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. 1 TCE-SP Agente da Fiscalização Princípios da Administração Pública .................................................................................................... 1 Ato Administrativo: Ato e Fato Administrativo. Classificações dos Atos. Atos vinculados e discricionários. Requisitos de validade ou elementos dos atos administrativos. Mérito do Ato administrativo. Atributos. Espécies. Extinção. Convalidação. Conversão ............................................... 11 Organização e Responsabilidade da Administração: Entidades Políticas e Entidades da Administração. Centralização, descentralização e desconcentração. Responsabilidade Civil da Administração Pública: Responsabilidade Objetiva. Responsabilidade Subjetiva. Risco Administrativo...................................... 35 Servidores Públicos: Regime Jurídico. Formas de provimento e vacância. Direitos e Vantagens. Deveres, Proibições e Responsabilidades .............................................................................................. 72 Regime de previdência complementar no âmbito do Estado de São Paulo. Plano de Cargos, Carreiras e Vencimentos aos Servidores do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Processo administrativo no âmbito da Administração Pública Estadual: Princípios, Atos Administrativos, Procedimentos Administrativos, Recursos, Procedimentos em espécie ........................................................................ 104 Contratos administrativos e Licitações públicas. O Dever de licitar e as hipóteses de exceções à regra. Princípios da licitação. Tipos, modalidades e espécies licitatórias. O Processo licitatório. Registros cadastrais. Registro de preços ............................................................................................................. 104 Participação de micro empresas e de empresas de pequeno porte. Parcerias com o Terceiro Setor: Contrato de Gestão, Termo de Parceria, Convênio, Termo de Colaboração, Termo de Fomento e Acordo de Cooperação ..................................................................................................................................... 200 Serviços Públicos: Conceitos e Classificações. Formas de Prestação. Regulamentação e Controle.............. .................................................................................................................................. 254 Concessão e Permissão dos Serviços Públicos: contratação, licitação, política tarifária, direitos e obrigações do usuário, obrigações da concessionária, prerrogativas do poder concedente, extinção .. 272 Controle da Administração. Controle interno e externo. Controle pelo Tribunal de Contas .............. 291 Legislação: Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo (Lei Estadual nº 10.261/1968); ....................................................................................................................................... 311 Lei de Improbidade Administrativa (Lei Federal nº 8.429/1992); ...................................................... 348 Licitações e Contratos Administrativos (Lei Federal nº 8.666/1993); ................................................ 362 Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (Lei Complementar Estadual nº 709/1993);..... ....................................................................................................................................... 362 Regime de Concessão e Permissão de Serviços Públicos (Lei Federal nº 8.987/1995); .................. 380 Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Estadual (Lei Estadual nº 10.177/1998);........ ............................................................................................................................... 394 Regime das Contratações com as Organizações Sociais (Lei Federal nº 9.637/1998); ................... 409 1364174 E-book gerado especialmente para RITA GISELE MOREIRA MENDONCA . 2 Regime das Contratações com as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Lei Federal nº 9.790/1999); ..................................................................................................................................... 415 Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar Federal nº 101/2000); ...................................... 421 Lei do Pregão (Lei Federal nº 10.520/2002); .................................................................................... 446 Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – ME/EPP (Lei Complementar Federal nº 123/2006 – arts. 42 a 48); .................................................................................................................... 455 Regime de previdência complementar no âmbito do Estado de São Paulo (Lei Estadual nº 14.653/2011);..... .................................................................................................................................. 457 Lei de Acesso à Informação (Lei Federal nº 12.527/2011); .............................................................. 466 Lei Anticorrupção (Lei Federal nº 12.846/2013); .............................................................................. 481 Regime das Parcerias com as Organizações da Sociedade Civil (Lei Federal nº 13.019/2014); ...... 492 Plano de Cargos, Carreiras e Vencimentos aos Servidores do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (Lei Complementar Estadual nº 1.272/2015); ............................................................................. 517 Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. ................................................ 523 Jurisprudência: Súmulas do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (atualizadas até 14/12/2016)......... ................................................................................................................................. 558 Candidatos ao Concurso Público, O Instituto Maximize Educação disponibiliza o e-mail professores@maxieduca.com.br para dúvidas relacionadas ao conteúdo desta apostila como forma de auxiliá-los nos estudos para um bom desempenho na prova. As dúvidas serão encaminhadas para os professores responsáveis pela matéria, portanto, ao entrar em contato, informe: - Apostila (concurso e cargo); - Disciplina (matéria); - Número da página onde se encontra a dúvida; e - Qual a dúvida. Caso existam dúvidas em disciplinas diferentes, por favor, encaminhá-las em e-mails separados. O professor terá até cinco dias úteis para respondê-la. Bons estudos! 1364174 E-book gerado especialmente para RITA GISELE MOREIRA MENDONCA . 1 Caro(a) candidato(a), antes de iniciar nosso estudo, queremos nos colocar à sua disposição, durante todo o prazo do concurso para auxiliá-lo em suas dúvidas e receber suas sugestões. Muito zelo e técnica foram empregados na edição desta obra. No entanto, podem ocorrer erros de digitação ou dúvida conceitual. Em qualquer situação, solicitamos a comunicação ao nosso serviço de atendimento ao cliente para que possamos esclarecê-lo. Entre em contato conosco pelo e-mail: professores @maxieduca.com.br Princípios Constitucionais da Administração Pública Para compreender os Princípios da Administração Pública é necessário entender a definição básica de princípios, que servem de base para nortear e embasar todo o ordenamento jurídico e é tão bem exposto por Miguel Reale, ao afirmar que: “Princípios são, pois verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos à dada porção da realidade. Às vezes também se denominam princípios certas proposições, que apesar de nãoserem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários.” Desta forma, princípios são proposições que servem de base para toda estrutura de uma ciência, no Direito Administrativo não é diferente, temos os princípios que servem de alicerce para este ramo do direito público. Os princípios podem ser expressos ou implícitos, vamos nos deter aos expressos, que são os consagrados no art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil. Em relação aos princípios constitucionais, Meirelles afirma que: “Os princípios básicos da administração pública estão consubstancialmente em doze regras de observância permanente e obrigatória para o bom administrador: legalidade, moralidade, impessoalidade ou finalidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, motivação e supremacia do interesse público. Os cinco primeiros estão expressamente previstos no art. 37, caput, da CF de 1988; e os demais, embora não mencionados, decorrem do nosso regime político, tanto que, ao daqueles, foram textualmente enumerados pelo art. 2º da Lei federal 9.784, de 29/01/1999.” Assim sendo, os princípios constitucionais da administração pública, como tão bem exposto, vêm expressos no art. 37 da Constituição Federal, e como já afirmado, retoma aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade ou finalidade, publicidade, eficiência, razoabilidade. Em consonância, Di Pietro conclui que a Constituição de 1988 inovou ao trazer expresso em seu texto alguns princípios constitucionais. O caput do art. 37 afirma que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, os quais em seguida serão tratados com mais ênfase. Além da Constituição, a Lei nº 9.784/1999, mais precisamente em seu artigo 2º, obedecerá aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Não obstante o exposto, se torna primeiramente necessário falar de dois princípios que regem a Administração Pública de forma geral, são eles o princípio da supremacia do interesse público e o princípio da indisponibilidade do interesse público. Vejamos: Princípio da Supremacia Do Interesse Público Este princípio consiste na sobreposição do interesse público em face do interesse particular. Havendo conflito entre o interesse público e o interesse particular, aquele prevalecerá. Podemos conceituar INTERESSE PÚBLICO como o somatório dos interesses individuais desde que represente o interesse majoritário, ou seja, a vontade da maioria da sociedade. Princípios da Administração Pública 1364174 E-book gerado especialmente para RITA GISELE MOREIRA MENDONCA . 