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1 FACULDADE PADRÃO CURSO DE DIREITO GENSERICO DE BRITO LEMES A PUBLICIDADE ENGANOSA EM FACE AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR GOIÂNIA – GO 2015 2 GENSERICO DE BRITO LEMES A PUBLICIDADE ENGANOSA EM FACE AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Trabalho de Conclusão de Curso apre- sentado para obtenção do grau de Bacha- rel em Direito pela Faculdade Padrão. Professora Me. Marina Zava de Faria Nunes (Orientadora) GOIÂNIA – GO 2015 3 GENSERICO DE BRITO LEMES A PUBLICIDADE ENGANOSA EM FACE AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Monografia apresentada como requisito parcial para a conclusão do curso e ob- tenção do grau de bacharel em direito da Faculdade Padrão. Data da Defesa: 08 de Julho de 2015 BANCA EXAMINADORA: _______________________________________ Profª. Me. Marina Zava de Farias Nunes ______________________________________ Profª. Esp. Yara Hilário Medeiros Peixoto GOIANIA – GO 2015 4 Este trabalho é a prova de toda a minha dedicação e empenho em minha trajetória acadêmica. Dedico es- te a todos que necessitem do conhecimento aqui co- lacionado e a todos que passaram pela minha vida e contribuíram durante toda essa minha caminhada. 5 Acima de tudo agradeço, a minha protetora N. Sra. Aparecida e a Deus pela luz, paciência, persistência e pela dádiva da vida! A minha orientadora, profes- sora Marina Zava, a professora Yara Medeiros e demais professores que passaram para deixar sua dedicação, seus ensinamentos, e pela amizade de todos. A minha família, pela compreensão e incenti- vo para que eu pudesse percorrer este caminho e completar esta etapa em minha vida. Aos meus pais, que não puderam estar aqui, para viver tão grande alegria que seria a suas presença nesta minha ca- minhada. A todos meus amigos pelos momentos maravilhosos que passamos fazendo com que as di- ficuldades, fossem esquecidas e nos deixando mais fortes para enfrentarmos os desafios futuros. E a to- dos aqueles que, colaboraram para esta importante vitória. 6 “A mente que se abre a uma ideia, jamais voltará ao seu tamanho original”. Einstein 7 RESUMO A presente pesquisa faz uma análise do Código de Defesa do Consumidor em rela- ção à oferta, consumo, informação e publicidade enganosa e abusiva, destacando quando esta oferta e publicidade podem atingir a sociedade consumerista como um todo de forma negativa. Descrevendo seus efeitos persuasivos, demonstrando a in- fluência no comportamento do consumidor que é lesado e as responsabilidades ad- vindas da publicidade enganosa e abusiva. PALAVRA-CHAVE: Publicidade. Enganosidade. Consumidor. 8 SUMÁRIO INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 9 I. CAPITULO I DIREITO DO CONSUMIDOR 1.1 ORIGENS E EVOLUÇÃO DO DIREITO DO CONSUMIDOR .............................. 11 1.2 LEGISLAÇÃO ...................................................................................................... 13 1.3 RELAÇÃO DE CONSUMO .................................................................................. 14 1.4 SUJEITOS DA RELAÇÃO DE CONSUMO ......................................................... 15 1.5 PRINCIPIOS DO DIREITO DO CONSUMIDOR .................................................. 20 1.6 DIREITOS DO CONSUMIDOR ........................................................................... 23 2 CAPITULO II PUBLICIDADE 2.1 ORIGENS ............................................................................................................ 26 2.2 CONCEITO ......................................................................................................... 27 2.2.1 PUBLICIDADE X PROPAGANDA .................................................................... 27 2.3 PRINCIPIOS DA PUBLICIDADE ......................................................................... 28 2.4 AUTO REGULAMENTAÇÃO PUBLICITARIA ..................................................... 30 2.4.1 CONAR ............................................................................................................ 