, porque, concedido ele nos autos, o silêncio do querelado depois de 03 dias importa em sua aceitação. b) Pode haver concessão e aceitação do perdão extraprocessualmente, desde que em declaração assinado pelo ofendido ou querelado, conforme o caso, seu representante legal ou procurador com poderes especiais. c) Pode haver perdão tácito, se o ofendido pratica atos incompatíveis com a vontade de um decreto condenatório, admitindo-se dilação probatória para sua demonstração. d) Não se admite perdão depois de passada em julgado a sentença condenatória. (artigo 106, § 2º). JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA 1. Introdução: muito embora a jurisdição seja una, não há como deixar para um só juiz a possibilidade de julgar todas as causas. Por esta razão, a lei distribui a jurisdição por vários órgãos do Poder Judiciário. Dessa forma, cada órgão jurisdicional somente poderá aplicar o direito dentro dos limites que lhe foram conferidos nessa distribuição. A jurisdição, entendida como o poder de julgar, é dividida entre vários órgãos do Poder Judiciário. Todos eles exercem o Poder Jurisdicional, mas dentro de certos limites delineados em lei, derivando, daí, o conceito de competência. A competência pode ser conceituada como a medida e o limite da jurisdição, dentro dos quais o órgão judicial poderá dizer o direito. Trata-se da delimitação do Poder Jurisdicional. 2. Conceito de competência: é a medida da jurisdição, ou seja, a quantidade de jurisdição cujo exercício é atribuído por lei a um órgão jurisdicional ou a grupo de órgãos. Já a competência penal, que nos interessa, pode ser definida como o poder que tem o juiz criminal, na esfera criminal, de exercer sua jurisdição sobre certas matérias, sobre certas pessoas e em certo lugar; ou seja: "ratione personae" (em razão da pessoa); "ratione materiae" (em razão da matéria), e "ratione loci" (em razão do lugar). Por ela, temos que um único juiz tem a possibilidade de aplicar o direito ao caso concreto para a solução de litígios. Trata-se, assim, do poder que o juiz tem de exercer a jurisdição sobre determinado conflito de interesses, surgido entre o Estado e o indivíduo, pelo cometimento de uma infração penal. 14 3. Critérios de fixação de competência: é na CF e no CPP que encontramos os critérios de fixação da competência dos juízes. O CPP estabelece, por exemplo, em seu artigo 69: Determinará a competência jurisdicional: I - o lugar da infração: II - o domicílio ou residência do réu; III - a natureza da infração; IV - a distribuição; V - a conexão ou continência; VI - a prevenção; VII - a prerrogativa de função. A doutrina procurou sistematizar estes critérios legais. Assim, definiu que a fixação de competência é um procedimento lógico de concretização, na qual, seguindo os vários critérios estabelecidos, chega-se ao juiz competente para tanto. Na lição de Mirabete dois elementos importantes concretizam a competência processual penal. O primeiro deles é a causa criminal, quando a competência é fixada tendo em vista a natureza do litígio, ou seja, de acordo com a causa a ser julgada. Tal competência recebe o nome de material. O segundo elemento se refere aos atos processuais a serem praticados, quando a competência é dividida de acordo com as fases do processo, ou o objeto do juízo, ou, ainda, o grau de jurisdição. Tal competência recebe o nome de funcional. Observa-se, porém, que a competência material antecede a competência funcional (Processo Penal, p.162). 3.1. Competência material: tradicionalmente, a competência material vem distribuída em razão de 03 critérios: Ratione materiae: estabelecida em razão da natureza do crime praticado (em razão da matéria). O juiz pode conhecer unicamente determinadas causas, que são previstas pelas leis, em especial de organização judiciária. Ex: art. 69, III, do Código de Processo Penal. Ratione personae: estabelecida de acordo com as qualidades das pessoas incriminadas. Verifica-se, aqui, à qualidade da pessoa do réu, ou seja, do autor da infração. Com base no autor da infração, firma-se a competência do julgador. Ex: Art. 69, VII, do Código de Processo Penal. Ratione loci: a competência resta estabelecida conforme o local em que foi praticado ou consumou-se o crime, ou o local da residência do seu autor. Ex: Art. 69, I e III. 3.2. Competência funcional: como já visto