Direito de Família 11 Eficácia do casamentol

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11.        EFICÁCIA DO CASAMENTO
        A igualdade dos cônjuges. Os efeitos do casamento. Deveres dos cônjuges. Direção da sociedade conjugal. Sustento da família e educação dos filhos. O exercício da atividade empresarial
  .1. A igualdade entre os cônjuges- art. 1565
Verificada a validade do casamento, tanto no que diz respeito à sua celebração, quanto no que tange à sua validade, cabe examinar o campo de sua eficácia.
Considerando a interpretação das normas do Direito de Família com fulcro nos princípios constitucionais, primeiramente se coloca o princípio da igualdade entre os cônjuges. Esta igualdade deve ser apreendida não só de uma perspectiva formal, mas, também, substancial, reconhecendo a igual dignidade entre marido e mulher, o que implica, necessariamente, o respeito à diferença.
De imediato são constatadas as grandes modificações ocorridas nas relações entre os cônjuges durante a vigência do Código Civil de 1916, pautado pela racionalidade eminentemente patriarcal, característica da época de sua elaboração, para, na atualidade, assegurar o reconhecimento da igualdade percebida como traço fundamental das relações familiares. As transformações ocorridas na sociedade durante o período posterior ao Código de 1916, impuseram ao Direito uma mudança de postura, sendo abandonada a valorização da figura do marido como ‘chefe de família’, para a plena igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges, concretizada, sobretudo, na direção conjunta da sociedade conjugal, notadamente após a Constituição Federal de 1988.
A incidência do princípio constitucional da  igualdade entre os cônjuges propiciou o redirecionamento do ordenamento jurídico brasileiro no sentido de reconhecer as conquistas obtidas pela mulher no decorrer do século XX. No que diz respeito às relações entre os cônjuges, a direção conjunta da sociedade conjugal veio a ser a mais importante. 
Desta perspectiva, o homem e a mulher assumem a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família, conforme dispõe o art. 1565.
2. Efeitos do casamento
 Da celebração do casamento válido decorrem vários efeitos a que ambos os cônjuges estão vinculados. Os efeitos do casamento são numerosos e complexos, dentre os quais se destacam: a criação da família matrimonializada, a vigência do regime de bens, os deveres recíprocos entre os cônjuges, os direitos e deveres em relação aos filhos. etc. A união conjugal consiste, não só em uma relação jurídica, mas, também, em uma relação moral.
O casamento transmite múltiplos efeitos e consequências no ambiente social e, especialmente, nas relações pessoais entre os cônjuges e entre estes e os filhos, gerando direitos e deveres disciplinados por normas jurídicas. Neste sentido, pode-se dizer que as relações decorrentes da constituição da família pertencem a  três categorias: sociais, pessoais e patrimoniais.
Os efeitos sociais projetam-se no ambiente social e irradiam suas consequências por toda a sociedade. Os efeitos de caráter pessoal limitam-se, em geral, aos cônjuges, sendo de natureza essencialmente ética e social. Dizem respeito aos direitos e deveres dos cônjuges, e dos pais em relação aos filhos. Os patrimoniais abrangem o regime de bens, a obrigação alimentar e os direitos sucessórios.
 a)    Efeitos sociais
Considerando a importância atribuída ao casamento, seus efeitos projetam-se no ambiente social e irradiam suas consequências por toda a sociedade. O principal efeito do casamento nesta esfera é a constituição da família matrimonial. Esta família é considerada como base do Estado e tem especial proteção, conforme define o art. 226 da Constituição Federal que reconhece, também, a união estável e a família monoparental.
Vale destacar que, em face das alterações constitucionais estendendo a proteção do Direito de Família às famílias formadas fora do casamento, tanto a família matrimonializada, quanto a extramatrimonial, são protegidas pelo Estado, e os filhos nascidos de qualquer uma delas são absolutamente iguais diante da lei.
De maneira sintética, pode-se afirmar que consistem em efeitos sociais do casamento:
a)1.- a criação da família matrimonial –art. 226, parágrafos 1º e 2º da CF, e art. 1513 do Código Civil;
A criação da família matrimonial tem a ver com o planejamento familiar, de livre escolha do casal, considerando que o art. 1513 proíbe qualquer pessoa, de direito público ou privado, de interferir na comunhão de vida instituída pela família. 
