Caderno Direito Penal I - Daniel Nicory

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AULA 10/08
DIREITO PENAL I – DANIEL NICORY
Bibliografia: 
Tratado de Direito Penal (volume I) – Bittencourt, Cezar Roberto
Direito Penal – Queiroz, Paulo.
Manual de Direito Penal Brasileiro – Zaffaroni, Eugenio Raul
Avaliações – 21/09; 23/11
Aula 01 – Apresentação da disciplina
 
Conceitos Fundamentais:
 FATO X CONDUTA: Fato é um acontecimento. Um recorte da realidade. Já a conduta é uma espécie de fato, especificamente o comportamento humano. A conduta é o centro do estudo do direito penal. Essa conduta por ser licita ou ilícita.
 ILICITO X CRIME: Ilícito é qualquer acontecimento que contrarie a norma jurídica. Já o crime é uma espécie de ilícito que se destaca por sua gravidade e tem como principal característica abalar o sentimento de toda a comunidade.
 SANÇÃO X PENA: Sanção é uma punição (exceto no caso de sanções positivas que servem para reforçar comportamentos) aplicada pela sociedade (sanção difusa) ou pelo Estado (sanção organizada) no caso do descumprimento de uma norma, independentemente de ser norma jurídica. Já a pena é uma espécie de sanção aplicada pelo Estado na órbita do direito penal no caso da ocorrência de um crime, tendo alguns tipos: pena privativa de liberdade (reclusão e detenção), pena de morte (adotada no Brasil em situação especifica), restritivas de direito (aplicadas em substituição a pena privativa de liberdade nos casos autorizados pela lei) e multa.
Fenômeno Jurídico e Ciência Jurídica:
 Não é possível realizar plenamente a liberdade absoluta e a segurança. Daí surge o direito, como uma maneira de regular a vida em sociedade, buscando o equilíbrio entre esses dois aspectos.
 Já o direito penal especificamente traz a racionalidade da ação diante de um crime. Todos os cidadãos cometem ilícitos de maneira geral, e provavelmente cometeram ou cometerão um ilícito penal em alguém momento da vida. O direito penal então trata desse indivíduo de maneira digna, e pune justa e proporcionalmente (na teoria). Também serve como ferramenta nos casos de ajuste acusações indevidas.
 Direito penal se refere tanto ao fenômeno quanto a ciência do direito penal. 
Quadro geral das teorias da pena e do direito penal
Teorias Legitimadoras: relacionam o controle da violência pela via da legitimação da intervenção penal.
Absolutas – o crime é um mal, e é justo que se retribua o mal com um mal de mesma proporção através da aplicação de penas.
Relativas – não faz sentido retribuir o mal, a não ser que tenha uma utilidade. Essa utilidade seria evitar que futuros crimes ocorram. Pena serve como função de prevenção. As penas então são um mal necessário.
Mistas – defende que as penas servem tanto para retribuir o mal quanto para prevenir novos males.
Teorias Deslegitimadoras – possuem como pressuposto de debate a falência do sistema prisional, a ineficiência do Estado nas reduções dos índices de criminalidade para propor a redução da violência por via da deslegitamação da intervenção penal.
Minimalistas – defende que o direito penal tem a utilidade de limitar as penas.
Abolicionistas – tanto as penas quanto o direito penal são ineficazes e não possuem utilidade, e por isso ambos devem ser abolidos.
Teorias Legitimadoras Absolutas
Retribuição Ética (KANT) - Kant trabalha com a ideia do Imperativo Categórico. Ele traz para o direito penal e racionaliza o talião (olho por olho), afirmando ser a decisão justa quando ordenado pelo Estado. Ex: Aquele que cometeu homicídio deve ser punido com a pena de morte. 
Essa teoria é muito criticada, entre outras coisas, pelo fato de punir o crime através da prática de outro crime, só que permitido pelo Estado. Também, outro fator criticado é o fato do agente do Estado ser submetido a praticar esses atos grotescos, se corrompendo eticamente.
Kant não discute a utilidade da pena pois para ele o homem não pode ser usado como um meio de atingir o fim. 
Retribuição Lógica (HEGGEL) – Para Heggel, o crime é a negação da lei, enquanto a pena é a negação do crime. Logo, a pena é a negação da negação, e por consequência, a afirmação da lei.
Quando um crime for cometido existe a negação da lei, e para que se negue essa negação atribui-se a pena. Logo, a pena nega o crime e restaura a ordem jurídica.
 
AULA 17/08 
AULA 02 – Teorias Legetimadoras do direito penal
Teorias Relativas
Prevenção Geral - Usa o agente criminoso como instrumento para desencorajar a sociedade a pratica de outros crimes. *Pena deve ser proporcional e pré-determinada.
Negativa – Desenvolvida por Beccaria e Feuerbach: Todos os crimes têm por causa ou motivação psicológica a sensualidade, na medida em que a concupiscência presente em os homens é o que o impulsiona, por prazer, a cometer a ação. A este impulso pois, aplica-se um contra impulso, que a certeza da aplicação da pena. Ou seja, a pena tem principalmente função de desestímulo.
De acordo com Beccaria (Teoria Utilitarista), a pena deve ser proporcional ao crime praticado, certeira, breve e ninguém pode ser preso sem provas.
Já Feuebarch trabalha com a ideia de que a punição do criminoso gera um temor social que funcionará como contraestimulo. Ou seja, o criminoso serve de exemplo.
Positiva – Desenvolvida por Gunther Jakobs. Jakobs era um crítico da teoria de prevenção geral positiva. Para ela, a função da punição do criminoso é de mostrar a sociedade o corpo normativo das leis (reafirmação de vigência). Ou seja, a pena tem caráter pedagógico para a sociedade, pois por meio da punição do criminoso a sociedade passar a ter conhecimento das consequências do cometimento de um delito, onde o Estado não pode deixar de aplicar a norma, pois assim causaria o colapso do mesmo.