anteriormente, o processo, em seu aspecto procedimental, pode ser visto como uma série de atos encadeados. De regra, todos estes atos são praticados por um único juiz. Porém, é comum que atos processuais, ainda que em único processo, sejam praticados por juízes diversos. Surge, aí, a necessidade de outros critérios fixando a 15 competência dos vários juízes, conforme as funções (daí o nome competência funcional) que exercem no processo. A doutrina distingue tal situação em 03 aspectos: Fases do processo: a princípio o juiz tem competência sobre todas as fases do processo. Contudo, ela pode ser dividida conforme a fase em que ele se encontra. Um exemplo ocorre nos crimes de competência do Júri, no qual um juiz conduz a instrução do processo, sendo que outro se destina o seu julgamento. Ocorre, também, quando o juiz que sentenciou não é o mesmo que participa da para a execução da pena. Objeto do processo: neste caso temos que as questões que se apresentam à julgamento podem ser decididas por um ou outro órgão jurisdicional. O júri apresenta tal peculiaridade. Ao juiz togado incumbe decidir as questões de direito que se apresentam no decurso do julgamento, inclusive lavrando a sentença condenatória ou absolutória, além de fixar a pena. Aos jurados compete a decisão acerca da existência do crime, da imputação da autoria, bem como acerca das qualificadoras, dos privilégios, das atenuantes, bem como as questões envolvendo exclusão de ilicitude ou de culpabilidade. Graus de jurisdição: por este critério tem-se que a competência é deferida aos órgãos jurisdicionais inferiores e os superiores, sendo que estes últimos geralmente decidem em grau de recurso. 4. Competência absoluta e competência relativa: pode-se dividir a competência em: Competência absoluta: é aquela que não admite modificação. No processo penal se refere a competência fixada pelos critérios ratione personae e ratione materiae, bem como todos os casos de competência funcional. No caso de desobediência da regra estabelecida há uma nulidade absoluta. Competência relativa: se refere aqueles casos regidos pelo critério ratione loci. No caso de desobediência da regra, há uma nulidade relativa. 5. Distribuição de competências no direito brasileiro: em se tratando de competência processual penal, tem-se que no Brasil encontramos essa distribuição de competências tanto na CF, como no CPP. Há, ainda, regras de distribuição de competências nas Constituições Estaduais. 5.1. Concretização da competência: no caso real, parase definir qual o juiz irá julgar um determinado caso penal, de início tem-se que procurar qual “jurisdição” aquele caso esta afeito. Como sabido, há no Brasil jurisdições que se dá o nome de especiais (Militar, Eleitoral e do Trabalho) e outras que se dão o nome de comum (federal e estadual). Assim, é preciso saber se o caso será julgado por um ou por outra, adotando-se critérios previstos tanto na CF, como no CPP. 5.2. O lugar da infração: definida a justiça, é necessário firmar, dentro do território do país, o foro competente para processar e julgar o feito. O Brasil é dividido territorialmente, daí a necessidade de se definir o local onde será julgado o caso. Em se tratando de Justiça Federal Comum a divisão é feita em seções judiciárias. Em se tratando de Justiça Estadual Comum a divisão é feita em comarcas, 16 Deste modo, tem-se as seguintes regras para se definir a seção judiciária ou comarca competente para julgamento. 5.2.1. Regra Geral: competência pelo lugar da infração (art. 69, I, do CPP): a competência será determinada pelo lugar em que se consumou a infração penal, sendo irrelevante que a prisão tenha ocorrido em outro local (CPP, art. 70). No caso de tentativa, onde foi praticado o último ato executório. Na Justiça Federal, que em regra não tem sede em todas as comarcas e distritos, mas geralmente nas capitais e grandes cidades, a competência pelo lugar da infração é resolvida nas leis de organização judiciária próprias. Tratando-se das hipóteses de crimes à distância, ou seja, aqueles em que as condutas e a consumação ocorrem em territórios diferentes, serão aplicados os §§ 1º e 2º do Código de Processo Penal, que dispõem: § 1o Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução. § 2o Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado. Para estes casos, verifica-se que o CPP adotou o