2 O interesse público PRIMÁRIO é o interesse direto do povo, é o interesse da coletividade como um todo. Já o interesse público SECUNDÁRIO é o interesse direto do Estado como pessoa jurídica, titular de direitos e obrigações, em suma, é vontade do Estado. Assim, a vontade do povo (interesse público PRIMÁRIO) e a vontade do Estado (interesse público SECUNDÁRIO) não se confundem. O interesse público SECUNDÁRIO só será legítimo se não contrariar nenhum interesse público PRIMÁRIO. E, ao menos indiretamente, possibilite a concretização da realização de interesse público PRIMÁRIO. Daremos um exemplo para que você compreenda perfeitamente esta distinção. Este princípio é um dos dois pilares do denominado regime jurídico-administrativo, fundamentando a existência das prerrogativas e dos poderes especiais conferidos à Administração Pública para que esta esteja apta a atingir os fins que lhe são impostos pela Constituição e pelas leis. O ordenamento jurídico determina que o Estado-Administração atinja uma gama de objetivos e fins e lhe confere meios, instrumentos para alcançar tais metas. Aqui se encaixa o princípio da Supremacia do Interesse Público, fornecendo à Administração as prerrogativas e os poderes especiais para obtenção dos fins estabelecidos na lei. O princípio comentado não está expresso em nosso ordenamento jurídico. Nenhum artigo de lei fala, dele, porém tal princípio encontra-se em diversos institutos do Direito Administrativo. Vejamos alguns exemplos práticos: - a nossa Constituição garante o direito à propriedade (art. 5º, XXII), mas com base no princípio da Supremacia do Interesse Público, a Administração pode, por exemplo, desapropriar uma propriedade, requisitá-la ou promover o seu tombamento, suprimindo ou restringindo o direito à propriedade. - a Administração e o particular podem celebrar contratos administrativos, mas esses contratos preveem uma série de cláusulas exorbitantes que possibilitam a Administração, por exemplo, modificar ou rescindir unilateralmente tal contrato. - o poder de polícia administrativa que confere à Administração Pública a possibilidade, por exemplo, de determinar a proibição de venda de bebida alcoólica a partir de determinada hora da noite com o objetivo de diminuir a violência. Diante de inúmeros abusos, ilegalidades e arbitrariedades cometidas em nome do aludido princípio, já existem vozes na doutrina proclamando a necessidade de se pôr fim a este, através da Teoria da Desconstrução do Princípio da Supremacia. Na verdade, esvaziar tal princípio não resolverá o problema da falta de probidade de nossos homens públicos. Como afirma a maioria da doutrina, o princípio da Supremacia do Interesse Público é essencial, sendo um dos pilares da Administração, devendo ser aplicado de forma correta e efetiva. Se há desvio na sua aplicação, o Poder Judiciário deve ser provocado para corrigi-lo. Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público Este princípio é o segundo pilar do regime jurídico-administrativo, funcionando como contrapeso ao princípio da Supremacia do Interesse Público. Ao mesmo tempo em que a Administração tem prerrogativas e poderes exorbitantes para atingir seus fins determinados em lei, ela sofre restrições, limitações que não existem para o particular. Essas limitações decorrem do fato de que a Administração Pública não é proprietária da coisa pública, não é proprietária do interesse público, mas sim, mera gestora de bens e interesses alheios que pertencem ao povo. Em decorrência deste princípio, a Administração somente pode atuar pautada em lei. A Administração somente poderá agir quando houver lei autorizando ou determinando a sua atuação. A atuação da Administração deve, então, atender o estabelecido em lei, único instrumento capaz de retratar o que seja interesse público. Este princípio também se encontra implícito em nosso ordenamento, surgindo sempre que estiver em jogo o interesse público. Exemplos da utilização deste princípio na prática: - os bens públicos não são alienados como os particulares, havendo uma série de restrições a sua venda. - em regra, a Administração não pode contratar sem prévia licitação, por estar em jogo o interesse público. - necessidade de realização de concurso público para admissão de cargo permanente. Sem prejuízo, voltamos a frisar que a Administração Pública deverá se pautar principalmente nos cinco princípios estabelecidos pelo “caput” do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Os princípios são os seguintes: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. 1364174 E-book gerado especialmente para RITA GISELE MOREIRA MENDONCA . 3 Princípio da Continuidade do Serviço Público: Visa não prejudicar o atendimento à população,uma vez que os serviços essenciais não podem ser interrompidos. Celso Ribeiro Bastos (in Curso de direito administrativo, 2. ed. – São Paulo: Saraiva, 1996, p. 165.), é um dos doutrinadores que defende a não interrupção do serviço público essencial: "O serviço público deve ser prestado de maneira continua, o que significa dizer que não é passível de interrupção. Isto ocorre pela própria importância de que o serviço público se reveste, o que implica ser colocado à disposição do usuário com qualidade e regularidade, assim como com eficiência e oportunidade"... "Essa continuidade afigura-se em alguns casos de maneira absoluta, quer dizer, sem qualquer abrandamento, como ocorre com serviços que atendem necessidades permanentes, como é o caso de fornecimento de água, gás, eletricidade. Diante, pois, da recusa de um serviço público, ou do seu fornecimento, ou mesmo da cessação indevida deste, pode o usuário utilizar-se das ações judiciais cabíveis, até as de rito mais célere, como o mandado de segurança e a própria ação cominatória". Princípio da Probidade: consiste na honradez, caráter íntegro, honestidade. Configura a retidão no agir, permitindo uma atuação na administração de boa qualidade. . Dica de memorização: se unirmos as iniciais dos principais princípios constitucionais, chegaremos à palavra mnemônica “L.I.M.P.E.” Vejamos o que prevê a Carta Magna sobre o tema: CAPÍTULO VII DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Seção I DISPOSIÇÕES GERAIS Artigo 37- A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) Princípio da Legalidade O princípio da legalidade, um dos mais importantes princípios consagrados no ordenamento jurídico brasileiro, consiste no fato de que o administrador somente poderá fazer o que a lei permite. É importante demonstrar a diferenciação entre o princípio da legalidade estabelecido ao administrado e ao administrador. Como já explicitado para o administrador, o princípio da legalidade estabelece que ele somente poderá agir dentro dos parâmetros legais, conforme os ditames estabelecidos pela lei. Já, o princípio da legalidade visto sob a ótica do administrado, explicita que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude lei. Esta interpretação encontra abalizamento no artigo 5º, II, da Constituição Federal de 1988. Princípio da Impessoalidade Posteriormente, o artigo 37 estabelece que deverá ser obedecido o princípio da impessoalidade. Este princípio estabelece que a Administração Pública, através de seus órgãos, não poderá, na execução das atividades, estabelecer diferenças ou privilégios, uma vez que deve imperar o interesse social e não o interesse particular. De acordo com os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o princípio da impessoalidade estaria intimamente relacionado com a finalidade pública. De acordo com a autora “a Administração não pode atuar com vista a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que deve nortear o seu comportamento”. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2005). Em interessante constatação, se todos são iguais perante a lei (art. 5º, caput) necessariamente o serão perante a Administração, que deverá atuar sem favoritismo ou perseguição, tratando a todos de modo igual, ou quando necessário, fazendo a discriminação necessária para se chegar à igualdade real e material. 