A pena então, através da sanção, garante a confiança da sociedade no direito e na norma, garantindo a convivência harmônica entre cidadão que em sua maioria são estranhos entre si. 
Prevenção Especial - Pretendem excluir/reformar o sujeito do crime. 
Negativa – principal expoente é Lombroso, um médico legista, considerado fundador da antropologia criminal e um dos principais pensadores da criminologia
(Criminologia é o estudo do crime, do criminoso, da vítima e das causas e fatores da criminalidade). Trabalha com a ideia do criminoso nato.
Desenvolveu a tese do atavismo, onde defende que o criminoso é um ser menos evoluído na escala. Também, em um dos seus livros, fala que o típico criminoso possui características físicas que o identificam, como por exemplo, tatuagens. Por fim, fala que criminosos possuem a chamada analgesia (insensibilidade a dor) desenvolvida pelo recorrente processo de tatuar, e como os criminosos não possuem sensibilidade a própria dor, consequentemente não se importam com a dor alheia.
Ferri refina essa teoria, subdividindo os criminosos em nato (sente prazer ao cometer crime), louco (comete crimes por falta de discernimento), passional (cidadão respeitador da lei, porém tem ‘’pavio curto’’ e ao viver situação extrema ocasionada por comportamento de alguém comete o crime), ocasional (só comete o crime quando as circunstâncias sociais são favoráveis, calculando antes as possíveis consequências do crime) e habitual (ocasional que habituou-se a cometer crimes).
Nessa teoria, proporcionalidade não é relacionada a gravidade do ato, mas a periculosidade do agente.
Esse pensamento é criticado pois não são considerando fatores sociais; na prisão estão representados os selecionados do sistema, aqueles mais facilmente pegos, ao invés de toda a sociedade.
Merton, pensador da seletividade penal, fala que o fator pobreza é o maior influenciador. Sutherland, outro pensador dessa corrente, discorda, e fala sobre a associação diferencial, na qual o crime é um aprendizado decorrente de práticas do seu meio social (Ex: filho aprende a bater em mulheres ao observar seu pai bater na sua mãe).
Positiva – traz a ideia de ressocialização do indivíduo. A pena se justifica porque ela pode ressocializar.
Quem defende a ressocialização destaca dois grandes instrumentos para isso: oferecimentoeducação e trabalho durante o cumprimento da pena.
Porém existe uma dificuldade em determinar como deve ser feita a ressocialização considerando a diversidade de criminosos.
Teorias Mistas – misto entre teoria absoluta e relativa. As Teorias Mistas reúnem múltiplas justificativas para fundamentar a prisão
A teoria da dialética unificadora Criada por Klaus Roxin, tinha como objetivo tentar responder as críticas que a Teoria Mista vinha recebendo, dividindo a pena de privação de liberdade em 3 fases. É uma teoria mista que explica a pena em diferentes etapas, cada etapa sendo ligada à uma função penal:
COMINAÇÃO DA PENA – definir em lei o que é crime e o que é pena. Função de prevenção geral negativa.
APLICAÇÃO DA PENA – aplicação da pena pelo juiz. Função de retribuição e prevenção geral positiva.
EXECUÇÃO DA PENA – o efetivo cumprimento da pena. Função de prevenção especial.
Roxin fala que a função da pena muda de acordo com o momento.
AULA 24/08
 AULA 03 - Teorias Deslegitimadoras Do Direito Penal
Introdução – Possuem como pressuposto de debate, a falência do sistema prisional, a ineficiência do Estado nas reduções dos índices de criminalidade para propor a redução da violência por via da deslegitimação da intervenção penal.
Teorias Minimalistas - O minimalismo busca a diminuição do âmbito de controle penal pela via da descriminalização de condutas cujos bens tutelados possam ser satisfatoriamente protegidos por outros ramos do Direito. Além disso, para as condutas mantidas como criminosas, os minimalistas sustentam, quando possível, a descarcerização.
2.1 Realismo Marginal – Zaffaroni é o grande filosofo deste tema, inspirado por Tobias Barreto. Tobias aborda o sistema penal como legitimo em alguns casos (legitima defesa), apesar de apontar diversas falhas, falando que a pena é como a guerra, não tem utilidade jurídica nenhuma.
Zaffaroni fala que temos um problema de prioridades no sistema penal. A vida não ganha importância devida, pois, o direito penal é muito brando com os homicídios dolosos e tem muito pouco efetividade nos homicídios culposos.
Além disso, ele constata o sistema penal como uma máquina de deterioração das pessoas envolvidas no sistema. Os presos sofrem um processo de degradação, os agentes por sua vez um processo de embrutecimento.
Finalmente, o processo que o jurista é submetido é um processo de burocratização, no sentido pejorativo. Esses juristas são treinados em uma ilusão de onipotência, que a profissão é um exercício de poder.
Para Zaffaroni, através de uma visão sociológica, o real detentor de poder no sistema penal é a instituição policial (porém, o policial individualmente é fraco). O juiz, quando percebe a real poder da instituição policial acaba que por se retrair, o que pode ser perigoso, pois o juiz pode se retrair tanto a ponto de se tornar apático.
2.2 Teoria Agnóstica – a pena não serve para nada. Direito penal serve como redução de danos das práticas punitivas, limitando a pena. Zaffaroni, que, com essa teoria, identifica a incapacidade do Estado em cumprir quaisquer das finalidades teóricas que legitimariam a privação de liberdade, todavia, paradoxalmente, sustenta a manutenção da pena privativa de liberdade, porque não se sabe o que fazer com o criminoso.