30 2.5 PUBLICIDADE ENGANOSA ............................................................................... 31 2.6 PUBLICIDADE ABUSIVA .................................................................................... 35 3. CAPITULO III RESPONSABILIDADE DA PUBLICIDADE ENGANOSA 3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL .............................................................................. 37 3.2 RESPONSABILIDADE PENAL ........................................................................... 38 3.3 RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA ......................................................... 39 CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 9 INTRODUÇÃO O ser humano tem livre iniciativa assegurar sua existência digna, conforme seus direitos sociais. Pois asseguremos esses valores e princípios dentre a Defesa do Consumidor. A Lei n. 8078/90, mostra a influência da publicidade enganosa e abusiva na vida dos consumidores. O conhecimento do imprescindível tema para os consumidores, uma vez que a oferta e apresentação devem segurar informações, claras, precisas, e ostensivas em linguagem que o consumidor não seja induzido a erro, e passe a adquirir produtos ou serviços que, caso fosse bem informado, não adquiriria. O desenvolvimento desta pesquisa, é tratar e referenciar à oferta da pu- blicidade, bem como a conceituação do consumidor e fornecedor, seguidos da con- ceituação de produto e serviços. Levar ao conhecimento dos leitores o que o Código de Defesa do Consumi- dor regra em relação à publicidade enganosa e abusiva. Dá-se um breve destaque ao ônus da prova a quem cabe o ônus, no caso da publicidade enganosa e abusiva, que a inversão do ônus da prova é legal. A oferta e a publicidade são mecanismos importantes para o fornecedor na venda de seus produtos e serviços. A questão im- portante é que não podem ser mecanismos que induzam os consumidores a erro. O consumidor tem o direito à escolha e não pode ser enganado. Além do mais, na pu- blicidade abusiva o consumidor não podem ser levado ao desrespeito de valores éticos e sociais. O tema abordado é dividido em três capítulos, tratando-se primeiramente temas referentes à evolução do direito do consumidor, legislação, relação de con- sumo defesa de direitos, oferta e publicidade, bem como a conceituação de consu- midor e fornecedor, seguidos da conceituação de responsabilidades civil, penal de produto e serviços. No primeiro capitulo será abordado,a origem e evolução do consumidor, legislação e a relação de consumo de publicidade regradas pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8078/90), procurando mostrar a influência da evolução da pu- blicidade na vida dos consumidores. A abordagem deste tema é imprescindível para nos consumidores, uma vez que somos influenciados a ofertas. Devemos assegurar sobre todas informações cabíveis, corretas, claras, precisas, para que nos consumi- 10 dores não sejamos induzidos ao erro e possamos à adquirir produtos e serviços que, caso fosse bem informado, não adquiriríamos. No segundo momento do trabalho, a busca é levar ao conhecimento dos leitores o que o Código de Defesa do Consumidor determina em relação à publicida- de enganosa e abusiva, princípios, transparências, vinculação contratual, auto regu- lamentação e dá-se também um breve destaque ao Conar. A oferta e a publicidade são mecanismos importantes para o fornecedor na venda de seus produtos e serviços. A questão importante é que não podem ser me- canismos que induzam os consumidores ao erro. O consumidor tem o direito à esco- lha e não pode ser enganado. Além do mais, na publicidade abusiva o consumidor não pode ser levado a desrespeitar valores éticos e sociais. Por fim no terceiro capitulo, será abordado a responsabilidade da publicida- de enganosa e abusiva. É importante frisar que o CDC concede ao consumidor di- versas vantagens com o intuito, se houver um eventual litígio, de equilibrar a sua situação junto a parte administrativa. Em esfera publicitária, o consumidor deve pro- var o conteúdo e divulgação da mensagem, delegando ao fornecedor a tarefa de demonstrar a veracidade do conteúdo, junto da parte civil e penal. Para avaliação e enriquecimento deste, foram utilizados doutrinas e artigos de doutrinadores de relevância como: Fabrício Bolzan Almeida, João Batista de Al- meida, Antônio Herman V. Benjamim, Claudia Lima Marques, Leonardo Roscoe Bessa, Fábio Ulhôa Coelho, José Geraldo Brito Filomeno, Waldo Júnior Fazzio, Bru- no Miragem, Rizzato Nunes, Flávio Tartuce, entres outros. Os conceitos, as pontuações e indicações que foram feitas, são de muita importância para o enriquecimento das pesquisas transcritas e demostradas neste trabalho. 