1364174 E-book gerado especialmente para RITA GISELE MOREIRA MENDONCA . 4 Nesse sentido podemos destacar como um exemplo decorrente deste princípio a regra do concurso público, onde a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego. Princípio da Moralidade Administrativa A Administração Pública, de acordo com o princípio da moralidade administrativa, deve agir com boa-fé, sinceridade, probidade, lealdade e ética. Tal princípio acarreta a obrigação ao administrador público de observar não somente a lei que condiciona sua atuação, mas também, regras éticas extraídas dos padrões de comportamento designados como moralidade administrativa (obediência à lei). Não basta ao administrador ser apenas legal, deve também, ser honesto tendo como finalidade o bem comum. Para Maurice Hauriou, o princípio da moralidade administrativa significa um conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração. Trata-se de probidade administrativa, que é a forma de moralidade. Tal preceito mereceu especial atenção no texto vigente constitucional (§ 4º do artigo 37 CF), que pune o ímprobo (pessoa não correto -desonesta) com a suspensão de direitos políticos. Por fim, devemos entender que a moralidade como também a probidade administrativa consistem exclusivamente no dever de funcionários públicos exercerem (prestarem seus serviços) suas funções com honestidade. Não devem aproveitar os poderes do cargo ou função para proveito pessoal ou para favorecimento de outrem. Princípio da Publicidade O princípio da publicidade tem por objetivo a divulgação de atos praticados pela Administração Pública, obedecendo, todavia, as questões sigilosas. De acordo com as lições do eminente doutrinador Hely Lopes Meirelles, “o princípio da publicidade dos atos e contratos administrativos, além de assegurar seus efeitos externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados e pelo povo em geral, através dos meios constitucionais...”. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2005). Complementando o princípio da publicidade, o art. 5º, XXXIII, garante a todos o direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, matéria essa regulamentada pela Lei nº 12.527/2011 (Regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5o, no inciso II do § 3o do art. 37 e no § 2o do art. 216 da Constituição Federal; altera a Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990; revoga a Lei no 11.111, de 5 de maio de 2005, e dispositivos da Lei no 8.159, de 8 de janeiro de 1991; e dá outras providências). Os remédios constitucionais do habeas data e mandado de segurança cumprem importante papel enquanto garantias de concretização da transparência. Princípio da Eficiência Por derradeiro, o último princípio a ser abarcado pelo artigo 37, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é o da eficiência. Se, na iniciativa privada, se busca a excelência e a efetividade, na administração outro não poderia ser o caminho, enaltecido pela EC n. 19/98, que fixou a eficiência também para a Administração Pública. De acordo com os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, o princípio da eficiência “impõe a todo agente público realizar as atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros”. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2005). Outrossim, DI PIETRO explicita que o princípio da eficiência possui dois aspectos: “o primeiro pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possívelde suas atribuições, para lograr os melhores resultados, e o segundo, em relação ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público”. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2005). Por sua atualidade merece especial referência a questão do nepotismo, ou seja, a designação de cônjuge, companheiro e parentes para cargos públicos no órgão. A lei proíbe o nepotismo direto, aquele 1364174 E-book gerado especialmente para RITA GISELE MOREIRA MENDONCA . 5 em que o beneficiado deve estar subordinado a seu cônjuge ou parente, limitado ao segundo grau civil, por consanguinidade (pai, mãe, avós, irmãos, filhos e netos) ou por afinidade (sogros, pais dos sogros, cunhados, enteados e filhos dos enteados). O Supremo Tribunal Federal ampliou essa vedação, por meio da Súmula Vinculante nº 13, onde proíbe o nepotismo em todas as entidades da Administração direta e indireta de todos os entes federativos, enquanto que a Lei 8.112/90 veda apenas para a Administração direta, às autarquias e fundações da União; estende a proibição aos parentes de terceiro grau (tios e sobrinhos), que alcançava apenas os parentes de segundo grau; e proibiu-se também o nepotismo cruzado, aquele em que o agente público utiliza sua influência para possibilitar a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em cargo em comissão ou de confiança ou função gratificada não subordinada diretamente a ele. A vedação do nepotismo representa os princípios da impessoalidade, moralidade, eficiência e isonomia, de acordo com o decidido na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC nº 12). A partir de agora, temos a palavra da Suprema Corte, dizendo que o nepotismo ofende os princípios republicanos, previstos nos arts. 5º e 37 da Constituição Federal. Princípio da autotutela Como o Poder Público está submetido a lei, sua atuação é voltada ao controle de legalidade e quando esse poder é exercido pela própria Administração, esses atos são denominados de autotutela. A autotutela permite que o Poder Público anule ou revogue seus atos administrativos, quando forem inconvenientes com a lei. Para tanto, não será necessária a intervenção do Poder Judiciário. Impõe-se a Administração Pública o zelo pela regularidade de sua atuação (dever de vigilância), ainda que para tanto não tenha sido provocada. Essa forma de controle interno se dá em dois momentos: com a anulação de atos ilegais e contrários ao ordenamento jurídico, e a revogação de atos em confronto com os interesses da Administração, cuja manutenção se afigura inoportuna e inconveniente. No entanto, essa autotutela apresenta algumas limitações objetivas e subjetivas, decorrentes do princípio da segurança jurídica. Princípio da Igualdade Também conhecido como Princípio da Isonomia, considera que a Administração Pública deve se preocupar em tratar igualmente as partes no processo administrativo, sem que haja discriminações não permitidas. O objetivo é tratar o administrado com urbanidade, com equidade, com congruência. No processo administrativo, busca-se uma decisão legal e justa, pois se deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades. Princípio da Finalidade A Administração Pública deve satisfazer a pretensão do interesse público, caso não seja satisfeita a vontade, leva-se à invalidade do ato praticado pelo administrador. Por exemplo, uma passeata de interesse coletivo, autorizadas pela Administração Pública, poderá ser dissolvida, se tornar-se violenta, a ponto de causarem problemas à coletividade (desvio da finalidade). Princípio da Motivação A motivação é um dos critérios entre a discricionariedade e a arbitrariedade, levando-se a conclusão de que o que não é motivado é arbitrário. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello nos seguintes termos: Dito princípio implica para a Administração o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada, nos casos em que este último aclaramento seja necessário para aferir-se a consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo. 1364174 E-book gerado especialmente para RITA GISELE MOREIRA MENDONCA . 6 Por ele, a autoridade administrativa deve demonstrar as razões que permitiram tomar determinada decisão. A motivação é a exigência do Estado de Direito. Sem a explicitação dos motivos fica difícil aferir a correção do que foi decidido. A falta de motivação no ato discricionário é o que permite a ocorrência de desvio de poder e até mesmo de abuso, devido a impossibilidade de controle judicial, pois como dito anteriormente, a motivação é o que permite aferir a intenção do agente. Princípio da Segurança Jurídica O Estado como garantidor deve conceder segurança jurídica aos cidadãos, devido a necessidade de demonstrar que embora seja o detentor de poder maior, deve-se dosar o controle da utilização deste poder. A Segurança Jurídica garante aos cidadãos os seus direitos naturais, como por exemplo, direito à liberdade, à vida, à propriedade, entre outro. Em sentido amplo ela refere-se ao sentido geral de garantia, proteção, estabilidade de situação ou pessoa em vários campos. Devemos pensar que em sentido amplo está ligada à garantia real de direitos que possuem amparo na Constituição Federal, como por exemplo os que são reconhecidos pelo artigo 5º, do citado diploma legal. Em sentido estrito, a segurança jurídica assume o sentido de garantia de estabilidade e de certeza dos negócios jurídicos, admite que as pessoas saibam previamente que, uma vez envolvidas em certa relação jurídica, esta se mantém estável, mesmo se alterar a base