Direito Administrativo (9) Serviços Públicos

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DIREITO ADMINISTRATIVO (9)
SERVIÇOS PÚBLICOS
1 CONCEITO		
	A doutrina tradicional afirmava que serviço público toda atividade do Estado voltada para o interesse público. Esse entendimento tem sido modificado porque em todas as suas atividades o Estado busca a realização do interesse público, nem por isso todas podem ser qualificadas como serviço público (exercício do poder de polícia – não proporciona comodidade, mas impõe restrições -, execução de obras – não é contínua - e exploração de atividade econômica pelo Estado – regime de direito privado).
	Elementos que caracterizam o serviço público: substrato material (utilidade ou comodidade prestada a sociedade executada de forma contínua), trato formal (prestada sob o regime de Direito Público, ainda que parcialmente) e elemento subjetivo (deve ser prestado pelo Estado de forma direta ou indireta, art. 175 CRFB).
2 PRINCÍPIOS
	A Lei 8.987/95 é a que regula principalmente os serviços públicos. Princípios setoriais: 
(a) Dever de prestação do serviço pelo Estado - não significa necessariamente que o Estado deverá prestá-lo diretamente, mas de promover a prestação (concessão).
(b) Universalidade ou Generalidade – o serviço deve ser prestado a todos ou a maior quantidade de pessoas possível.
(c) Modicidade – visa garantir a universalidade, a prestação dos serviços deve ocorrer mediante o pagamento de tarifas baixas (módicas). Inclusive, com base nisso a Lei 8.987 prevê a utilização de fontes alternativas de receitas como forma de garantia da modicidade das tarifas (publicidade no fundo dos ônibus).
(d) Cortesia – urbanidade, educação. O usuário deve ser visto como consumidor.
(e) Adaptabilidade – o Estado deve buscar as técnicas mais modernas dentro dos limites do possível.
(f) Isonomia – formal e material. Implementação de ações afirmativas (sistema de cotas).
(g) Continuidade - a prestação do serviço deve ser contínua. Impõe restrições ao direito de greve do servidor público/ exceção do contrato não cumprido, art. 78, XV Lei 8.666/ ocupação temporária (ocupar os bens da contratada para garantir a continuidade do serviço) e reversão. Exceção à continuidade: art. 6º, §3º (razões de ordem pública, inadimplemento, urgência). é possível interromper a prestação do serviço por motivos de ordem técnica, desde que haja urgência, e em caso de inadimplemento, que depende de prévio aviso e deve resguardar os interesses da coletividade.
3 CLASSIFICAÇÃO
Os serviços públicos se dividem em serviços singulares (prestados a todos, mas o Estado tem como medir quanto cada pessoa usufrui do serviço individualmente, podem ser custeados por meio de taxas ou tarifas) e serviços gerais (o Estado presta a todos e são usufruídos por todos simultaneamente, ex. iluminação pública, segurança pública. O custeio é realizado por meio da cobrança geral, impostos).
Os serviços singulares são também qualificados como divisíveis e os gerais como indivisíveis. 
No que tange à prestação, os serviços públicos podem ser:
(a) Exclusivos e indelegáveis (art. 21, X) – o Estado possui o dever de prestar diretamente, não pode delegar. Serviço postal, correio aéreo internacional.
(b) Delegação obrigatória (o Estado não pode prestar sozinho) – o Estado possui o dever de delegar. Existe a prestação direta como também deve o Estado delegar. Televisão e rádio.
(c) Exclusivo com possibilidade de delegação – serviços delegáveis. Art. 175 da CRFB. Energia elétrica, telefonia, transporte público. 
(d) Não exclusivo – o Estado possui o dever de prestar e o particular poderá prestá-los independentemente de delegação. A prestação pelo particular não desonera o Estado. Educação, saúde. 
Se o particular atua em serviço público não exclusivo pelo Estado, essa atuação não se configura serviço público, mas serviço de relevância/utilidade pública. São chamados de serviços públicos impróprios.
4 DESCENTRALIZAÇÃO
O Estado poderá descentralizar a prestação de serviços públicos a particulares mediante contrato de concessão ou permissão ou a entidades da administração indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista). 
A descentralização pode ocorrer por delegação ou outorga.
Na outorga o Estado transfere a outra pessoa jurídica a titularidade e a prestação do serviço. Na delegação, o Estado transfere somente o poder de prestar o serviço.
Para fins de prova, a outorga somente pode ser feita para pessoa jurídica de direito público. Exceção jurisprudencial: empresa de Correios. Inclusive, por isso, está submetida ao regime da Fazenda Pública. 
A outorga ocorre mediante lei. 
A delegação pode ser feita a pessoa jurídica de direito privado, pessoas jurídicas da administração pública indireta ou particulares. 
Como as entidades da administração jurídica indireta são criadas por meio de lei, muitas vezes a delegação pode ocorrer por meio de lei. É possível também celebrar contrato de concessão. A delegação pode ser legal ou contratual.