critério da ubiqüidade, sendo que para dar competência a órgãos judiciários nacionais, fixou-se como lugar do crime, tanto o lugar da conduta (no caso do § 1º), como do resultado (no caso do § 2º). No caso de ser incerto o limite entre duas ou mais “jurisdições” (comarcas ou distritos), ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência será firmada pela prevenção (artigo 70, §3º). Nos casos de crimes continuados ou permanentes, praticados em território de duas ou mais jurisdições, a competência será também firmada pela prevenção (art. 71). Observações Observação 1: o Código de Processo Penal adotou a teoria do resultado para fixar onde ocorreu o crime. É diferente do critério adotado pelo Código Penal no qual o critério adotado foi o da ubiqüidade. A escolha do local da infração como regra para determinação da competência visa atender os fins da lei penal, no que toca a prevenção geral, servindo como exemplo para os membros da sociedade, que tomam conhecimento acerca do cometimento da infração penal e da punição dada ao seu infrator. Ademais, é no local da infração onde podem ser colhidas as provas com mais facilidade. Observação 2: A jurisprudência fixou alguns entendimentos contrários a regra do Código de Processo Penal visando uma melhor colheita de provas. Assim, temos que no Homicídio 17 doloso consumado o foro competente será o do local da ação e não do resultado1, pois, dessa forma, o réu será julgado pelos seus pares, além de facilitar a produção de provas, pois as testemunhas que não residem na mesma comarca onde se processa a ação não têm obrigação de comparecer. Observação 3: no caso de estelionato mediante a emissão de cheque sem fundo (art. 171, § 2.º, VI, do CP), o crime se consuma quando o banco sacado recusa o pagamento. O foro competente será o do banco sacado que recusou o pagamento do cheque (Súmulas n. 521 do STF e n.º 244 do STJ). Observação 4: no caso de crime falimentar, o julgamento se dará no local onde se decretou a falência (art. 183 da Lei n.º 11.101/05). Observação 5: no caso de infrações penais de menor potencial ofensivo, a Lei n.º 9.099/95 inovou, dispondo em art. 63, que será competente o lugar em que foi praticada a infração penal. 5.3.2. Exceções: 1ª) Domicílio ou residência do réu: quando desconhecido o lugar da infração, a competência recairá sobre o local do domicílio ou da residência do réu (art. 72). Tem-se aqui o chamado o chamado foro subsidiário, pois é utilizado quando não se conhece o local da infração. Se este tiver mais de uma residência ou domicílio: aplica-se a prevenção (art. 72, §1º); Se não tiver residência nem domicílio certo, competente será o juiz que primeiro tomar conhecimento dos fatos (art. 72, §2º). Observação Discute-se na doutrina se o legislador processual penal distinguiu os conceitos de domicílio ou residência. Conforme se verifica da redação do artigo 72, o legislador mencionou os dois conceitos. Em razão disto, alguns doutrinadores, entre eles Hélio Tornaghi sustenta que em face da ordem legal, o critério principal do artigo é o do domicílio, sendo que falhando este haverá o subsidiário, que é o da residência. Contudo, tem predominado o entendimento de que, para efeito de fixação do foro do processo penal, não há hierarquia entre domicílio e residência do réu, podendo se optar por um outro. Deste modo, tendo o réu só residência este será o foro competente. Se tiver só domicílio, é aí que deverá ser conhecida a infração penal. Já se tiver os dois, sem qualquer preferência, poderá ser tanto o domicílio, como a residência, o foro competente. 2ª) Foro de eleição: sendo caso de ação privada exclusiva, o querelante poderá escolher (critério optativo) entre o lugar da infração e o domicílio ou residência do réu (art. 73). 