O planejamento familiar é colocado como uma decisão do casal (parágrafo 2º do art. 1 565 do Código Civil e art. 227, parágrafo 7º da Constituição), cabendo ao Estado promover as condições educacionais e financeiras para o exercício desse direito.
 A Lei n. 9 263/1996 regulamenta o dispositivo constitucional, estabelecendo as situações em que é permitida a esterilização voluntária (art.10), bem como a punição para quem realizar esterilização cirúrgica em desacordo, prevendo reclusão de 2 a 8 anos. Além disso, o Ministério da Saúde, mediante portarias, estabeleceu os procedimentos adequados.
Nos termos desta lei, o planejamento familiar consiste no “conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal”. 
O planejamento familiar impõe direitos e deveres, não apenas jurídicos, como também, éticos e morais, sob a égide da autonomia do casal e vedando-se qualquer forma de coerção.
a).2 - o estabelecimento do vínculo da afinidade entre cada cônjuge e os parentes do outro – art. 1595, parágrafos 1º e 2º;
a).3- a emancipação do consorte menor de idade – art. 5º do Código Civil, parágrafo único, inciso II ;
A realização do casamento antecipa a maioridade, emancipando o cônjuge A criação da família matrimonial tem a ver com o planejamento familiar, de livre escolha do casal, considerando que o art. 1513 proíbe qualquer pessoa, de direito público ou privado, de interferir na comunhão de vida instituída pela família.
a).4- a constituição do estado de casado
a).5- a presunção da concepção dos filhos na constância do casamento tem início com o estabelecimento da convivência conjugal (art. 1 597) e como termo final a dissolução da sociedade conjugal (art. 1 598).
b)   Efeitos pessoais
Os efeitos de caráter pessoal limitam-se, em geral, aos cônjuges, sendo de natureza essencialmente ética e social. Dizem respeito aos direitos e deveres dos cônjuges, e dos pais em relação aos filhos. 
- O principal efeito consiste na instituição da comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos (art. 1 511). Este dispositivo implica em união exclusiva e fidelidade recíproca (art.1 566). Esta comunhão de vida se vincula ao princípio da igualdade substancial, que respeita a diferença entre os cônjuges e a consequente preservação da dignidade das pessoas casadas.
- A priorização da comunhão de vida é complementada pelo art. 1 565 ao definir que homem e mulher assumem a condição de consortes e companheiros. O casamento confere aos cônjuges uma nova  situação jurídica, o estado de casados, forma pela qual são reconhecidos e aceitos em seu meio social.
- A igualdade se expressa, também, na possibilidade de qualquer nubente adotar o sobrenome do outro (parágrafo 1º do art. 1 565,), algo que anteriormente só era determinado à mulher, como um reflexo da valorização do homem na família patriarcal e hierarquizada. Ademais, a adoção do sobrenome do outro cônjuge aparece como uma opção livre, podendo qualquer um deles conservar o nome de solteiro. Verifica-se existir um tratamento da matéria sem distinção de gênero, fato que referenda o pressuposto de que qualquer efeito de alteração ou manutenção do sobrenome do outro cônjuge decorrente da separação pode ser aplicado a qualquer um deles, e não apenas à mulher.
Por outro lado, o art. 57 da Lei de Registros Públicos ( Lei 6015/1973) permite, excepcionalmente, alteração posterior em pedido motivado, ouvido o Ministério Público,e decidido por sentença. Outras especificações a esse respeito podem ser verificadas nos artigos 109 e 110 da mesma Lei.
No que diz respeito à união estável, o parágrafo 2º do artigo 57 da Lei 6015/73, acima mencionado, prevê a possibilidade de acréscimo do nome do companheiro, havendo expressa concordância do mesmo.
- Nos termos do art. 1 567, a direção da sociedade conjugal compete a ambos os cônjuges, em colaboração. Apenas em situações em que um deles se encontre em lugar remoto ou não sabido, encarcerado, interditado ou privado de consciência, a direção da família será exercida por apenas um dos cônjuges, conforme dispõe o art. 1 570. 
 c)    Efeitos patrimoniais
Os efeitos patrimoniais abrangem o regime de bens, a obrigação alimentar e os direitos sucessórios. Tais efeitos se expressam, principalmente, no regime de bens adotado, nas doações recíprocas, na obrigação de sustento dos filhos, no direito sucessório, na administração de bens dos filhos. 