legal sob a qual se institui. Não permite que os envolvidos sofram alterações em razão de constante mudança legislativa É mais voltada ao aspecto formal, típico do Estado de Direito Liberal e característico dos sistemas jurídicos positivados, reconhecendo o momento exato em que uma lei entra em vigor e quando pode ser revogado. Questões 01. (USP - Agente Técnico de Assistência à Saúde (Psicólogo) – USP/2017). Um servidor público utiliza sua verba de representação ou cartão corporativo em negócios não previstos à sua condição de pessoa pública ou do exercício profissional. Com base nestas informações, os princípios de Administração Pública atingidos são: (A) Legalidade e publicidade. (B) Moralidade e impessoalidade (C) Impessoalidade e publicidade. (D) Moralidade e legalidade 02. (SEDF - Conhecimentos Básicos - Cargos 36 e 37 – CESPE/2017). Em relação aos princípios da administração pública e à organização administrativa, julgue o item que se segue. O administrador, quando gere a coisa pública conforme o que na lei estiver determinado, ciente de que desempenha o papel de mero gestor de coisa que não é sua, observa o princípio da indisponibilidade do interesse público. ( ) Certo ( ) Errado 03. (MPE/RN - Técnico do Ministério Público Estadual - Área Administrativa – COMPERVE/2017). A Administração Pública, nos termos do art. 37 da Constituição Federal (CF), deve obedecer a certos princípios. Tendo em vista os princípios constitucionais expressos no art. 37, da CF, (A) a moralidade administrativa, embora seja observada por grande parte dos administradores, não se configura um princípio positivado no ordenamento jurídico brasileiro. (B) a publicação do nome dos servidores públicos com seus respectivos vencimentos em sítios eletrônicos, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, é legítima, haja vista oprincípio da publicidade dos atos administrativos. (C) o princípio da legalidade determina que a Administração Pública não pode ser obrigada a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei. (D) o princípio da impessoalidade, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, possibilita a contratação de parentes de terceiro grau da autoridade nomeante para o exercício de cargo em comissão. 1364174 E-book gerado especialmente para RITA GISELE MOREIRA MENDONCA . 7 04. (Prefeitura de Belo Horizonte /MG - Procurador Municipal – CESPE/2017). A respeito dos princípios aplicáveis à administração pública, assinale a opção correta. (A) Dado o princípio da autotutela, poderá a administração anular a qualquer tempo seus próprios atos, ainda que eles tenham produzido efeitos benéficos a terceiros. (B) Apesar de expressamente previsto na CF, o princípio da eficiência não é aplicado, por faltar-lhe regulamentação legislativa. (C) Ao princípio da publicidade corresponde, na esfera do direito subjetivo dos administrados, o direito de petição aos órgãos da administração pública. (D) O princípio da autoexecutoriedade impõe ao administrador o ônus de adequar o ato sancionatório à infração cometida. 05. (IF Sul/MG - Assistente em Administração – IFSUL-MG/2016). A divulgação oficial do ato da Administração para ciência do público em geral, com efeito de início da atuação externa, ou seja, de gerar efeitos jurídicos, corresponde à qual Princípio da Administração Pública, conforme Constituição da República Federativa do Brasil de 1988? (A) Princípio da Moralidade. (B) Princípio da Legalidade. (C) Princípio da Publicidade. (D) Princípio da Impessoalidade. 06. (TRT/8ª Região (PA e AP) - Analista Judiciário - Área Administrativa – CESPE/2016). A respeito dos princípios da administração pública, assinale a opção correta. (A) Decorre do princípio da hierarquia uma série de prerrogativas para a administração, aplicando-se esse princípio, inclusive, às funções legislativa e judicial. (B) Decorre do princípio da continuidade do serviço público a possibilidade de preencher, mediante institutos como a delegação e a substituição, as funções públicas temporariamente vagas. (C) O princípio do controle ou tutela autoriza a administração a realizar controle dos seus atos, podendo anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos, independentemente de decisão do Poder Judiciário. (D) Dado o princípio da autotutela, a administração exerce controle sobre pessoa jurídica por ela instituída, com o objetivo de garantir a observância de suas finalidades institucionais. (E) Em decorrência do princípio da publicidade, a administração pública deve indicar os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. 07. (TRT/8ª Região (PA e AP) - Técnico Judiciário - Área Administrativa – CESPE/2016). A respeito dos princípios da administração pública, assinale a opção correta. (A) Em decorrência do princípio da autotutela, apenas o Poder Judiciário pode revogar atos administrativos. (B) O princípio da indisponibilidade do interesse público e o princípio da supremacia do interesse público equivalem-se. (C) Estão expressamente previstos na CF o princípio da moralidade e o da eficiência. (D) O princípio da legalidade visa garantir a satisfação do interesse público. (E) A exigência da transparência dos atos administrativos decorre do princípio da eficiência. 08. (TRT - 8ª Região (PA e AP) - Analista Judiciário - Serviço Social – CESPE/2016). Assinale a opção correta a respeito dos princípios da administração pública. (A) O princípio da eficiência deve ser aplicado prioritariamente, em detrimento do princípio da legalidade, em caso de incompatibilidade na aplicação de ambos. (B) Os institutos do impedimento e da suspeição no âmbito do direito administrativo são importantes corolários do princípio da impessoalidade. (C) A administração deve, em caso de incompatibilidade, dar preferência à aplicação do princípio da supremacia do interesse público em detrimento do princípio da legalidade. (D) A publicidade, princípio basilar da administração pública, não pode sofrer restrições. (E) A ofensa ao princípio da moralidade pressupõe afronta também ao princípio da legalidade. 09. (TCE/PR - Analista de Controle – Contábil – CESPE/2016). O princípio da proteção à confiança da administração pública (A) determina que a administração pública atenda apenas ao que a lei impõe. 1364174 E-book gerado especialmente para RITA GISELE MOREIRA MENDONCA . 8 (B) dá à administração pública o poder da execução imediata das decisões administrativas, possibilitando a criação de obrigações para o particular. (C) corresponde ao aspecto subjetivo do princípio da segurança jurídica. (D) é considerado uma imposição da limitação à discricionariedade da administração pública. (E) é um dos princípios expressamente arrolados no art. 37 da Constituição Federal de 1988. 10. (IF-AP - Contador - FUNIVERSA/2016). Os princípios que regem a Administração Pública podem ser divididos em dois grupos: os expressos e os implícitos ou reconhecidos. A propósito desse assunto, assinale a alternativa correta. (A) A CF, no caput do art. 37, estabelece, de forma expressa, alguns princípios básicos. São eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, supremacia do interesse público, publicidade e eficiência. (B) Os princípios da proporcionalidade, da indisponibilidade, da autotutela e da eficiência são princípios implícitos ou reconhecidos. (C) Prevê-se, expressamente, que a Administração Pública seja regida pelos princípios da legalidade, moralidade, economicidade, publicidade e impessoalidade. (D) De acordo com o princípio da legalidade, os agentes públicos têm autonomia de vontade, ou seja, possuem liberdade para fazer o que for necessário, desde que não haja proibição legal. (E) O princípio da moralidade administrativa impõe ao agente administrativo a observância dos princípios éticos, da boa-fé e da lealdade, e não apenas a conformidade com a norma jurídica. 11. (UFCG - Administrador – UFCG/2016). Ao exercício da Administração Pública cabe obedecer aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Assim, pode-se dizer que: (A) O princípio da legalidade classifica atos configuradores de improbidade na administração pública, aos que importam em enriquecimento ilícito, aos que violam os princípios constitucionais, e aos que causam prejuízo ao erário. (B) O princípio da impessoalidade determina a observância do critério da divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição. (C) O princípio da moralidade estabelece o concurso público como requisito obrigatório para investidura em cargo ou emprego público, ressalvadas as nomeações para cargos comissionados. (D) O princípio da publicidade exige observâncias as normas legais e regulamentares, bem como aos atos praticados visando a fim proibido em lei ou regulamento. (E) O princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza e rendimento funcional, agregando as atividades desempenhadas pela legalidade, como também resultados positivos para o serviço público. 