Outorga = descentralização por serviços.
Delegação = descentralização por colaboração.
4.1 Contrato de Concessão e Contrato de Permissão de Serviço Público
Concessão
Lei 8.987/98. 
A administração contrata a empresa, a empresa presta o serviço e é remunerada pelo usuário. Para que seja concessão, a empresa concessionária deve ser remunerada explorando o serviço concedido. 
A concessão pode ser simples ou precedida de obra pública. A diferença é que nessa última a empresa irá realizar uma obra e depois explorá-la para a prestação de serviço como forma de remuneração.
Regras da concessão:
Obrigatoriedade de licitação na modalidade concorrência. A Lei 8.987 estabelece que o edital da concorrência pode prever uma inversão das fases de habilitação e classificação. A Lei não determina a inversão, mas faculta ao edital. 
No contrato de concessão há o poder concedente (entidades da administração pública direta, consórcio público ou agência reguladora) e a parte concessionária (pessoa jurídica ou consórcio de empresas). As empresas podem participar da licitação em consórcio com o simples compromisso de firmar o consórcio. 
À concessão de serviços públicos se aplicam as mesmas regras do contrato administrativo. 
A administração pública pode determinar a rescisão unilateral do contrato. Pode decorrer de inadimplemento do particular contratado ou de interesse público.
A administração também possui o poder de modificar unilateralmente o contrato.
Peculiaridades da concessão:
A Lei 8987 não utiliza a palavra rescisão. Se ocorrer por motivo de inadimplemento é chamada de caducidade. Se for por motivos de interesse público, recebe o nome de encampação.
O poder de fiscalização é tão intenso que havendo indícios de irregularidades, a administração pode decretar a intervenção na empresa concessionária. Instaurar processo administrativo para apurar se há realmente irregularidades. Para tanto, a administração por meio de decreto, afasta o dirigente da empresa e coloca um agente público no lugar (interventor). Após a decretação da intervenção a administração pública possui 30 dias para instaurar o processo administrativo para apurar as irregularidades no contrato de concessão. A intervenção poderá durar no máximo 210 dias. São 180 dias para o desenvolvimento do processo. 
Sendo constatado que não houve irregularidades, extingue-se a intervenção e presta-se contas. Havendo irregularidade, a administração pública pode declarar a caducidade do contrato. 
O art. 23-A da Lei 8987 estabelece que se admite a arbitragem em contrato de concessão de serviço público, esse artigo foi inserido em 2006. Portanto, admite formas privadas de resolução de controvérsias. Alguns autores defendem que isso atenta contra a indisponibilidade do interesse público. 
Reversão de bens - a lei 8.666 prevê a ocupação temporária de bens para garantir a continuidade da prestação de serviços públicos concedido. Reversão é uma transferência de propriedade. Na ocupação não há transferência, é uma situação provisória. A reversãoocorre ao final do contrato de concessão, a administração pública mediante indenização reverte para si todos os bens da contratada com o objetivo de garantir a continuidade da prestação do serviço. 
Subconcessão é a subcontratação em contratos de concessão de serviço. No contrato administrativo em geral a subcontratação é possível desde que seja parcial, autorizada pelo poder público, prevista no contrato e no edital. Além desses requisitos, para a realização de subconcessão é necessária a realização de licitação na modalidade concorrência. 
Como nos contratos de concessão não há dispêndio financeiro, as regras de duração do art. 57 da Lei 8.666 não se aplicam (de que o contrato só pode durar o prazo de vigência do crédito orçamentário).
Criação das PPPs. Lei 11.079/04 (concessões especiais). Duas novas espécies de concessão de serviço público. Concessão patrocinada e concessão administrativa. 
Na concessão patrocinada a administração contrata a empresa, que presta o serviço público, sendo remunerada pelo usuário, mas adicionalmente a empresa recebe também uma remuneração da administração para garantir a modicidade das tarifas. O máximo que a administração pode pagar é de 70% da remuneração da empresa, salvo lei específica que disponha o contrário.
Na concessão administrativa, a administração contrata com a empresa, que presta o serviço e é remunerada pelo usuário, mas o usuário do serviço é a própria administração pública, que paga 100% das tarifas. 
Regras especiais para as PPPs (aplica-se as regras gerais dos contratos administrativos):
Podem ser celebradas por prazo mínimo de 5 anos e máximo de 35 anos. 
Esses contratos devem ser celebrados pelo valor mínimo de 20 milhões de reais.
Em se tratando de contrato de PPP, será necessariamente objeto do contrato a prestação de serviço público. 
Esses contratos foram criados com o objetivo de diminuir o custo da prestação de serviço, sendo indispensável, portanto, a aplicação de compartilhamento de riscos. Nesses contratos, a responsabilidade do Estado é solidária pelos danos decorrentes da parceria. Também são compartilhados os danos decorrentes da redução do risco. 