- O regime de bens consiste na regulamentação dos interesses patrimoniais dos cônjuges. Consiste no conjunto de normas aplicáveis à relação familiar pertinentes aos interesses econômicos. Começa a vigorar desde a data do casamento, segundo disciplinam os parágrafos 1º e 2º do art. 1 639, podendo ser de quatro modalidades: comunhão universal, comunhão parcial (presumida, em razão do silêncio dos nubentes), separação de bens, e participação final nos aquestos. Aos nubentes cabe a opção pelo regime que deve ser firmado por escritura pública.
A princípio, o regime é imutável, após a celebração. O Código Civil, todavia, inovou nesta matéria, facultando a alteração do regime no curso do casamento. Porém, esta alteração não fica adstrita unicamente à vontade dos cônjuges, devendo ser submetida à autorização judicial, mediante pedido motivado de ambos.
- Na perspectiva de proteger o patrimônio da família, os arts. 1711 a 1722 regulam a instituição do bem de família.
- O art. 1 647 discrimina os atos que não podem ser praticados sem a anuência do outro cônjuge. A prática de qualquer um dos atos elencados sem a devida outorga conjugal se reveste de nulidade. Esta autorização deve ser escrita e expressa. Este dispositivo se vincula à segurança econômica da família e consiste em norma de ordem pública.
A decretação de nulidade dos atos praticados sem outorga só pode ser requerida pelo cônjuge a quem cabia concedê-la ou por seus herdeiros, conforme o art. 1650. Contudo, a recusa injustificada do cônjuge para a prática dos atos relacionados no art. 1647 pode ser suprida pelo juiz.
- O art. 1 838 assegura ao cônjuge sobrevivo os direitos sucessórios e o art.  1 845 inova ao incluí-lo como herdeiro necessário, na falta de ascendentes e descendentes, além de concorrer com os descendentes e ascendentes, nos termos definidos nos artigos 1 829, incisos I e II, 1 832 e 1 837. O direito sucessório só é reconhecido se ao tempo da morte de um dos cônjuges, o casal não estava separado (art. 1 830).
3. Deveres dos cônjuges  - Art. 1 566
Com a realização do casamento, nascem para os cônjuges situações jurídicas que impõem direitos e deveres recíprocos, consoante a ordem pública e o interesse social.
O art. 1 566 disciplina os deveres de ambos os cônjuges, elencando a fidelidade recíproca, a vida em comum no domicílio conjugal, a mútua assistência, o sustento, guarda e educação dos filhos, o respeito e consideração mútuos.
 I.   Fidelidade recíproca
O dever de fidelidade mútua decorre do caráter monogâmico do casamento e é imposto a ambos, em igual medida e força jurídica, significando, não só a proibição do adultério, como também a dedicação exclusiva e sincera entre os cônjuges. A infração a este dever por qualquer dos cônjuges configura o adultério (embora atualmente não mais disciplinado no Código Penal) e indica a falência da moral familiar, podendo acarretar a desagregação de toda a família, além de atingir a honra do outro cônjuge, injuriando-o gravemente..
Este dever é dotado de conteúdo negativo, ao exigir uma abstenção de conduta, enquanto os demais se referem a comportamentos positivos.
Implícito neste dever se coloca, ainda, o respeito à liberdade individual de cada um no sentido de realizar-se como pessoa no casamento, facultando-lhes praticar o culto que lhe aprouver, ter suas convicções políticas, etc.
  II. Vida em comum no domicílio conjugal
A vida em comum no domicílio conjugal, segundo uma visão geral, subentende a obrigação de conviverem  sob o mesmo teto. O matrimônio, a princípio, requer coabitação e esta, a seu turno, exige comunidade de existência, conforme os arts. 1511 e 1566 do Código Civil
Todavia, admitem-se exceções, como a residência temporária em locais separados por conta de exercício profissional. Há doutrinadores que não restringem a vida em comum à coabitação em domicílio familiar, aceitando a fixação de residências separadas, sem que isto descaracterize, necessariamente, o dever de vida em comum. A coabitação, neste sentido, deixa de ser um requisito absoluto. 
A presença contínua é dispensável, podendo cada um ausentar-se por motivos profissionais, encargos públicos, ou interesses particulares relevantes. Não se trata, portanto, de permanência absoluta, mas de presença regular e constante.
 O que caracteriza o abandono do lar é o animus , ou seja, a intenção de não mais regressar ao lar conjugal. A ausência do lar por um ano contínuo, sem motivo relevante (encargo público, exercício profissional, interesse particular relevante) caracteriza abandono voluntário, conforme o art. 1 573, IV.