12. (Prefeitura de Juiz de Fora/MG - Auditor Fiscal – AOCP/2016). Sobre o Princípio da Motivação, é lícito afirmar que ele (A) obriga o Estado a proporcionar aos seus agentes públicos condições para que estejam sempre motivados a atender o interesse público. (B) garante que o Poder Público exerça o controle sobre os próprios atos, podendo anular os ilegais e revogar os inconvenientes, sem a necessidade de buscar o Poder Judiciário (C) obriga que o administrador público obedeça à lei e ao Direito, o que inclui os princípiosadministrativos, sob pena de responder disciplinar, civil e criminalmente (D) determina que o administrador público deve expor os fundamentos de fato e de direito que embasaram sua decisão ou ato praticado. (E) decorre do próprio Estado de Direito e motiva à autoridade competente a se sentir obrigada a dar publicidade de seus atos. 13,. (Prefeitura de Fronteira/MG - Advogado – MÁXIMA/2016). Sobre os princípios informativos da atuação administrativa assinale a alternativa CORRETA: (A) O princípio da legalidade não pode sofrer restrições, nem mesmo no caso de estado de sítio e estado de defesa. (B) Segundo a súmula vinculante nº 13 a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Essa súmula é a materialização do princípio da impessoalidade. 1364174 E-book gerado especialmente para RITA GISELE MOREIRA MENDONCA . 9 (C) O princípio da indisponibilidade do interesse público estabelece as sujeições a que se submete o administrador público e representa a proibição da renúncia ao interesse público. (D) Apenas deverão observar os princípios administrativos expressos na Constituição Federal a administração pública direta da União, Estados e Municípios. 14. (UFCG - Assistente em Administração – UFCG/2016). O Princípio da Publicidade exige uma atividade administrativa transparente ou visível para garantir que o administrado tome conhecimento dos comportamentos administrativos do Estado. Sobre esse princípio é correto afirmar: (A) Jamais se admite qualquer espécie de sigilo no exercício de funções administrativas. (B) Todos os atos administrativos devem ser escritos e sua eficácia é sempre condicionada à publicação no Diário Oficial da União. (C) Pode o administrador público, em situações específicas, excetuar a aplicação do princípio da publicidade. (D) O princípio da publicidade não pode admitir exceções. (E) Não pode haver sigilo de informações administrativas, mesmo quando tal for imprescindível à segurança do Estado e da sociedade. 15. (Câmara Municipal do Rio de Janeiro - Assistente Técnico Legislativo - Inspetor de Segurança - Prefeitura do Rio de Janeiro – RJ/2015). O princípio segundo o qual o administrador público não deve dispensar os preceitos éticos, que devem estar presentes em sua conduta, é o da: (A) publicidade (B) legalidade (C) impessoalidade (D) moralidade 16. (Câmara Municipal de Jaboticabal – SP - Assistente Administrativo Jurídico – VUNESP/2015). Entre os princípios constitucionais consagrados à Administração Pública, aquele que é específico do Estado de Direito, que o qualifica e que lhe dá a identidade própria, é o da (A) impessoalidade. (B) legalidade. (C) moralidade. (D) publicidade. Respostas 01. Resposta: D O princípio da legalidade, um dos mais importantes princípios consagrados no ordenamento jurídico brasileiro, consiste no fato de que o administrador somente poderá fazer o que a lei permite. É importante demonstrar a diferenciação entre o princípio da legalidade estabelecido ao administrado e ao administrador. Como já explicitado para o administrador, o princípio da legalidade estabelece que ele somente poderá agir dentro dos parâmetros legais, conforme os ditames estabelecidos pela lei. Já, o princípio da legalidade visto sob a ótica do administrado, explicita que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude lei. Esta interpretação encontra abalizamento no artigo 5º, II, da Constituição Federal de 1988. Princípio da Moralidade Administrativa A Administração Pública, de acordo com o princípio da moralidade administrativa, deve agir com boa-fé, sinceridade, probidade, lealdade e ética. Tal princípio acarreta a obrigação ao administrador público de observar não somente a lei que condiciona sua atuação, mas também, regras éticas extraídas dos padrões de comportamento designados como moralidade administrativa (obediência à lei). 02. Resposta: certo Em decorrência deste princípio, a Administração somente pode atuar pautada em lei. A Administração somente poderá agir quando houver lei autorizando ou determinando a sua atuação. A atuação da Administração deve, então, atender o estabelecido em lei, único instrumento capaz de retratar o que seja interesse público. Este princípio também se encontra implícito em nosso ordenamento, surgindo sempre que estiver em jogo o interesse público. 1364174 E-book gerado especialmente para RITA GISELE MOREIRA MENDONCA . 10 03. Resposta: B Informativo 782 STF É legítima a publicação, inclusive em sítio eletrônico mantido pela Administração Pública, dos nomes de seus servidores e do valor dos correspondentes vencimentos e vantagens pecuniárias. 04. Resposta: C Através do Princípio da Publicidade, os órgãos públicos tem o direito de receber dos órgãos públicos informações, pedir certidões, o que não é conseguido com facilidade na Administração. O habeas data é um dos remédios constitucionais para esse caso. 05. Resposta: C Constituição Federal Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. 06. Resposta: B Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, 2014. pp. 71-72: Por esse princípio entende-se que o serviço público, sendo a forma pela qual o Estado desempenha funções essenciais ou necessárias à coletividade, não pode parar. Dele decorrem consequências importantes: Necessidade de institutos como a suplência, a delegação e a substituição para preencher as funções públicas temporariamente vagas;” 07. Resposta: C Constituição Federal Art.37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. (LIMPE) 08. Resposta: B Devemos ter em mente que não há relação de hierarquia ou subordinação entre os princípios. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da impessoalidade “traduz a ideia de que a Administração tem de tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo, nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa”. E completa: “o princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia”. 09. Resposta: C O princípio da segurança jurídica deve ser visto com base em dois sentidos: 1. natureza objetiva: diz respeito à estabilização do ordenamento jurídico, a partir do respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada; 2. natureza subjetiva: diz respeito à proteção da confiança do cidadão frente às expectativas geradas pela Administração Pública. 10. Resposta: E A Administração Pública, de acordo com o princípio da moralidade administrativa,deve agir com boa- fé, sinceridade, probidade, lealdade e ética. Tal princípio acarreta a obrigação ao administrador público de observar não somente a lei que condiciona sua atuação, mas também, regras éticas extraídas dos padrões de comportamento designados como moralidade administrativa (obediência à lei). 11. Resposta: E De acordo com os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, o princípio da eficiência “impõe a todo agente público realizar as atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da 1364174 E-book gerado especialmente para RITA GISELE MOREIRA MENDONCA . 11 comunidade e de seus membros”. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2005). 12. Resposta: D A motivação consiste na declaração escrita, com relação ao motivo que determinou a prática do ato. É a demonstração, por escrito, de que os pressupostos autorizadores da prática do ato realmente estão presentes, isto é, de que determinado fato aconteceu e de que esse fato se enquadra em uma norma jurídica que impõe ou autoriza a edição do ato administrativo que foi praticado. 13. Resposta: C Em decorrência deste princípio, a Administração somente pode atuar pautada em lei. A Administração somente poderá agir quando houver lei autorizando ou determinando a sua atuação. A atuação da Administração deve, então, atender o estabelecido em lei, único instrumento capaz de retratar o que seja interesse público. 14. Resposta: C Art. 5º, CF: ( ) XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; 15. Resposta: D Segundo José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, o princípio da moralidade impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto.” (, 16ª Ed. pág. 20). 