É necessário um terceiro imparcial para gerir o contrato de PPP. A Lei 11.079 determina que no momento em que for celebrada a PPP deve ser criada uma sociedade de propósito específico (empresa privada criada para gerir o contrato). A lei veda que não é possível que o parceiro público possua o controle acionário da sociedade de propósito específico.
A lei também instituiu a possibilidade de arbitragem nos contratos de PPP. 
Além da garantia que o Estado pode exigir do parceiro privado, esse poderá também exigir a prestação de garantia da administração pública. Pode ocorrer por meio de vinculação de receita, fundos especiais, seguro-garantia, organismos internacionais ou instituições financeiras não controladas pela administração pública.
Em âmbito federal, a lei criou o fundo de garantia das PPPs ou FGP (Lei 11.079 aplica-se à União). Estados e municípios também podem criá-lo por meio de lei.
A lei prevê também que a administração pública deve definir a forma de prestação do pagamento feito ao particular. Essa contraprestação pode ser feita por meio de ordem bancária, cessão de créditos não tributários (não pode ser determinada por lei ordinária) e outorga de direitos (em face da administração pública ou por meio da outorga de direitos sobre bens dominicais). 
No âmbito da União, foi também criado o órgão gestor que gere as PPPs em geral. Possui 3 membros que devem ser indicados como representantes de cada um dos 3 ministérios (MPOG, MF e Casa Civil).
Permissão
A delegação a particulares pode também ocorrer por meio de permissão. A doutrina tradicional trata da permissão como ato administrativo unilateral, discricionário e precário. 
O problema é a permissão de serviço público. Embora a doutrina trate a permissão como ato unilateral, segundo a CRFB, art. 175, os serviços serão prestados diretamente pelo Estado ou mediante contratoS de permissão e concessão. 
Dentro desse contexto, o art. 40 da Lei 8987 definiu que a permissão é contrato de adesão por meio do qual se transfere a particulares a prestação de serviço público, permissão que é feita a título precária. 
Diferenças da concessão para permissão: a permissão é celebrada com pessoa física ou jurídica; a permissão depende de licitação, mas a lei não impõe a concorrência como modalidade obrigatória; a permissão dispensa a autorização legislativa específica.
5 CONSÓRCIO PÚBLICO
Gestão associada de pessoas jurídicas de direito público. Exemplo: Associação de Defesa das Vítimas do Semi-Árido (ADEVISA); União, BA, CE e PE.
No momento em que esses entes federativos se reúnem, nasce uma nova pessoa jurídica que não se confunde com os entes consorciados. Essa pessoa jurídica pode ser criada com personalidade jurídica de direito privado ou de direito público.
Se o consórcio for criado como pessoa jurídica de direito público, receberá o nome de associação pública e essa associação irá integrar a administração pública indireta de cada um dos associados.
Associação pública, no entanto, não será mais um ente integrante da administração pública indireta. A doutrina já entende de modo pacífico que a associação pública é uma espécie de autarquia associativa. 
Note-se que a CRFB determina que a criação de autarquias somente ocorre por lei. Por esse motivo, quando os entes federativos se juntam eles não formam o consórcio ainda, eles firmam o protocolo de intenções (intenção em formar o consórcio). Depois o chefe do Executivo de cada um dos entes federados irá encaminhar o protocolo para o Legislativo, para que seja ratificado por meio de lei. O consórcio é criado pela ratificação de leiS.
Como essa entidade possui personalidade jurídica própria, sendo entidade autárquica, ela depende do orçamento público para funcionar. Nesse caso a Lei 11.107 estabelece que no momento em que os entes federativos celebram o consórcio, eles firmam um contrato de rateio, no qual se estabelece com quanto cada um dos entes federativos irá contribuir para a manutenção do consórcio. 
A Lei estabelece que a União e o Município não poderão participar do mesmo consórcio, salvo se o Estado ao qual pertence o Município também estiver participando do consórcio. No entendimento de alguns doutrinadores como Mateus Carvalho esse dispositivo é inconstitucional, porque o Município possui autonomia em relação ao Estado.
O consórcio adquire personalidade jurídica própria e atua no mundo civil em nome próprio. Então, depende de concurso público para contratar pessoal, deve realizar licitação para celebrar seus contratos, pode promover desapropriações (não pode declarar), pratica atos administrativos, possui responsabilidade civil objetiva. 
Observações quanto a licitação: Lei 8.666 (modificada pela Lei de Consórcio) estabelece que em se tratando de uma licitação realizada por um consórcio formado por até três entes federativos (Autoridade Pública Olímpica – APO), os valores das modalidades licitatórias serão duplicados. Se o consórcio for formado por mais de três entes federativos (ADEVISA) os valores das modalidades licitatórias serão triplicados. 
O contrato celebrado entre o consórcio e uma entidade da administração direta e o contrato celebrado entre o consórcio e qualquer entidade da administração indireta de um ente consorciado será denominado de contrato programa (deve estar previsto no consórcio). Possui dispensa de licitação, art. 24, XXVI Lei 8.666.