 A escolha do domicílio deve ser feita por ambos os cônjuges, segundo define o art. 1 569, mantendo a primazia da igualdade entre os cônjuges.
  III. Mútua assistência
A comunhão de vida dá origem ao dever de ajuda, amparo e solidariedade recíprocos. A mútua assistência consiste, essencialmente, em ajuda e cuidados, nos aspectos morais, espirituais, materiais e econômicos. Trata-se de dever de conteúdo ético, devendo se expressar no cuidado do outro quando enfermo, no conforto em momentos de adversidades, no compartilhamento das dores e alegrias. Na base deste preceito situa-se a affectio maritalis.
O dever de mútua assistência perdura até mesmo depois da separação judicial (art. 1 576), somente se extinguindo quando a dissolução ocorre pelo divórcio.
 IV.  Sustento, guarda e educação dos filhos
O casamento faz nascer a família matrimonial, fazendo nascer, consequentemente, um dos principais efeitos do casamento que é o dever de sustentar, guardar e educar os filhos (art. 1566, IV).
Diante deste dever, devem os cônjuges assegurar os meios necessários fundamentais para a criação dos filhos, tais como alimentação, educação, assistência moral, convivência familiar normal. Trata-se de um munus jurídico e moral, cabendo-lhes criar e educar os filhos menores (arts. 227 e 229 da Constituição, 1566, IV e 1568 do Código Civil, Lei 8069/90 arts. 19 e 220, além da responsabilidade por atos lesivos por eles praticados, conforme disciplinam os arts. 932, 933, 934 e 942 do Código Civil. 
a) O sustento da família e a educação  dos filhos constituem deveres de ambos os cônjuges, segundo o art. 1 568. Os encargos relativos à família são distribuídos de forma igualitária, na proporção dos bens e do rendimento do trabalho de cada um, independentemente do regime de bens. O dever de sustento não se limita aos alimentos propriamente ditos, mas compreende vestuário, habitação, medicamentos, lazer e tudo mais que seja necessário à sobrevivência dos filhos. 
b) A guarda é, ao mesmo tempo, direito e dever dos pais, obrigando-os à prestar assistência material, moral e espiritual, e cuja infração pode provocar a perda do poder familiar. 
c) O dever de educação abrange a educação básica e complementar, segundo as condições sociais e econômicas dos pais. 
O ECA também impõe aos pais o dever de sustento, guarda e educação dos filhos. A omissão deste dever tem implicações de caráter civil, como a obrigação de prestar alimentos, e de caráterpenal, podendo caracterizar crime de abando material, previsto nos arts. 244 e 246 do Código Penal.
d) A obrigação de ambos os pais para com os filhos subsiste em casos de dissolução da sociedade conjugal, até atingirem a maioridade ( art. 1 579), na proporção de seus recursos e de suas possibilidades. A jurisprudência estende esta obrigação até a conclusão de curso universitário de filhos que não trabalhem.
Este dever é reforçado pelo art. 1 634 e seus incisos, ao disciplinar o exercício do poder familiar. 
e) O novo casamento de qualquer dos pais ou de ambos, não acarreta qualquer restrição no que diz respeito aos seus direitos e deveres em relação aos filhos, conforme dispõe o art. 1 636.
 V.    Respeito e consideração mútuos
Estes deveres decorrem do art. 1 511, segundo o qual o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Inspiram-se no princípio da dignidade da pessoa humana, que não é simplesmente um valor moral, mas um valor jurídico.
Vem da jurisprudência o estabelecimento de deveres implícitos, consubstanciados na sinceridade, no respeito à honra e à dignidade da família, no cuidado em não expor a situações degradantes. Estes deveres encontram justificativa no princípio da dignidade da pessoa humana.
Segundo menciona Maria Berenice Dias, a imposição coacta de deveres traz à lembrança a origem da palavra cônjuge, proveniente do verbo latino conjugare, formado da junção de cum jugare, que dentre outros sentidos, “significa a união de duas pessoas sob a mesma canga, donde conjugis quer dizer jungido ao mesmo cativeiro.” “O vocábulo jugum era o nome dado pelos romanos à canga, ou aos arreios que prendiam os animais às carruagens”.