2.3 Garantismo Penal – a lei do mais fraco. Significa proteger o mais fraco da relação nos três momentos que interessam para ele no sistema penal. No momento do crime a vítima, no momento do processo o réu e no momento do julgamento o condenado. 
Axiomas do garantismo = não há pena sem crime; não há crime sem lei; não há lei sem necessidade; não há necessidade sem ofensa; não há ofensa sem conduta; não há conduta sem culpa; não há culpa sem juízo; não há juízo sem acusação; não há acusação sem prova; não há prova sem defesa.
Teoria Abolicionista - O mais idealista de todos, reformula o crime como uma situação problema para a qual o sistema penal não apresenta nenhuma solução. Deve-se procurar uma nova forma de abordagem que não o sistema penal. Parte da crise no sistema penal e do não cumprimento de suas promessas para defender a abolição, a derrubada de todo esse sistema. O abolicionista é aquele que tem como ideal um Estado que não precise necessariamente do Direito Penal.
3.1 Acadêmico – Houlsman - As penas só fazem aumentar o índice de crimes, e a abordagem corretar para tratar esse problema não está no direito penal.
3.2 Movimento Social – independentemente da visão acadêmica, existem os movimentos abolicionistas setoriais. Ex: discussão para a descriminalização do aborto.
Aula 31/08
AULA 04 – PRINCIPIOS PENAIS
Introdução – regras e princípios são resultados da interpretação de um texto normativo e de todo o sistema jurídico, que é composto por vários textos normativos. Regras regulam a conduta de forma mais direta pelo modo hipotético condicional de maneira imediata; dado o antecedente tem-se o consequente. Princípios não prescrevem diretamente condutas, mas de maneira ampla estabelecem modos de agir; princípios podem ser ponderados e são aplicam-se de maneira reflexiva.
Teoria dos princípios:
Histórico – quando o positivismo se consolidava, o ideal de norma era o texto codificado formalmente em documento; regra clara com pouco espaço para interpretação, com pretensão de completude. Porém tempos depois, percebe-se que o texto composto apenas de regras não é o suficiente para demarcar todos os comportamentos humanos.
O legislador não tinha capacidade de prever todos os comportamentos, devido a transformação constante da sociedade. 
Nesse contexto os princípios voltam, inicialmente como subsidiário para cobrir lacunas jurídicas. Com a crise do positivismo no séc.XX, e com a tendência a positivar os princípios no direito ao redor do mundo, viu-se necessário colocar esses não mais como subsidiários, mas em posição centrais como base para a aplicação de regras.
Conceitos – MANDAMENTO NUCLEAR DO SISTEMA: princípio como centro, de onde irradia a juridicidade, sendo mais importantes que as regras.
MANDAMENTO DE OTIMIZAÇÃO: diante de conflito de princípios, escolhe-se um sem que se exclua totalmente o outro, aproveitando os pontos chaves.
Princípios em espécie:
PRINCIPIO DA LEGALIDADE – É uma regra destinada a operacionalizar o princípio da segurança. Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. É proibido punir sem lei. Exige-se que a lei seja prévia, escrita, estrita e certa.
Reserva Legal – exige-se que as leis penais sejam leis em sentido formal (promulgada pelo parlamento seguindo processo legislativo) e material (ato geral e abstrato com poder de constituir direitos e obrigações). Exemplo de lei exclusivamente formal: lei que nomeia rua. Exemplo de lei exclusivamente material: medida provisória.
Irretroatividade – a lei penal não retroage. Para ser aplicada, tem de estar efetivamente em rigor, exceto em casos que beneficie o réu. Isso serve para garantir segurança na aplicação da lei penal.
Taxatividade – exigência de que a lei seja estrita e certa, ou seja, a lei tem de ter precisão e clareza; determinada.
PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI BENÉFICA – uma lei alcança um fato passado para beneficiar ao réu, EXCETO EM MP.
PRINCÍPIO DA PROPROCIONALIDADE – junto com a legalidade é o princípio mais importante do direito penal. Impõe a proteção do indivíduo contra intervenções estatais/penas abusivas ou excessivas, que causem danos aos cidadãos mais graves que o indispensável para a proteção dos interesses públicos.
Ofensividade – legislador não pode tipificar conduta como crime se ela não for ofensiva a bem jurídico (algo digno de tutela. Não é material. Podem ser individuais como patrimônio e honra, ou coletivos, como saúde pública e meio ambiente. Ex: em furto de celular, há o ferimentodo bem jurídico patrimônio).
O que interessa ao direito penal é o princípio da alteridade. Ou seja, o ferimento de bem jurídico alheio por parte de terceiros. Como consequência, condutas auto lesivas como suicídio e prostituição não são tipificadas no código penal. 
Além disso, o bem jurídico pode ser sofrer com o dano (efetivamente comprometer ou destruir bem jurídico, como em ameaças, onde o direito de liberdade é ofendido) ou perigo de dano concreto (exposição de bem jurídico a risco indevido, como expor a vida de outro a perigo direto e iminente ao desrespeitar sinalização no trânsito) e perigo de dano abstrato (quando expõe bem jurídico a risco que não está diretamente especificado, como no tráfico de drogas, se os usuários não se tornam dependentes da mesma).
Insignificância – não está explicitamente descrito na jurisdição, mas é reconhecido pela jurisprudência. Quando ameaça a bem jurídico é ínfima, apesar de conduta estar prevista na lei como crime, o princípio da insignificância exclui a materialidade do crime, com o mesmo se tornando por exemplo um delito no âmbito civil. Ex: furto de uma caneta; furar orelha da filha recém-nascida para utilização de brinco. 