1 HABEAS CORPUS – CRIME DE HOMICÍDIO – COMPETÊNCIA RATIONE LOCI – AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE – HOMOLOGAÇÃO POR JUÍZO DIVERSO DO LOCAL ONDE A VÍTIMA FOI ATINGIDA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO – ORDEM CONCEDIDA – A regra de competência a ser obedecida, nos crimes de homicídio doloso, reza que é competente o foro do local onde ocorreu a ação e deveria produzir-se o resultado, e não o local onde o referido resultado efetivamente se concretizou. (TJMT – HC 4.796/00 – Classe I – 09 – Alta Floresta – 1ª C.Crim. – Rel. Des. Rondon Bassil Dower Filho – J. 21.03.2000) 18 5.4. Conexão ou continência: nos arts. 76 a 82 do CPP encontram-se normas sobre a competência por conexão e continência. Verifica-se que tais regras não determinam a fixação da competência, mas são motivos para sua alteração, atribuindo-se a um juiz ou juízo a competência para apuração de uma infração penal que seria de outro. Deste modo, embora a princípio a cada infração penal caiba um processo, por razão de economia, bem como em razão da segurança jurídica, pode ocorrer que duas infrações penais sejam apuradas num único processo, surgindo os casos de conexão e continência. Haverá, assim, um só julgamento unitário. No caso de conexão e continência interessa saber qual é o juiz atraente, ou seja, aquele que, em detrimento dos outros, atraíra o julgamento de outras causas criminais, afora a sua, para si. 5.4.1. Conexão: o art. 76 do CPP estabelece quando a competência será determinada pela conexão. Haverá conexão quando existir um liame subjetivo (entre as pessoas)ou objetivo (entre os delitos) unindo duas ou mais infrações penais. Nesse caso, as ações serão reunidas e julgadas em conjunto, simultaneus processus. Distingue-se a conexão material ou substantiva, onde há várias infrações penais ligadas por laços circunstanciais, havendo conexão entre as próprias infrações penais (art.76, I e II), e a conexão processual ou instrumental, onde não há nexo entre as infrações, mas a prova de uma delas ou de qualquer circunstância elementar influi na de outra. A conexão material ou substantiva, ao seu turno, pode ser: Intersubjetiva: está prevista no artigo 76, inciso I, que prevê 03 hipóteses: Por simultaneidade: duas ou mais infrações praticadas ao mesmo tempo, por diversas pessoas reunidas. Por concurso: duas ou mais infrações são praticadas por várias pessoas em concurso, ainda que em circunstâncias diversas de tempo e lugar. Por reciprocidade: duas ou mais infrações são praticadas por diversas pessoas, umas contra as outras (crime de rixa, por ex.). Objetiva ou lógica: quando várias infrações tiverem sido cometidas, sendo uma delas para facilitar a execução de outra (conexão objetiva teleológica), ou para ocultar, garantir vantagem ou impunidade de outra (conexão objetiva consequencial). Estão previstas no inciso II, do art. 76. Já a conexão instrumental ou probatória está prevista no artigo 76, inciso III, azo em que se fixa a competência de um juiz apenas quando a prova de uma infração influir na prova da outra. Ocorre aqui o que chamamos de prejudicialidade homogênea. Por simultaneidade 19 Intersubjetiva Por concurso Conexão Material Por reciprocidade Teleológica Objetiva Conseqüencial Conexão Instrumental ou probatória 5.4.2. Continência (art. 77 do CPP): há continência quando uma coisa está contida em outra, não sendo possível a separação. No processo penal configura-se continência quando uma demanda, diante de seus elementos (partes, causa de pedir e pedido) esteja contida em outra. Haverá continência quando: Duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração (concurso de agentes – art. 29 do CP), praticada eventualmente em lugares diversos ou por uma pessoa que goza de foro por prerrogativa de função e outra não. Haverá, assim, unidade de processo e julgamento, muito embora, em princípio, houvesse Juízos ou juízes diversos para cada um dos participantes do ilícito. É chamada de continência subjetiva. Houver concurso formal, aberratio ictus e aberratio delicti (continência objetiva). 5.4.3. Foro Prevalente: o art. 78 do CPP determina qual o foro prevalente em caso de conexão e continência: I – Competência do Júri e de outro órgão da jurisdição comum prevalecerá a competência do Júri. Ocorrendo, porém, conexão/continência entre o crime eleitoral e doloso contra a vida, os processos serão julgados separadamente, não haverá a reunião de processos, pois a competência de ambos é fixada na CF/88. II – Concurso de jurisdições de mesma categoria: Prepondera o local da infração à qual for cominada pena mais grave (reclusão > detenção > prisão simples. Se a pena máxima for igual, usa-se a que tem a maior pena mínima); Sendo iguais as penas, prevalece o local onde foi praticado o maior número de crimes; Se nenhum desses casos fixar a competência, utiliza-se o critério da prevenção. 