16. Resposta: B Segundo Alexandre Mazza, Inerente ao Estado de Direito, o princípio da legalidade representa a subordinação da Administração Pública à vontade popular. O exercício da função administrativa não pode ser pautado pela vontade da Administração ou dos agentes públicos, mas deve obrigatoriamente respeitar a vontade da lei. ATO ADMINISTRATIVO Ato administrativo é toda manifestação lícita e unilateral de vontade da Administração ou de quem lhe faça às vezes, que agindo nesta qualidade tenha por fim imediato adquirir, transferir, modificar ou extinguir direitos e obrigações. Os atos administrativos podem ser praticados pelo Estado ou por alguém que esteja em nome dele. Logo, pode-se concluir que os atos administrativos não são definidos pela condição da pessoa que os realiza. Tais atos são regidos pelo Direito Público. Deve-se diferenciar o conceito de ato administrativo do conceito de ato da Administração. Este último é ato praticado por órgão vinculado à estrutura do Poder Executivo. Nem todo ato praticado pela Administração será ato administrativo, ou seja, há circunstâncias em que a Administração se afasta das prerrogativas que possui, equiparando-se ao particular. Ato Administrativo: Ato e Fato Administrativo. Classificações dos Atos. Atos vinculados e discricionários. Requisitos de validade ou elementos dos atos administrativos. Mérito do Ato administrativo. Atributos. Espécies. Extinção. Convalidação. Conversão 1364174 E-book gerado especialmente para RITA GISELE MOREIRA MENDONCA . 12 O que qualifica o ato como administrativo é o fato que sua repercussão jurídica produz efeitos a uma determinada sociedade, devendo existir uma regulação pelo direito público. Para que esse ato seja caracterizado, é necessário que ele seja emanado por um agente público, quer dizer, alguém que esteja investido de munus público, podendo atuar em nome da Administração. Esse ato deve alcançar a finalidade pública, onde serão definidas prerrogativas, que digam respeito à supremacia do interesse público sobre o particular, em virtude da indisponibilidade do interesse público. Embora existam divergências, a doutrina mais moderna entende que os atos administrativos podem ser delegados, assim os particulares recebem a delegação pelo Poder Público para prática dos referidos atos. Conceitos de acordo com alguns doutrinadores: Para Hely Lopes Meirelles: “toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”.1 Para Maria Sylvia Zanella di Pietro ato administrativo é a “declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário”.2 Ato Administrativo x Ato da Administração Deve-se diferenciar o conceito de ato administrativo do conceito de ato da Administração. Este último é ato praticado por órgão vinculado à estrutura do Poder Executivo. Nem todo ato praticado pela Administração será ato administrativo, ou seja, há circunstâncias em que a Administração se afasta das prerrogativas que possui, equiparando-se ao particular. Todo ato praticado no exercício da função administrativa é conhecido como Ato da Administração. Essa expressão possui sentido mais amplo do que a expressão ato administrativo, que irá abranger apenas uma categoria de atos praticados em decorrência da função administrativa. O ato administrativo terá sua identidade oriundos de seus atributos normativos que são conferidos pela lei. Esses atributos são: presunção de legitimidade, exigibilidade, imperatividade e autoexecutoriedade. Dentre os atos da Administração, incluem-se: 3 1. Os atos de direito privado, corno doação, permuta, compra e venda, locação; 2. Os atos materiais da Administração, que não contêm manifestação de vontade, mas que envolvem apenas execução, como a demolição de uma casa, a apreensão de mercadoria, a realização de um serviço; 3. Os chamados atos de conhecimento, opinião, juízo o u valor, que também não expressam uma vontade e que, portanto, também não podem produzir efeitos jurídicos; é o caso dos atestados, certidões, pareceres, votos; 4. Os atos políticos, que estão sujeitos a regime jurídico-constitucional; 5. Os contratos; 6. Os atos normativos d a Administração, abrangendo decretos, portarias, resoluções, regimentos, de efeitos gerais e abstratos; 7. Os atos administrativos propriamente ditos. Dependendo do critério mais ou menos amplo que se utilize para conceituar o ato administrativo, nele se incluirão ou não algumas dessas categorias de atos da Administração. O importante é dar um conceito que permita individualizar o ato administrativo como categoria própria, na qual se incluam todos os atos da Administração que apresentem as mesmas características, sujeitando-se a idêntico regime jurídico. 1 Direito administrativo brasileiro, p. 145. 2 Direito administrativo, p. 196. 3 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, Editora; Atlas, 2014, SÃO PAULO 1364174 E-book gerado especialmente para RITA GISELE MOREIRA MENDONCA . 13Exemplo de Atos da Administração que não são Atos Administrativos: 1. Atos atípicos praticados pelo Poder Executivo: São hipóteses em que o Poder Executivo exerce atos legislativos ou judiciais. 2. Atos materiais praticados pelo Poder Executivo: São atos não jurídicos; que não produzem consequências jurídicas (Exemplo: Um funcionário do Executivo digitando algum documento). 3. Atos regidos pelo Direito Privado e praticados pelo Poder Executivo: Para que o ato seja administrativo, deverá, sempre, ser regido pelo Direito Público; então, se é ato regido pelo Direito Privado, é, tão somente, um ato da Administração. 4. Atos políticos ou de governo praticados pelo Poder Executivo. Atos Administrativos que não são Atos da Administração: São todos os atos administrativos praticados em caráter atípico pelo Poder Legislativo ou pelo Poder Judiciário. Fato x Fato Jurídico Todo acontecimento que decorrer da conduta humana, ou ainda, uma sucessão de atos que sejam alheios à atuação de pessoas é conhecido como fato. Em alguns casos, esses fatos interferem nas relações existentes entre pessoas e, dessa forma, precisam de regulamentação através de normas jurídicas, sendo assim, conceituados como fatos jurídicos. Nesse sentido, estabelece Luiz Guilherme Loureiro:4 "Fatos jurídicos são os acontecimentos em virtude dos quais as relações de direito nascem e se extinguem. Todos os acontecimentos suscetíveis de produção, aquisição, alienação, modificação ou extinção de direitos são caracterizados como fatos. jurídicos. Segundo a doutrina tradicional, tais acontecimentos tanto podem ser provenientes da atividade humana como podem decorrer da natureza". Os fatos jurídicos dividem-se em fatos da natureza (strictu sensu) e fatos de pessoas, também conhecidos como atos jurídicos (ato humano que manifesta vontade, de forma a interferir no direito). Em sentido restrito, os fatos jurídicos são fatos da natureza que geram consequências nas relações entre pessoas, já os atos jurídicos, por sua vez, configuram manifestação de vontade humana capaz de produzir efeitos na ordem jurídica, dependendo da regulamentação das normas de conduta. Fato Administrativo Fato administrativo é toda realização material da Administração em cumprimento de alguma decisão administrativa, tal como a construção de uma ponte, a instalação de um serviço público etc. […] O fato administrativo resulta sempre do ato administrativo que o determina (MEIRELLES, 2007, p.153). São aqueles que provocam modificação no Patrimônio da entidade, sendo, por isso, objeto de contabilização através de conta patrimonial ou conta de resultado, podendo ou não alterar o Patrimônio Líquido. O termo “Fato Administrativo” provém da literatura contábil do início do século XX, quando não havia ainda se desenvolvido nas empresas e nas escolas, a Administração como uma ciência ou prática autônoma, independente da Contabilidade. Mesmo o conceito tendo relação direta com a teoria contábil, modernamente pode-se afirmar existirem nas organizações os seguintes fatos: - Fato administrativo - Fato contábil - Fato patrimonial (contexto econômico) - Fato jurídico - Fato social (contexto sociológico) Os fatos administrativos podem ser: 4 LOUREIRO, Luís Guilherme -Curso Completo de Direito Civil. São Paulo: Editora Método, 2ª ed., 2008 1364174 E-book gerado especialmente para RITA GISELE MOREIRA MENDONCA . 14 - Permutativos, qualitativos ou compensativos: Representam trocas entre elementos ativos, passivos ou ambos, sem provocar variações no Patrimônio Líquido; - Modificativos ou quantitativos: Provocam variações no Patrimônio Líquido; - Mistos: Envolvem um fato permutativo e um modificativo, simultaneamente. ELEMENTOS O elemento quer dizer a parte que compõe um todo, e desta maneira é o que é externo ou antecedente ao ato, não pode ser parte dele. Desta maneira podemos considerar que elemento é o conteúdo e a forma. Conteúdo: é a disposição sobre a coisa, o objeto. Desta maneira se distinguem entre si, não sendo iguais. Tem relação com o que o ato dispõe, ou seja, o que o ato decide, opina, certifica, enuncia e altera na ordem jurídica. Forma: diz respeito à exteriorização do ato administrativo, do conteúdo e pode ter ou não previsão em lei. PRESSUPOSTOS Validade e Eficácia5 Como todo ato jurídico, o ato administrativo está sujeito a três planos lógicos distintos: a) existência; b) validade; c) eficácia. A aceitação da divisão ternária dos planos lógicos do ato jurídico foi difundida no Brasil por Pontes de Miranda, razão pela qual tem sido denominada de teoria tripartite ou pontesiana. O plano da existência ou da perfeição consiste no cumprimento do ciclo de formação do ato. O plano da validade envolve a conformidade com os requisitos estabelecidos pelo ordenamento jurídico para a correta prática do