Individualização da pena – aplicação e execução deve ser individualizada para cada réu. Cada caso é um caso, e mesmo que dois réus cometam o mesmo crime, um pode receber pena menor que o outro ou cumprir em presídios diferentes, e mesmo no caso de penas iguais, um pode ser libertado mais rápido que o outro. Isso depende dos requisitos legais para qualificação da determinação e cumprimento da pena. 
PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA – tem grande repercussão e está mencionado como fundamento da república federativa do Brasil. Existem direitos garantidos, independentemente do mérito, pois nem sempre é fácil avaliar e deve-se prevenir que fatores pessoais entre julgador e julgado interfiram. Ex: tratar preso de maneira desumana pelo fato dele ser pobre.
Humanidade das Penas – determinadas penas são proibidas no Brasil, por uma série de motivos, ferirem a dignidade e serem bárbaras. Pena de morte é proibida, salvo exceções como em crime de guerra, por exemplo, não podem ser aplicadas pois além de ferir diversos direitos inatos, existe a possibilidade de o judiciário errar.
Outra pena proibida no Brasil é a de caráter perpetuou, pois mata a esperança de liberdade do preso e é uma confissão de que a ressocialização não funciona.
Existe a proibição das penas de trabalho forçado, pois além de ferir dignidade, o Brasil possui histórico da escravidão, e em países com esse histórico é inadmissível tal prática.
Penas de banimento são proibidas
Penas cruéis são proibidas, mas isso é uma cláusula aberta e cheia de questionamentos, como por exemplo, a prisão não é uma pena cruel?
Intranscendência das Penas – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, porém sucessores podem ser obrigados a reparar danos causados pelos sucedidos no âmbito civil, no limite do patrimônio transferido aos sucessores.
INICIO ASSUNTOS SEGUNDA PROVA
AULA 28/09
O BEM JURÍDICO PENAL
CONCEITOS DE BEM JURÍDICO
PRINCÍPIOS DECORRENTES
ALTERIDADE
OFENSIVIDADE
INSIGNIFICÂNCIA
FUNÇÕES
LIMITADORA
SISTEMÁTICA 
FORMAS DE AFETAÇÃO 
DANO 
PERIGO CONCRETO
PERIGO ABSTRATO 
DELITOS PLURIOFENSIVOS
Introdução - O bem jurídico é um assunto que vem ganhando importância na doutrina penal. É uma constrição doutrinária que acabou se tornando conceito central.
Termo que possui diferentes conceitos a depender do autor. É um valor tutelado pelo direito, não algo material. Muitos bens jurídicos possuem relação próxima com direitos fundamentais. Bem jurídico penal então é o valor tutelado pelo direito penal. 
Se direito penal é o mais potente, significa que ele só pode ser usado nos casos mais graves (ultima ratio). Por isso mesmo é subsidiário, uma esfera de proteção em último caso que dá suporte aos outros ramos do direito quando estes não conseguem proteger o bem jurídico. Logo, os bens jurídicos protegidos pelo direito penal são aqueles de maior influência na vida do homem, indispensáveis para a vida em comunidade.
Ex: o patrimônio é um bem tutelado pelo direito penal devido a sua importância, porém nem toda ofensa ao mesmo se resolve exclusivamente na esfera penal (daí o caráter subsidiário).
Todo e qualquer comportamento para ser criminalizado deve ofender bem jurídico. Por isso, o bem jurídico é de fundamental relevância para o direito penal.
Além disso, direito penal é fragmentário pois só trata de algumas condutas selecionadas. Ou seja, maior parte dos comportamentos humanos, do ponto de vista penal, são permitidos.
Conceitos de bem jurídico – Assis Toledo: são valores éticos sociais (situações sócias desejadas ou valiosas) que o direito seleciona com o objetivo de assegurar paz social, e coloca sob sua proteção para que não sejam expostos a perigo de ataque ou a lesões efetivas.
Yuri Carneiro: bem jurídico é valor tutelado pelo direito penal, que possui seu substrato na constituição, ancorado na realidade social, sendo o elemento material da estrutura do delito.
Zaffaroni e Pierangeli: bem jurídico penalmente tutelado é a relação de disponibilidade de um indivíduo com o objeto, protegida pelo Estado, que revela seu interesse mediante a tipificação penal de condutas que o afetam.
Princípios decorrentes do bem jurídico –
Alteridade: direito penal protege o bem jurídico alheio, e por isso não criminaliza a autolesão. Ex: tentativa de suicídio; não utilizar capacete. Para Roxín, não só a autolesão, mas o auxílio consciente a autolesão não deveria ser criminalizada também. 
Ofensividade: também chamado de lesividade. Direito penal só tipifica crime ofensa relevante a bem jurídico relevante. Não necessariamente deve existir dano material (ameaças, nas quais fere-se um bem jurídico não material). 
Insignificância: quando a ofensa não é relevante, não é tipificada como crime. Ex: furto de caneta. Existem exceções especificas na jurisprudência, no entanto, como no caso de um furto com frequência diária de canetas.
Funções do bem – 
Limitadora: bem jurídico limita o alcance do direito penal, tanto em relação a função o legislador (só pode criminalizar o que viola bem jurídico), quanto a do juiz (juiz deve verificar se houve ofensa ao bem jurídico).
Sistemática: código penal e legislação penal são organizados em função dos bens jurídicos protegidos. As várias partes da parte especial são organizadas em torno do bem.
Formas de afetação do bem - 
Dano: destruição total ou parcial do bem
Perigo Concreto: lei define expressa ou implicitamente qual o risco que o criminoso está causando.