20 III – Concurso entre jurisdições diversas: prevalece a mais graduada. Assim, temos: Tribunal de Justiça e Juiz singular – prevalece o Tribunal de Justiça. Se a conexão for entre crime de competência da Justiça Estadual e da Justiça Federal, prevalece esta, nos termos da súmula n.º 122 do STJ: “Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, ‘a’, do CPP”. IV – Concurso entre Jurisdição Comum e Jurisdição Especial (militar e eleitoral): prevalecerá a especial. Nota-se que embora a Justiça Federal não seja especial, ela prevalece quando em confronto com a Justiça Estadual (Sumula 122 do STJ). 5.4.4. Separação de processos: há situações em que o legislador, mesmo diante da conexão e continência existente, houve por bem em separar o julgamento. Assim, pode ocorrer que os processos serão separados de forma obrigatória ou facultativa, mesmo havendo conexão e continência quando: Separação obrigatória: não serão reunidos os processos para julgamento em conjunto nos casos do art. 79 do CPP: I - no concurso entre a jurisdição comum e a militar: no concurso entre jurisdição comum e militar, o civil e julgado pela justiça comum e o militar pela Justiça militar. Observa -se que a Justiça Penal Militar Federal compete julgar militares e civis juntos. Esta separação somente se dará quando ocorrer crimes militares praticados por militares estaduais e civis. Nesse caso haverá separação obrigatória. II - no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores (justiça da infância e da juventude): no concurso entre crime de competência da jurisdição penal e ato infracional de competência do Juízo da Infância e da Juventude, há também separação dos processos, em razão da inimputabilidade do menor de 18 anos, que fica sujeito as medidas sócio-educativas ou medidas de proteção previstas no ECA. § 1o Cessará, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relação a algum co-réu, sobrevier o caso previsto no art. 152. Tem-se também que sobrevindo doença mental a um dos co-réus, o processo também cindirá, ficando suspenso em relação a ele. § 2o A unidade do processo não importará a do julgamento, se houver co-réu foragido que não possa ser julgado à revelia, ou ocorrer a hipótese do art. 461. A regra aqui se refere na hipótese de julgamento pelo Tribunal do Júri ou na hipótese do artigo 366 do CPP. Separação facultativa: o art. 80 do CPP determina os casos em que a separação dos processos é facultativa (a escolha do juiz), apesar da conexão e continência: I - se as várias infrações forem praticadas em diferentes condições de tempo e lugar; II- se excessivo o número de acusados ou para evitar o prolongamento do tempo de prisão provisória; 21 III - se por outro motivo relevante o Juiz julgar conveniente a separação (o Juiz tem discricionariedade para determinar isso). Nestes casos, cabe ao magistrado aquilatar a conveniência da separação. Nota-se que a enumeração é meramente exemplificativa, pois havendo interesse da Justiça, possibilita -se esta separação, para o melhor desenvolvimento dos processados. 5.4.5. Perpetuação da Competência (Perpetuatio Jurisdicionis – art. 81 do CPP): como verificado a vis atractiva, efeito principal da conexão e continência, desloca para a competência de um mesmo julgador os crimes conexos aos de sua competência. Se o Juiz ou o Tribunal absolver ou desclassificar o crime de sua competência, continuará competente para o julgamento das demais infrações. É a regra do artigo 812. Ex.: concurso de agentes – Promotor de Justiça e estagiário cometem estelionato. Os dois serão julgados pelo Tribunal de Justiça – vis atractiva. Se o Promotor for absolvido, o estagiário continua a ser julgado pelo Tribunal de Justiça. Exceção: no Júri, se o Juizdesclassificar, impronunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua a competência do Júri, remeterá o processo ao Juiz competente (art. 81, par. ún., do CPP3). 5.4.6. Avocatória (artigo 82 do CPP): pode ocorrer que mesmo apesar da conexão ou continência, sejam instauradas dois ou mais processos. Visando a economia probatória, determina a lei a correção de tal fato, determinando-se que a autoridade prevalente deve avocar os processos que corram perante outros juízes, reunindo-os todos no processo ao seu cargo. Porém, se já houver sentença definitiva, isto é, julgamento de mérito, a unificação dos processos se dará posteriormente, na execução, para efeitos de soma ou unificação das penas a ser feita pelo Juiz da Execução. 