ato administrativo. O ato válido é aquele que foi criado em conformidade com as regras previamente estabelecidas na legislação pertinente. Para que um ato seja avaliado como válido é necessário que ele exista, quer dizer, seja perfeito. A validade é a compatibilidade entre o ato jurídico e o disposto na norma. Assim, de acordo com o silêncio da lei, não há atuação administrativa, tendo em vista a aplicação da estrita legalidade em matéria de Direito Administrativo, não sendo permitido ao agente público atuar sempre que não haja vedação por lei.6 No entanto, somente pode ser avaliada a validade de um ato, se ele for ao menos existente (perfeito), tratando-se de segundo plano de análise dos atos administrativos. · O plano da eficácia está relacionado com a aptidão do ato para produzir efeitos jurídicos. A interação do ato administrativo com cada um dos três planos lógicos não repercute nos demais. Constituem searas sistêmicas distintas e relativamente independentes. A única exceção a tal independência reside na hipótese dos atos juridicamente inexistentes, caso em que não se cogita de sua validade ou eficácia. Ato inexistente é necessariamente inválido e não produz qualquer efeito. A existência ou perfeição é o primeiro plano lógico do ato administrativo. Nesse plano é necessário a verificação dos elementos e pressupostos que compõem seu ciclo de formação. Após isso e, se presentes os requisitos, o ato passa a ser válido. O ato administrativo é perfeito quando cumpre todos os trâmites previstos em lei para a constituição, quando se esgota toda as etapas do processo constitutivo desse ato. 5 Mazza, Alexandre, Manual de Direito Administrativo, 4ª edição, 2014. 6 Carvalho, Mateus. Manual de Direito Administrativo. Editora Jus Podivm, 2ª edição, 2015. 1364174 E-book gerado especialmente para RITA GISELE MOREIRA MENDONCA . 15 Quando o ato estiver perfeito, ele não pode ser retratável, porém pode ser revisado e até anulado, em virtude do princípio administrativo da autotutela, previsto nas súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal. OBS: o ato imperfeito será aquele que ainda está em formação, sem que se tenha concluído as etapas estabelecidas em lei para que exista no ordenamento jurídico. O destino natural do ato administrativo é ser praticado com a finalidade de criar, declarar, modificar, preservar e extinguir direitos e obrigações. Os atos administrativos produzem efeitos próprios efeitos próprios e impróprios. Os efeitos próprios são aqueles típicos do ato, configurando o objeto ou o conteúdo da conduta estatal. Desta forma, o efeito principal ou próprio de um ato de desapropriação é a perda do bem público pelo particular. Os efeitos impróprios ou atípicos são os que decorrem, de forma indireta, daprática do ato administrativo, e se dividem em duas espécies, quais sejam: efeito reflexo e efeito prodrômico. O SILÊNCIO NO DIREITO ADMINISTRATIVO O silêncio administrativo no direito público, não tem o mesmo significado que o silêncio no direito privado, já que há ausência da manifestação de vontade pelos particulares, em conduta que manifesta os interesses egoísticos, em relações individuais. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o silêncio da administração não se trata de um ato jurídico, porém quando produz efeitos jurídicos, pode ser um fato jurídico administrativo. Eis o entendimento do autor: "o silêncio não é ato jurídico. Por isto, evidentemente, não pode ser ato administrativo. Este é uma declaração jurídica. Quem se absteve de declarar, pois, silenciou, não declarou nada e por isto não praticou ato administrativo algum. Tal omissão é um 'fato jurídico' e, in casu, um 'fato jurídico administrativo'. Nada importa que a lei haja atribuído determinado efeito ao silêncio: o de conceder ou negar. Este efeito resultará do fato da omissão, como imputação legal, e não de algum presumido ato, razão por que é de rejeitar a posição dos que consideram ter aí existido um 'ato tácito'." O entendimento majoritário, adotado pela doutrina é que o silencio da Administração Pública, em determinados casos, não produz qualquer efeito jurídico, exceto nos casos em que o próprio texto legal determina o dever de agir do poder público, definindo que a ausência de conduta enseja a aceitação tácita de determinado fato ou da negativa pelo decorrer do tempo. MÉRITO ADMINISTRATIVO. O mérito administrativo tem relação com o motivo, validade e objeto, não tratando-se de requisito para sua formação. O mérito consubstancia-se na escolha do objeto e valoração do ato feita pela Administração Pública, que possui poderes para decidir sobre a conveniência e oportunidade. Compreendem o merecimento os atos administrativos relacionados com a competência exclusiva, por sua vez, os atos vinculados não devem compreender o mérito, pois o Poder Executivo deverá obedecer os princípios e normas legais pertinentes. Requisitos: São as condições necessárias para a existência válida do ato. Do ponto de vista da doutrina tradicional (e majoritária nos concursos públicos), os requisitos dos atos administrativos são cinco: Competência: o ato deve ser praticado por sujeito capaz, trata-se de requisito vinculado. Para que um ato seja válido deve-se verificar se foi praticado por agente competente. 1364174 E-book gerado especialmente para RITA GISELE MOREIRA MENDONCA . 16 No Direito Administrativo quem define as competências de cada agente é a lei, que deverá limitar sua atuação e fazer as atribuições de cada agente. O ato deve ser praticado por agente público, assim considerado todo aquele que atue em nome do Estado, podendo ser de qualquer título, mesmo que não ganhe remuneração, por prazo determinado ou vínculo de natureza permanente. Podem ser englobados como agentes, os agentes políticos, que são os detentores de mandatos eletivos, secretários e ministros de Estado, considerando ainda os membros da magistratura e do Ministério Público. Os atos ainda poderão ser praticados por particulares em colaboração com o poder público, podendo se considerar aqueles que exercem função estatal, sem vínculo definido, como acontece com jurados e mesários, por exemplo. Além da competência para a prática do ato, se faz necessário que não exista impedimento e suspeição para o exercício da atividade. Deve-se ter em mente que toda a competência é limitada, não sendo possível um agente que contenha competência ilimitada, tendo em vista o dever de observância da lei para definir os critérios de legitimação para a prática de atos. Finalidade: O ato administrativo somente visa a uma finalidade, que é a pública; se o ato praticado não tiver essa finalidade, ocorrerá abuso de poder. Forma: é o requisito vinculado que envolve a maneira de exteriorização e demais procedimentos prévios que forem exigidos com a expedição do ato administrativo. Via de regra, os atos devem ser escritos, permitindo de maneira excepcional atos gestuais, verbais ou provindos de forças que não sejam produzidas pelo homem, mas sim por máquinas, que são os casos dos semáforos, por exemplo. A forma específica se dá pelo fato de que os atos administrativos decorrem de um processo administrativo prévio, que se caracterize por uma série de atos concatenados, com um propósito certo. A exigência de forma para a prática dos atos da Administração Pública decorre do Princípio da Solenidade, que pertence à atuação estatal, como forma de garantia de que os cidadãos serão contemplados com essa ação. Você deve estar se perguntando, qual seria a forma correta dos atos administrativos? Simples, os atos devem ser escritos, mesmo que não haja dispositivo legal que estabeleça essa obrigatoriedade, em língua portuguesa. Há, contudo, exceções que são definidas por lei específica, que é o caso de uma semáforo que se manifesta através de sinais. Ex: quando se acende a luz verde, significa que os condutores de veículos podem seguir. Não esquecer: A forma não configura a essência do ato, mas apenas o instrumento necessário para que a conduta administrativa atinja seus objetivos. Valendo-se, portanto, do princípio da instrumentalidade das formas, sabe-se que a forma não é essencial para à prática do ato, mas apenas o meio, definido em lei, em que o poder público conseguirá atingir seus objetivos. Motivo: Este integra os requisitos dos atos administrativos tendo em vista a defesa de interesses coletivos. Por isso existe a teoria dos motivos determinantes; O motivo será válido, sem irregularidades na prática do ato administrativo, exigindo-se que o fato narrado no ato praticado seja real e tenha acontecido da forma como estava descrito na conduta estatal. Difere-se de motivação, pois este é a explicação por escrito das razões que levaram à prática do ato. Objeto lícito: É o conteúdo ato, o resultado que se visa receber com sua expedição. Todo e qualquer ato administrativo tem por objeto a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas referentes a pessoas, coisas ou atividades voltadas à ação da Administração Pública. 1364174 E-book gerado especialmente para RITA GISELE MOREIRA MENDONCA . 