Perigo Abstrato: lei não define em texto de forma alguma o risco. Há menção da conduta sem qualquer menção ao resultado, e por isso doutrinadores julgam que o perigo abstrato configura possibilidade tão distante e subjetiva que não deve ser punido pelo direito penal. Ex: porte ilegal de arma.
Delitos Pluriofensivos – aquele que ofende mais de um bem jurídico simultaneamente. Pode ser chamado também de crime complexo. Ex: roubo (combinação de subtrair bem móvel e lesão corporal, ou subtrair bem móvel e praticar ameaça, ou outra possibilidade, a depender do caso).
É um delito só que a lei constrói através da combinação de outros delitos.
A Norma Penal
Texto X Norma:
TEXTO NORMATIVO - é o ato publicado pela autoridade competente, sendo que essa autoridade pode mudar. Ele veicula a norma.
NORMA – não está explicitamente escrita, é o resultado do processo de interpretação do texto normativo. Qualquer norma jurídica acaba seguindo os modais deônticos (responde se algo é permitido; proibido; obrigado). 
Existe ainda um quarto modelo deôntico (é fomentado?), posto através da sanção premial. Sanção premial seria uma espécie de recompensa, uma resposta para um comportamento desejável, dividida em 2 normas casadas, que falam ao mesmo tempo que é permitido fazeralgo e quando é praticado o cidadão é obrigado a dar um prêmio. Ex: ganho de desconto ao pagar IPTU antecipadamente.
Sempre que se vai decidir um caso, são interpretados vários textos normativos, olhando a todas as possibilidades que o sistema oferece.
Classificação
Norma Penal Incriminadora – a que descreve crimes e comina penas. A mais presente na parte especial do código penal.
Norma Penal Permissiva – dizem as causas de exclusão da ilicitude. Determina em quais circunstâncias é possível praticar fatos típicos (crimes). Presente no art. 23. Ex: art. 23 parágrafos 1º ‘’ em estado de necessidade’’.
Existe ainda as normas penais exculpantes, nas quais se retira a culpabilidade do agente sem remover a ilicitude do ato.
Norma Penal ‘’Explicativa’’ – texto normativo que complementa outros textos para construção da norma, ou seja, não é norma. Ex: art. 327 ‘’considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. ’’.
Lei Penal em branco: 
Alguns autores chamam também de norma penal em branco. Porém, o termo mais correto é lei, pois o que é em branco e necessita de complemento nunca é a norma, mas o texto normativo, o documento escrito para que os fragmentos sejam cominados até que se chegue a norma. Diferença entre as espécies está no seu complemento.
Homogênea – é aquela já complementada por outro texto de lei. Existe lei penal em branco no preceito primário (descrição do crime) ou secundário (descrição da pena). Exs: PRIMÁRIO = crime de ocultação de impedimento matrimonial, presente no art. 236; SECUNDÁRIO = crime de uso de papeis falsificados ou alterados, presente no art. 304.
Heterogênea – o que se tem é um complemento infralegal, que pode ser decreto do chefe do executivo ou portaria do ministro do Estado. Ex: o estatuto do desarmamento, no qual o art.14 define que ‘’é crime porte ilegal de arma de uso permitido’’, porém quem define o que é uma arma de uso permitido é um decreto do executivo. 
Os autores que defendem o uso da lei penal em branco heterogênea usam dois argumentos: necessidade de constante atualização na lista de drogas; discricionariedade técnica (margem onde o aplicador da lei tem para avaliar as circunstâncias e decidir; é técnica pois um órgão técnico precisa avaliar o caso pois exige conhecimento especifico para isso). 
A doutrina crítica desse pensamento pois fere o princípio da reserva legal, prejudicando a segurança jurídica.
Lei penal em branco retroage dependendo da natureza do complemento, se complemento tiver natureza temporária ou excepcional não retroage; se complemento não tiver natureza temporária ou excepcional retroage.		
Lei de natureza temporária informa a data, enquanto que lei excepcional define circunstância extraordinária, e fala que a lei durara enquanto tal circunstância existir.
Fontes do direito penal:
A grande fonte do direito penal é a lei. Constituição sozinha não define crime, mas através de Mandados Constitucionais de Criminalização estabelece fundamentos usados em leis do CP.
Direito penal também admite o uso de analogias em lacunas jurídicas que beneficiem o réu, aplicando o mesmo sentido teórico de lei já existente. Ex: Em réu primário com maus antecedentes aplica-se mesma punição que seria aplicada a réu primário com bons antecedentes, por analogia benéfica.
AULA 19/10 
APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO
A lei penal mais gravosa (art. 1º do CP): a lei penal mais grave não retroage sob hipótese alguma.	
No art. 1º estão presentes as dimensões do princípio da legalidade (reserva legal, irretroatividade, taxatividade).
A lei penal mais benéfica (art. 2º do CP):
Abolotio criminis – Algo que era crime deixa de ser. A tendência dos últimos anos é contraria, com o aumento de criação de crimes com poucas revogações. Ex: o antigo artigo 240 do CP, o famoso adultério. Até 2005, ‘’pular a cerca’’ era crime. Hoje é apenas ilícito civil.
De acordo com o abolitio criminis, caso alguém estivesse sendo processado após a abolição da classificação de conduta criminosa, a punibilidade era extinta.
Anistia – presente no art. 107 incisos II do CP. É um perdão concedido pelo poder legislativo (congresso nacional) a cidadão que comete crime. Na lei nº 6.683 são descritas as hipóteses de anistia.
Diferentemente da abolição, na anistia as condutas continuam sendo classificadas como criminosas mesmo após a concessão de perdão. Ou seja, a extinção de punibilidade é concedida a grupos específicos em casos concretos à parte. 