5.5. Art. 83, CPP – Prevenção: concorrendo dois Juízes, igualmente competentes, fixa-se a competência pela prevenção. Ocorre a prevenção quando um dos Juízes anteceder aos outros na prática de algum ato do processo ou medida referente a este, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou queixa. Deste modo, temos como prevenida ou preventa a competência de um juiz quando ele se antecipa a outro, também competente, porque praticou algum ato ou ordenou alguma medida do processo, mesmo antes do oferecimento da denúncia ou queixa. Como ato ou fatos que tornam prevento o foro ou o juízo anteriores ao oferecimento da denúncia/queixa podemos citar: a) a decretação da prisão preventiva, b) a concessão da fiança, c) o reconhecimento de pessoas ou coisas, d) pedido de explicações em juízo, nos crimes contra a honra previstos no art. 144 do CP e art. 25 da lei nº 5250/67 (lei de imprensa). Praticando estes 2 Art. 81. Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que descla ssifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos. 3 Parágrafo único. Reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou continência, o juiz, se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua a competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente. 22 atos, não haverá posterior distribuição dos autos de inquérito, que serão encaminhados ao juiz que os praticou. Far-se-á, no caso, o registro de distribuição por dependência. A prevenção se impõe como critério necessário para a fixação da competência pela impossibilidade dos demais critérios (local da consumação da infração, local de domicílio ou residência do réu, etc.), resolvendo casos concretos, ocorrendo nos seguintes casos: Por ser desconhecido o local exato da consumação do delito (art. 70, § 3º, do CPP); Por ausência de elemento determinante do foro supletivo (art.72, § 2º, do CPP); Pela presença de mais de um dos elementos que fixam o foro supletivo (art. 72, § 1º, do CPP); Pelo fato da infração se consumar em mais de um lugar – crime permanente ou infração continuada- se houver envolvimento de mais de uma jurisdição (art.71 do CPP); Pela necessidade da reunião de processos em face da conexão; Pela previsão de foro especial (art.91 do CPP). Saliente que prevenção não se confunde com litispendência , posto que a prevenção é critério de determinação de competência e pode ocorrer antes de ser o litígio ser levado a juízo. Já a litispendência é a situação do litígio desde a propositura da ação até o trânsito em julgado da sentença. Existem alguns fatos, porém, que realizados antes do oferecimento da denúncia/queixa, não previnem a jurisdição, como o pedido de habeas corpus, a decretação da prisão temporária pelo Juiz Corregedor da Polícia Judiciária, a remessa de cópia de auto de prisão em flagrante etc. 5.5. Prerrogativa de Função (art. 84, CPP): por este critério a competência é fixada em razão da pessoa, tendo em vista a dignidade do cargo e não a do indivíduo que a exerce. Esta espécie de competência recebe o nome, também, de foro privilegiado. Tal critério de fixação não fere o princípio da igualdade, pois estabelecesse preferência não em razão da pessoa, mas em razão de sua função. O foro por prerrogativa visa preservar a independência do agente político, o exercício de sua função, e garantir o princípio da hierarquia. Isto porque determinadas pessoas exercem cargos e funções de especial relevância para o Estado, devendo ser processados por órgãos superiores, de instância mais elevada. Observações Observação 1: Pela nova redação dada ao artigo 84 pela Lei n.º 10.628/02 – A competência por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública. Ocorre que o STF, em ação direta de inconstitucionalidade, julgou inconstitucional tal dispositivo. Observação 2: não importa em que unidade da federação foi praticada a infração penal, a competência continua sendo a do Tribunal que tem competência para julgá-lo. Observação 3: A competência pela prerrogativa de função abrange também pessoas que não gozam de for especial, sempre que houver concurso de pessoas, conforme previsão dos arts. 77, I e 78, III, do CPP. Porém, rejeitada a inicial acusatória contra a pessoa que goza de foro privilegiado, a competência para o julgamento dos demais retorna para o 1º grau de jurisdição. 