17 Entende-se por objeto, aquilo que o ato dispõe, o efeito causado pelo ato administrativo, em decorrência de sua prática. Trata-se do objeto como a disposição da conduta estatal, aquilo que fica decidido pela prática do ato. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO Atributos são prerrogativas que existem por conta dos interesses que a Administração representa, são as qualidades que permitem diferenciar os atos administrativos dos outros atos jurídicos. Decorrem do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Por este princípio, o ato administrativo goza de prerrogativas conferidas pela doutrina. Tais regras, diferenciam os atos administrativos dos outros que sejam praticados pelo poder público e das atividades de particulares regularizadas pelo direito privado. São eles: 1. Presunção de Legitimidade: É a presunção de que os atos administrativos devem ser considerados válidos, até que se demonstre o contrário, a bem da continuidade da prestação dos serviços públicos. Isso não significa que os atos administrativos não possam ser contrariados, no entanto, o ônus da prova é de quem alega. O atributo de presunção de legitimidade confere maior celeridade à atuação administrativa, já que depois da prática do ato, estará apto a produzir efeitos automaticamente, como se fosse válido, até que se declare sua ilegalidade por decisão administrativaou judicial. 2. Imperatividade: É o poder que os atos administrativos possuem de gerar unilateralmente obrigações aos administrados, independente da concordância destes. É a prerrogativa que a Administração possui para impor determinado comportamento a terceiros. 3. Exigibilidade ou Coercibilidade: É o poder que possuem os atos administrativos de serem exigidos quanto ao seu cumprimento sob ameaça de sanção. A imperatividade e a exigibilidade, em regra, nascem no mesmo momento. Excepcionalmente o legislador poderá diferenciar o momento temporal do nascimento da imperatividade e o da exigibilidade. No entanto, a imperatividade é pressuposto lógico da exigibilidade, ou seja, não se poderá exigir obrigação que não tenha sido criada. Caso não seja cumprida a obrigação imposta pelo administrativo, o poder público, se valerá dos meios indiretos de coação, realizando, de modo indireto o ato desrespeitado. 4. Autoexecutoriedade: É o poder de serem executados materialmente pela própria administração, independentemente de recurso ao Poder Judiciário. A autoexecutoriedade é atributo de alguns atos administrativos, ou seja, não existe em todos os atos (Exemplo: Procedimento tributário, desapropriação, etc.). Poderá ocorrer em dois casos: a) Quando a lei expressamente prever; b) Quando estiver tacitamente prevista em lei (nesse caso deverá haver a soma dos seguintes requisitos: - situação de urgência; e - inexistência de meio judicial idôneo capaz de, a tempo, evitar a lesão. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Dentre as inúmeras formas de classificação dos atos, a doutrina traz as que são mais relevantes: Quanto à formação: Os atos se dividem em simples, complexo e compostos. Simples: depende de uma única manifestação. Assim, a manifestação de vontade de um único órgão, mesmo que seja de órgão colegiado, torna o ato perfeito, portanto, a vontade para manifestação do ato deve ser unitária, obtida através de votação em órgão colegiado ou por manifestação de um agente em órgãos singulares. 1364174 E-book gerado especialmente para RITA GISELE MOREIRA MENDONCA . 18 Complexo: decorre da manifestação de dois ou mais órgãos; de duas ou mais vontades que se unem para formar um único ato. Neste tipo, somam-se as vontades dos órgãos públicos independentes, em mesmo nível de hierarquia, de modo que tenham a mesma força, não se falando em dependência de uma relação com a outra. Aqui, os atos que formarão o ato complexo serão expedidos por órgãos públicos distintos. Exemplo: Decreto do prefeito referendado pelo secretário. Composto: manifestação de dois ou mais órgãos, em que um edita o ato principal e o outro será acessório. Como se nota, é composto por dois atos, geralmente decorrentes do mesmo órgão público, em patamar de desigualdade, de modo que o segundo ato deve contar com o que ocorrer com o primeiro. Exemplo: nomeação de ministro do Superior Tribunal feito pelo Presidente da República e que depende de aprovação do Senado. A nomeação é o ato principal e a aprovação o acessório. Quanto a manifestação de vontade: Atos unilaterais: Dependem de apenas a vontade de uma das partes. Exemplo: licença Atos bilaterais: Dependem da anuência de ambas as partes. Exemplo: contrato administrativo; Atos multilaterais: Dependem da vontade de várias partes. Exemplo: convênios. Quanto aos destinatários Gerais: os atos gerais tem a finalidade de normatizar suas relações e regulam uma situação jurídica que abrange um número indeterminado de pessoas, portanto abrange todas as pessoas que se encontram na mesma situação, por tratar-se de imposição geral e abstrata para determinada relação. Esses atos dependem de publicação para que possam produzir efeitos e devem prevalecer sobre a vontade individual. Exemplo: a Administração cria uma norma interna para que os servidores se reúnam todas as segundas com o chefe. Como se percebe, o ato não individualiza nenhum sujeito específico, e será aplicado de forma ampla a todos aqueles que estiverem nesse local. Individuais: são aqueles destinados a um destinatário certo, impondo a norma abstrata ao caso concreto. Nesse momento, seus destinatários são individualizados, pois a norma é geral restringindo seu âmbito de atuação. Não se fala em atividade em geral, mas sim de modo específico de quais agentes devem se submeter às disposições da conduta. Exemplo: promoção de servidor público Quanto à supremacia do poder público: - Atos de império: Atos onde o poder público age de forma imperativa sobre os administrados, impondo-lhes obrigações. Exemplos de atos de império: A desapropriação e a interdição de atividades. A Administração Pública atua com prerrogativa de poder público, valendo-se da supremacia do interesse público sobre o privado. Aqui, o poder público impõe obrigações, aplica penalidades, sem que se tenha que recorrer aos meios judiciais, em razão da aplicação das regras que exorbitam o direito privado, em prol do interesse da coletividade. Se os atos praticados contrariarem às normas vigentes, eles poderão ser anulados pela Administração ou pelo Judiciário, podendo ainda ocorrer a sua revogação por motivos de interesse público, se forem justificadas devidamente. Exemplo: autos de infração, por descumprimento das normas de trânsito. - Atos de gestão: são aqueles realizados pelo poder público, sem as prerrogativas do Estado, sendo que a Administração irá atuar em situação de igualdade com o particuar. Nesses casos, a atividade será 1364174 E-book gerado especialmente para RITA GISELE MOREIRA MENDONCA . 19 regulada pelo direito privado, de modo que o Estado não irá se valer das prerrogativas que tenham relação com a supremacia do interesse público. Trata-se de condutas que não restringem ou ainda que não admitem que o ente estatal possa se valer dos meios coercitivos para que haja uma execuão. Exemplo: a alienação de um imóvel público inservível. - Atos de expediente: São aqueles destinados a dar andamento aos processos e papéis que tramitam no interior das repartições. Os atos de gestão (praticados sob o regime de direito privado). Exemplo: contratos de locação em que a Administração é locatária) não são atos administrativos, mas são atos da Administração. Para os autores que consideram o ato administrativo de forma ampla (qualquer ato que seja da administração como sendo administrativo), os atos de gestão são atos administrativos. Quanto à natureza do ato: - Atos-regra: Traçam regras gerais (regulamentos). - Atos subjetivos: Referem-se a situações concretas, de sujeito determinado. - Atos-condição: Somente surte efeitos caso determinada condição se cumpra. Quanto ao regramento: - Atos vinculados: Possui todos seus elementos determinados em lei, não existindo possibilidade de apreciação por parte do administrador quanto à oportunidade ou à conveniência. Cabe ao administrador apenas a verificação da existência de todos os elementos expressos em lei para a prática do ato. Caso todos os elementos estejam presentes, o administrador é obrigado a praticar o ato administrativo; caso contrário, ele estará proibido da prática do ato. - Atos discricionários: O administrador pode decidir sobre o motivo e sobre o objeto do ato, devendo pautar suas escolhas de acordo com as razões de oportunidade e conveniência. A discricionariedade é sempre concedida por lei e deve sempre estar em acordo com o princípio da finalidade pública. O poder judiciário não pode avaliar as razões de conveniência e oportunidade (mérito), apenas a legalidade, os motivos e o conteúdo ou objeto do ato. Quanto aos efeitos: - Constitutivo: Gera uma nova situação jurídica aos destinatários. Pode ser outorgado um novo
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