A motivação para concessão de anistia é política com objetivo de pacificação social, para que a sociedade possa progredir.
Ex: após greve dos bombeiros no RJ, congresso acabou por anistiar os envolvidos. Nesse caso anistia foi dada para que não fossem punidos centenas de bombeiros honestos e corretos com essa única conduta errônea.
Identificação do maior benefício – lei penal mais benéfica também retroage, mesmo que de qualquer maneira favoreçam o agente. É através da identificação do maior benéfico que se decide qual lei penal deve ser aplicada.
Para que se identifique o maior benefício, visualiza-se qual das leis favorece-se em abstrato o réu. Se necessário, é feita a análise de como a lei é aplicada perante o caso concreto.
Lei penal parcialmente mais benéfica – lei pode ser parcialmente mais benéfica ou gravosa para o réu. Para que se defina qual lei penal é parcialmente mais benéfica, após feita dosimetria escolhe-se a pena que dure menos tempo a depender do caso concreto. 
Ex: réu pode ser condenado perante duas leis: lei antiga A (pena de 1 a 5 votos) e lei nova B (pena de 2 a 4 anos). A lei antiga A seria mais benéfica caso a pena fosse calculada a partir do tempo mínimo. Já no caso da prescrição (prescrição é a perda do direito de punir do Estado pelo seu não exercício em determinado lapso de tempo), a lei nova B deve ser aplicada caso o réu possua má histórico e seja condenado a pena máxima.
Para que se escolha qual a lei mais favorável, a lei posterior e anterior devem ser analisadas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato.
***ESCUTAR AÚDIO
Aplicação imediata das leis processuais: a lei processual penal tem aplicação imediata, atingindo crimes anteriores a sua vigência, ainda que prejudicando o réu.
Ao contrário da lei penal material que só se aplica a casos anteriores para beneficiar o réu, na lei processual penal é aplicada se alguém comete um crime em determinado momento, mesmo que esse momento seja anterior a vigência da lei processual e que seja mais prejudicial ao réu.
Lei processual admite analogia mesmo que prejudique o réu.
Todas essas diferenças se justificam como maneira de padronizar o processo penal e torna-lo menos complexo.
Leis temporárias e excepcionais, e a questão da ultratividade: embora decorrido o período da sua acusação do crime, aplicam-se ao fato praticado durante a sua vigência. 
Possui um efeito chamado ultratividade, que significa continuar produzindo efeitos mesmo depois de revogada.
Lei penal temporária e excepcional são sempre ultrativas, não importando se são benéficas ou maléficas ao réu, pois caso a lei penal temporária não seja ultrativa ela não será eficaz.
Se não fossem ultrativas, não seriam respeitadas.
Tempo do crime: 
P/ definir lei aplicável: de acordo com a teoria da atividade, considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, mesmo que o resultado seja obtido posteriormente. Ex: pena de homicídios é dobrada durante período que sujeito se encontra em coma, e após alguns dias o mesmo morre. O autor do crime não será condenado a pena do homicídio dobrada, pois a ação se deu durante enquanto a lei anterior estava vigente.
P/ cálculo da prescrição: de acordo com a teoria do resultado, a prescrição é definida a partir do momento que o crime se consumou. Ou seja, no caso anterior, a prescrição só começa a contara partir do momento que o sujeito em coma morreu.
Súmula 711 do STF: a lei penal mais grave é aplicada ao crime continuado ou permanente, se a sua vigência é anterior a cessação da continuidade ou da permanência.
Crime permanente é um único crime ao longo de um período grande de tempo, onde aplica-se a lei mais nova sem problemas.
No crime continuado existem vários crimes semelhantes entre si praticados em um período próximo de tempo, e a lei permite que a favor do réu trate-se todos os crimes como um único, sendo que os outros crimes além do primeiro são considerados como agravantes, diminuindo a pena total.
APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO ESPAÇO
Lugar do crime
P/ Definir lei aplicável: para efeito de fixação de lei aplicável, temos a teoria da ubiquidade. Ubiquidade é aquilo presente em mais de um lugar. De acordo com o art. 6º, considera-se praticado crime no lugar onde ocorreu ação ou omissão, de todo ou em parte, assim como onde se produziu ou deve produzir-se o resultado.
Como regra, é lugar do crime qualquer pais em que parte do crime ou resultado no todo ou em parte deveria se produzir.
Isso significa que um crime pode ter ocorrido em mais de um lugar. Ex: Vidaloka sequestra pessoa no Foz do Iguaçu e a mantém em cativeiro no Paraguai. Em princípio, se crime praticado no Brasil e o resto da execução em outro país, ou mesmo se foi tentativa de prática em outra país que não consumada, a lei de todos os lugares é aplicada.
Porém, diante da teoria da ubiquidade, existe o risco do princípio do NE BIS IN IDEM (não se deve punir o réu mais de uma vez pelo mesmo ato) ser violado, pois devido ao princípio da soberania cada país tem o direito de punir de acordo com sua legislação.
Para evitar que esse princípio seja violado, utiliza-se o abatimento da pena cumprida no estrangeiro, onde subtrai-se parte da pena decidida pelo país já cumprida em território estrangeiro.
P/ Fixar competência territorial: para definir-se competência territorial, como regra é um resultado.
No caso de crime em alcance internacional, o que define juiz competente, no caso do Brasil concluído em exterior, é competente o juiz da cidade onde o crime terminou.
Se feito no exterior e concluído no Brasil, é competente o juiz da cidade de onde o crime foi concluído.
Territorialidade: no caso de crime praticado no território brasileiro em área que não compreende município ou estado especifico, aplica-se princípio das extensões ao território que compreende ao espaço terrestre, aéreo e marítimo.