23 6.5.1. Tribunais competentes para o julgamento: Supremo Tribunal Federal (artigo 102 da Constituição Federal) - todas as infrações penais (crimes e contravenções) e em crimes eleitorais praticados por: Presidente e Vice-Presidente da República; Ministros de Estado; Ministros de Tribunais Superiores e Tribunal de Contas da União; Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica; Parlamentares federais; Agentes diplomáticos; Procurador-Geral da República. Advogado-Geral da União (embora não relacionado no art. 102 da CF/88, entende-se que seu cargo tem a mesma hierarquia dos Ministros de Estado) Superior Tribunal de Justiça (artigo 105 da Constituição Federal) todas as infrações penais, salvo nos crimes eleitorais praticados por: Governador; Desembargadores; Membros do Tribunal Regional Federal, Tribunal Regional Eleitoral e do Trabalho, Tribunal Superior Eleitoral, Tribunal de Contas do Estado, Tribunal de Contas do Município, Ministério Público da União que oficiem perante Tribunais. Tribunal Regional Federal (artigo 108 da Constituição Federal ) todas as infrações penais, salvo nos crimes eleitorais, praticados por: Juízes Federais da área de sua jurisdição; Juízes do Trabalho; Juízes Militares; Membros do Ministério Público da União; Prefeito Municipal, nos crimes de competência da Justiça Federal. Tribunal Regional Eleitoral compete julgar os crimes eleitorais praticados por: Juízes Federais e Estaduais; Membros do Ministério Público da União e dos Estados; Prefeitos, nos crimes eleitorais. Tribunais de Justiças tem competência para julgar: Juízes de Direito; Juízes da Justiça Militar Estadual e Juízes de Alçada; Membros do Ministério Público Estadual, salvo nos crimes eleitorais; Prefeitos Municipais. 24 A Constituição Estadual de São Paulo estabelece foro especial no Tribunal de Justiça para: Vice-Governador; Deputado Estadual; Secretário de Estado; Procurador-Geral de Estado – PGE; Comandante-Geral da Polícia Militar; Delegado-Geral. Observação:Todas essas autoridades, se cometerem crime federal, serão processadas no TRF. Tribunal de Justiça Militar tem competência para julgar em crimes militares – Constituição Estadual de São Paulo: Comandante-Geral da Polícia Militar; Chefe da Casa Militar. 5.5.3. Prerrogativa de função e “exceção da verdade”. Prevê o art. 85 do CPP: Art. 85. Nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição do STF e dos Tribunais de Apelação, àquele ou a estes caberá o julgamento, quando oposta e admitida a exceção da verdade. Pela redação deste artigo fica estabelecido o for por prerrogativa de função para pessoas que originariamente dele não gozam, mas são vítimas de crimes contra a honra por parte daquele que tem foro especial. Deste modo, a ação movida por pessoa que goza de foro por prerrogativa de função contra o autor de ofensa a sua honra, o processo tramita perante a justiça comum. Porém, oposta a exceção da verdade (espécie de defesa em que o acusado propõe a demonstrar a verdade da imputação, visando elidir sua conduta), o juízo competente para apreciá -la, bem como a ação penal da qual ela se originou, será o determinado conforme o foro pela prerrogativa de função. Dá - se aqui a prorrogação e competência do foro especial. Nota-se que são somente os crimes de calúnia e difamação (aqui como exceção) que permitem, em hipóteses previstas em lei, a exceção da verdade, não cabendo ela no crime de injúria. Assim, o art. 85 não é aplicado a esta última figura. Na exceção da verdade proposta em ação penal por crimes de calúnia e difamação intentada por quem o foro por prerrogativa de função, cabe ao juízo comum decidir sobre sua admissibilidade ou não. Caso decida ser ela admiss ível, fará a remessa dos autos ao foro por prerrogativa de função do ofendido. Julgada eventualmente improcedente a exceção da verdade, a ação penal prosseguirá no juízo de origem, já que não há mais razão para sua permanência, na superior instância. Sujeitos Principais Juiz Penal 25 (Artigos 251 a 256 do Código de Processo Penal) 1. Juiz Penal: é o agente estatal, o órgão estatal, dotado de Poder Jurisdicional, que se destina dirimir conflitos. Na lição de Edílson Mougenot Bonfim o juiz é o sujeito processual imparcial, que terá como função precípua a condução do processo e o julgamento do pedido de tutela jurisdicional que lhe