Ainda segundo a mesma autora, apesar da imposição legal de deveres aos cônjuges, o inadimplemento por um ou ambos “em nada afeta a existência, a validade ou a eficácia do casamento”. O cônjuge credor, em caso de descumprimento dos deveres pelo outro, não pode buscar seu adimplemento em juízo. “A infringência dos deveres conjugais outorga legitimidade para a busca da separação, imputando ao infrator a culpa pelo fim do amor. Portanto, as regras estabelecidas para vigorar durante a vida em comum têm utilidade somente para fundamentar o pedido de separação”.
Esta constatação leva ao entendimento de que “não é a imposição de normas de conduta que consolida a estrutura conjugal. É a consciência dos papéis desempenhados a lealdade recíproca”. 
 4.Direção da sociedade conjugal  - Art. 1 567
Nos termos deste artigo, “a direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher...” .Na consideração deste dever impõe-se, de imediato, a igualdade dos cônjuges, incluindo-se, em seu âmbito, as questões referentes à representação da família, a fixação do domicílio do casal, a administração dos bens comuns, a realização de negócios jurídicos.
Se anteriormente todas estas questões eram afetas ao marido, em face da situação de incapacidade relativa da mulher casada, o texto constitucional pôs fim definitivo a este entendimento, embora a legislação infraconstitucional já houvesse concedido à esposa a função de ‘colaboradora’. O advento da Lei n. 4 121/62  - Estatuto da Mulher Casada – aboliu a incapacidade relativa da mulher e a Lei de Divórcio possibilitou a nova redação do art. 240 do Código de 1916, atribuindo à mulher a função de ‘colaboradora do marido nos encargos da família’. A direção da família continuava a cargo do marido, conforme determinava o art. 233.
A Constituição de 1988 veio a impor uma mudança de paradigma na noção jurídica de família. A partir de então, todas as regras do Código que ofendiam a igualdade dos cônjuges foram consideradas tacitamente revogadas.
A função unitária do chefe de família deixava de existir. A representação da família e a administração dos bens pertencentes ao casal passaram a ser atividades comuns a ambos os cônjuges. Inclusive, cada um administra seu patrimônio pessoal. O dever jurídico de manutenção da família também passa a ser dividido, na medida das possibilidades econômicas de cada um dos cônjuges. A definição do domicílio conjugal igualmente ficou a cargo de ambos os cônjuges, restando a via judicial na hipótese de divergência, conforme definiu o parágrafo único do art. 1 657 do Código Civil.
O Código de 2002, em consonância com os ditames constitucionais, manteve a nova racionalidade imposta à disciplina jurídica da família. Não trouxe maiores inovações, limitando-se a revogar expressamente aquilo que já estava tacitamente revogado.
Este dever de condução da sociedade conjugal deve ser exercido sempre no objetivo de promover o interesse do casal e dos filhos, compartilhando a direção moral e material da família.
Vale ressaltar que este compartilhamento de funções não autoriza um cônjuge a invadir a esfera pessoal do outro.
 5. Dever de sustento da família
Nos termos do art. 1568, os cônjuges são obrigados a concorrer para o sustento da família e educação dos filhos, na proporção de seus bens e do rendimento de seu trabalho. Esta obrigação naturalmente é igual entre os cônjuges, e independe do regime de bens.
6. A atividade empresarial entre cônjuges
O art. 966 do Código Civil define o conceito de empresário adotado pela legislação. 
O art. 977 disciplina o exercício da atividade empresarial entre cônjuges, estabelecendo que podem eles “ contratar sociedade entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime de comunhão universal de bens, ou no de separação obrigatória.”
No regime de comunhão universal os bens de ambos os consortes já lhes pertencem em comum e neste sentido, entende a doutrina que a sociedade entre eles seria uma espécie de ficção. No caso da separação obrigatória, a proibição decorre de disposição legal nos casos em que possam ser levantadas dúvidas ou questionamentos acerca do cumprimento das formalidades do casamento, ou no caso de cônjuges de idade avançada.
Depreende-se, então, ser permitida a sociedade empresária entre cônjuges casados sob o regime de comunhão parcial ou no de separação convencional, uma vez que em ambas as situações eles podem fazer contribuições individuais para a formação do patrimônio social.
O art. 978 autoriza o empresário casado a alienar imóveis que integrem o patrimônio da empresa de que isoladamente participa ou a gravá-los de ônus real, sem necessidade de outorga do cônjuge, qualquer que seja o regime de bens. Isto é possível em razão da separação patrimonial objetiva dos bens da sociedade e dos bens particulares.