Extensões ao território (princípio da bandeira) – se crime praticado no espaço aéreo correspondente ao alto mar ou no alto mar, é julgado de acordo com a bandeira da embarcação.
Se aeronave ou embarcação particular estrangeira cometer crime em território brasileiro, é praticada a lei brasileira. No caso de a embarcação ser publica, no entanto, aplica-se a lei do pais de origem da embarcação.
Ex: ocorre crime em navio norte americano dentro de território brasileiro. Crime é julgado de acordo com a lei brasileira. Se for da marinha norte americana, é julgado de acordo com a lei dos Estados Unidos.
No caso do crime praticado em pais estrangeiro, mesmo que detectado após a embarcação ou aeronave já tiver deixado esse pais estrangeiro, aplica-se o princípio da bandeira e logicamente a lei do pais onde o crime foi cometido.
Extraterritorialidade: no caso de crime ocorre em território estrangeiro, aplicam-se outros três princípios.
Princípio da defesa: alguns crimes cometidos em território estrangeiro, caso afetem o interesse nacional, são julgados aqui.
Princípio da nacionalidade: crimes praticados por ou contra brasileiros no exterior, a depender das condições, podem ser julgados no Brasil.
Princípio da universalidade: em casos de crimes que afetam toda a comunidade humana, de maneira universal, que o Brasil se comprometeu a reprimir, e por isso, mesmo se ocorridos fora do Brasil, podem ser julgados aqui. 
Isso gera um problema de soberania, o que desencadeou a criação do Tribunal Penal Internacional.
Extraterritorialidade Incondicionada: crime é julgado no Brasil, independentemente do cumprimento de qualquer condição, mesmo que absolvido ou já condenado no estrangeiro.
Extraterritorialidade condicionada: ocorreu no exterior, mas só julga no Brasil se uma série de requisitos forem cumpridos. Os requisitos são: o agente entrar no território brasileiro; ser fato punível também no país que foi praticado; estar o crime entre aqueles onde a lei brasileira autoriza extradição; o agente não ter sido absolvido no estrangeiro ou não ter cumprido pena; não ter sido o agente perdoado no estrangeiro, ou por algum motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo lei mais favorável. 
Lei brasileira também pode ser aplicada ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se não foi pedida ou negada a extradição e se houve requisição do Ministro da Justiça.
Pena e sentenças estrangeiras: a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no brasil pelo mesmo crime quando diversa, ou computada quando idênticas.
Se a pessoa for condenada no exterior, a vítima não precisa requisitar ação para homologação.
Tribunal penal internacional: foi um procedimento adotado para o julgamento de crimes de guerra perante os derrotados, o tribunal de ‘’berg. Ele julgava réus e sentenciava penas como qualquer tribunal próprio de um país. 
Esse tribunal é criticado por ser ad hoc, ou seja, por ser um tribunal construído para julgar exceções, especialmente formado para julgar um caso determinado anteriormente. É importante proibir essa pratica, pois caso contrário a imparcialidade é comprometida.
Após muitos anos foi criado um novo tribunal penal internacional, que não era ad hoc, e por isso pode ser imparcial. É permanente, com jurisdição para julgar crimes graves que afetam a comunidade internacional.
Um pais aceita esse tribunal a partir do momento que assina o tratado.
Ele só age quando um pais não estiver levando o caso a sério; não possui recurso técnico para levar caso a frente.
Esse tribunal penal internacional é um último recurso utilizado em crimes graves. O Brasil adere a esse tribunal. 
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL NÃO VAI COBRAR NA PROVA
NÃO VAI COBRAR NA PROVA
NÃO VAI COBRAR NA PORRA DA PROVA NÃO ESTUDAR.
AULA 26/10 
Conceitos do Crime
Conceito formal – prática de uma conduta que viola uma lei penal, ou omissão de conduta imposta pela lei penal. Ou seja, é crime tudo que a lei define como crime.
Esse conceito é problemático pois possui lacunas; e por esse conceito o legislador pode criminalizar a conduta que quiser. Por exemplo, condutas graves que não são mencionadas não são julgadas como crimes, por exemplo, a pouco tempo atrás possuir pornografia infantil não era crime e por isso não sofria nenhum tipo de ação da lei.
Conceito Material – ação ou omissão que ofende os bens jurídicos indispensáveis para convivência social. Ex: vida, liberdade, patrimônio, etc.
Esse conceito também é problemático, na medida em que caso apenas o conceito material fosse levado em conta, a confiança jurídica seria prejudicada. O juiz seria excessivamente livre, deixando o cidadão com pouca previsibilidade da sua conduta. Ex: na Alemanha nazista, o conceito material era utilizado, e crime representava simplesmente a ofensa ao sentimento alemão, deixando pouca margem de previsibilidade para o cidadão e o juiz podendo julgar quaisquer condutas.
 
Conceito analítico – crime é conduta típica, ilícita e culpável. É chamado de analítico justamente por ser decomposto de 3 elementos da conduta. Conduta pode ser definida como comportamento humano voluntário, sendo guiado pela vontade para produzir um determinado resultado. 
No entanto, crime culposo por exemplo não deixa de ser conduta, pois julga-se que um comportamento humano é voluntário quandodirecionado para produzir efeito determinado, mas mesmo que o resultado desejado não seja alcançado, não deixa de ser conduta, e a partir disso discute-se dolo ou culpa.
Se não existe conduta, não existe crime. Ex: se você foi empurrado e caiu em cima de carro, quebrando retrovisor, não é crime de dano ao patrimônio alheio, pois a conduta foi exercida por terceiro.