é dirigido pelo autor da demanda. Integra a relação processual em posição de destaque acima dos interesses das partes, como intermediário da relação entre elas (op. cit., p.372). A rigor, o juiz não é o sujeito processual, mas sim o Estado-Juiz, em nome do qual ele atua. O juiz é quem, no caso concreto, diz qual é o direito substancial aplicável. A característica que mais sobressai a este sujeito é a imparcialidade. O Juiz é, portanto, o sujeito imparcial, o órgão técnico, monocrático ou colegiado, que substituindo a vontade das partes, irá dizer o direito. É importante observar que o juiz só age mediante provocação (órgão inerte), entretanto, uma vez adequadamente provocado, não pode declinar do poder-dever de entregar a prestação jurisdicional (princípio da inafastabilidade da jurisdição – art.5 º, XXXV, da Constituição Federal). 2. Acesso à carreira: no Brasil o acesso à magistratura de 1º grau ocorre através de concurso público de provas e títulos. Já o acesso aos Tribunais ocorre de forma diferente, pois estes são compostos tanto por juízes de carreira vindos do primeiro grau, como por membros do Ministério Público e da advocacia. Há, ainda, outros critérios de composição. No caso do Supremo Tribunal Federal, os onze ministros que o compõem foram escolhidos pelo Presidente da República, após aprovação do Senado Federal. Nota-se que para compor este órgão, não é necessário ser magistrado, mas sim ser maior de 35 anos e menor de 65, devendo ter notável saber jurídico e reputação ilibada. 3. Capacidades: para que possa exercer jurisdição em um caso concreto, o magistrado deve ter: Capacidade subjetiva: que se divide em: 1) funcional ou in abstracto (existência de requisitos pessoais para ingressar na magistratura, como, por exemplo, ser bacharel em direito; estar no gozo de seus direitos civis e políticos, etc.) e 2) especial ou em concreto (que significa não ser suspeito ou impedido para decidir a causa no caso concreto). A capacidade subjetiva pode ser, portanto, desdobrada em: a) abstratamente considerada: o juiz é o bacharel em direito, que ingressou no concurso público, tendo tomado posse e sido nomeado, e b) concretamente considerada: é o fato de possuir uma capacidade especial, não tendo nenhum impedimento, incompatibilidade e suspeição. As situações de impedimento são objetivas e proíbem o juiz de exercer jurisdição no caso concreto. Por terem caráter objetivo, caso sejam violados, ter-se-á a ocorrência de nulidade absoluta. A lei tem por presunção absoluta que o juiz será parcial quando atuar nas situações de impedimento. Tem-se aqui a proibição de exercer jurisdição. As hipóteses estão elencadas no artigo 252 do Código de Processo Penal em numerus clausus e não podem ser aumentadas, não cabendo interpretação analógica ou extensiva. 26 Art. 252 - O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito; II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha; III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão; IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, e consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito. Já as hipóteses de incompatibilidade surgem em razão de vínculo de parentesco existente entre os componentes de órgãos jurisdicionais colegiados e estão previstos no art. 253 do Código de Processo Penal. Art. 253 - Nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive. Existe previsão de hipóteses de incompatibilidade, ainda, no art.462 do Código de Processo Penal, que trata da incompatibilidade entre jurados. Por fim, as hipóteses de suspeição, possuem em regra caráter subjetivo e geram, eventualmente, nulidade relativa, devendo ser demonstrado o prejuízo para o reconhecimento da eiva. Art. 254 - O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes: I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles; II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia; III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes; IV - se tiver aconselhado qualquer das partes; V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes; VI - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo. Observações: não há suspeição por amizade íntima ou relacionamento, entre juiz, promotor e advogados da comarca e nem se considera aconselhamento da parte a natural troca de opiniões técnicas de teses jurídicas, ainda que relacionada