Ex. 2: dirigindo carro, alguém bate no seu carro, e devido a isso você atropela alguém. Não existiu conduta por parte daquele que atropelou, mas por parte daquele que bateu o carro que desencadeou o atropelamento.
Tipicidade - um tipo é um modelo, algo que se repete com frequência relevante, ao mesmo tempo que é uma abstração, pois por mais que um caso se remeta a um tipo, cada caso tem suas peculiaridades.
Um tipo então é um modelo abstrato, a reunião do que é comum a um conjunto de casos ignorando as peculiaridades de cada qual.
Tipo é relevante para o direito penal, na medida em que a técnica legislativa do mesmo consiste em adotar modelos abstratos de conduta, chamados de tipos penais.
O problema dessa tipificação é a insegurança jurídica acarretada devido à falta de menção de condutas especificas, que variam devido à complexidade dos casos concreto. É a lógica do ‘’cada casa é um caso’’. Ex: roubo de uma mariquita de um pedreiro é uma lesão grave ao mesmo, porém o mesmo não é previsto especificamente na legislação penal, e a pena então vai ser posta a depender da interpretação do juiz. Ex2: o que é mais grave, roubo de um carro ou de um cachorro? Isso varia de acordo com a opinião do juiz, já que não é tipificada gravidade entre os dois casos.
Quando um legislador observa fato social se repete com frequência, e a frequência é relevante suficiente, e verifica-se que é necessário neste fato social tratamento diferente do que os já previstos, isso leva o legislador a criar novo tipo, ou alterar já existente para aumentar ou diminuir penas.
A tipicidade pode ser formal, material e conglobante. A formal é o preenchimento de todos os requisitos legais do tipo na conduta. A materialmente típica é aquela em que além de se preencher todos os requisitos legais, representa ofensa relevante ao bem jurídico. É conglobante (visão proposta por Zaffaroni), na medida em que não se deve olhar apenas o direito penal. Tipicidade deve preencher formalidade e materialidade, e a conduta que o direito penal proíbe não deve ser permitida ou obrigatória em outros ramos do direito, excluindo-se assim a própria tipicidade da conduta. Ex: a apreensão de bens no âmbito civil é comparável ao roubo, sendo proibida no âmbito penal, e obrigatória no âmbito civil. Assim, aquele que faz a apreensão sequer está cometendo fato típico.
Se conduta não estiver prevista em lei nenhuma como crime, será atípica.
Caso conduta não for típica, sequer analisa-se a ilicitude de tal.
Nem todo fato é típico é crime, seja por falta de ilicitude ou culpabilidade. Tanto para analisar se é conduta e se é típica, é utilizado juízo positivo. Se determinados elementos forem presentes é conduta, e se requisitos legais forem preenchidos é típica.
Ilicitude – Nem todo fato é típico é crime, seja por falta de ilicitude ou culpabilidade. Tanto que para analisar se é conduta e se é típica, é utilizado juízo positivo. Se determinados elementos forem presentes é conduta, e se requisitos legais forem preenchidos é conduta típica.
Faz se um juízo negativo para saber se conduta foi ilícita, sendo que é ilícita se determinados elementos estão ausentes. 
Conduta pode deixar de ser ilícita devido a causas de justificação, ou seja, praticar fato típico é proibido exceto quando for justificado.
As hipóteses de exclusão de ilicitude são: 	
Estado de necessidade, que é se proteger de um perigo sacrificando bem de terceiro que não lhe ameaçou em nada (ex: comer carne humana para não morrer de fome); Legítima defesa, onde você reage a agressão, protegendo próprio bem jurídico ou alheio sacrificando o bem jurídico do agressor; em Estrito cumprimento da lei legal ou no exercício regular de direito (Ex: execução da sentença de morte). O Excesso na execução dessas hipóteses é punível.
Existe uma última hipótese de exclusão de ilicitude, supralegal, que é no caso do consentimento do ofendido (Ex: no MMA, lutador consente em sofrer danos ao seu bem jurídico). No entanto, essa hipótese de consentimento do ofendido não se aplica a bens indisponíveis, como a vida (Ex: Eutanásia).
Culpabilidade – definida como a capacidade de agir de acordo com o direito; do outro modo. É algo que tem de estar presente no fato. Da culpabilidade extrai-se a imputabilidade; potencial consciência da ilicitude; exigibilidade de conduta diversa.
Imputabilidade é a capacidade de culpabilidade, ou seja, é a capacidade de discernir entre certo e errado. Por isso que os inimputáveis são os menores de 18 anos e aqueles com algum tipo de deficiência ou transtorno mental, mesmo que passageiro.
Potencial consciência da ilicitude consiste na alegação de alguém não conhecer o direito. Apesar de que atualmente tem-se a concepção que o indivíduo tem como dever conhecer o mínimo das normas legais a respeito das condutas criminosas, existem casos raros e extremos em que essa alegação é considerada.
Exigibilidade de conduta diversa descreve situação em que alguém pratica ilícito, mas na determinada situação não é reprovável tal conduta, mesmo que o indivíduo tenha agido de maneira errada.
O injusto penal abrange situação em que fato é típico e ilícito, mas ainda não configura crime. Significa que do ponto de vista externo ao agente, a conduta é errada, ilegal. Mas a responsabilidade penal não é meramente objetiva. Se uma dessas 3 condições estiverem presentes deixa de ser crime, porque nessas circunstâncias o comportamento da pessoa não é reprovável como crime seria. 
	
Espécies de infração penal
Categorias de crimes
Segundo o elemento subjetivo
 ‘’ a natureza da conduta
 ‘’ a consumação
 ‘’ o resultado
 ‘’ a afetação do bem jurídico 
 ‘’ a quantidade de bens 
 ‘’ a quantidade de agentes 
 ‘’ a qualidade do agente