11 CAPÍTULO I DIREITO DO CONSUMIDOR 1.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO DO DIREITO DO CONSUMIDOR O Direito do Consumidor é obra relativamente recente na doutrina e na le- gislação. Seu surgimento, como ramo do Direito, deu-se, principalmente, na metade do século passado. Entretanto, indiretamente, podem ser encontrados seus contor- nos, de forma esparsa, em diversas normas, jurisprudências e costumes dos mais variados países. Porém, o direito consumerista não era concebido como uma cate- goria jurídica distinta e, também, não recebia a denominação que hoje se apresenta. Um dos primeiros instrumentos de que se tem conhecimento em relação à tutela do consumidor, foi o Código de Hamurabi (2300 a.C.) que protegia o consumidor nos casos de serviços deficientes e procurava evitar o enriquecimento sem causa dos vendedores. Também o Código de Manu, vigente na Mesopotâmia, no Egito Antigo e na Índia do século XII a.C., protegia os consumidores indiretamente ao tentar regu- lar as trocas comerciais. A Lei das XII Tábuas, por sua vez, já exigia do vendedor uma obrigação de transparência, exigindo que ele definisse as qualidades essenciais dos produtos e proibindo-o de fazer publicidade mentirosa: Tábua VI - Da propriedade e da posse; 1. Se alguém empenhar a sua coisa ou vender em presença de testemu- nhas, o que prometeu terá força de lei. 2. Se não cumprir o que prometeu, que seja condenado em dobro. No século XIX e nas primeiras décadas do século XX, os ideais do Estado Liberal e da sociedade capitalista impregnaram o referido período com os princípios da livre concorrência, da autonomia da vontade e do pacta sunt servanda, trazendo reflexos na área jurídica, a qual continuava não reconhecendo o consumidor como categoria. Como já dito, foi a partir da década de 70 do século XX que as relações de consumo se tornaram objeto de um ramo jurídico autônomo, em decorrência das grandes alterações provocadas pelas revoluções industriais, urbanização, concen- tração capitalista, massificação social e dos contratos. Nas palavras de Amaral (2010, p.19-23): Sendo o consumo parte essencial do cotidiano do ser humano e o consumi- dor o sujeito em que se encerra todo o ciclo econômico, não poderia mesmo tal matéria restar esquecida pelos profissionais do direito, homens públicos e cientistas. O ramo jurídico que hoje chamamos de direito do consumidor tem origens nas sociedades capitalistas centrais (EUA, Inglaterra, Alemanha e França), embora já se conheça em direitos da antiguidade regras que, di- 12 reta ou indiretamente, protegiam a parte mais desfavorecida nas relações jurídico-comerciais. Todavia é bem mais recente a ocorrência de legislações nessa direção, ditadas cada vez mais pelo anseio de justiça social. Sendo que as primeiras legislações protetivas com tal foco surgem nos EUA, so- bretudo após a famosa mensagem do Presidente John F. Kennedy ao Con- gresso norte-americano, isso em 15.03.1962. Nessa mensagem Kennedy proclamou: Consumidores, por definição, somos todos nós. Eles são o maior grupo econômico, e influenciam e são influenciados por quase toda decisão eco- nômica pública ou privada. Apesar disso, eles são o único grupo importante, cujos pontos de vista, muitas vezes não são considerados. Nesse mesmo documento proclamou se “que o consumidor tem direito: à segurança, à informação, à escolha e a ser ouvido”. Por isso, desde 1983, a data de 15 de março é dedicada ao dia mundial dos direitos do consumidor. Posteriormente, a Organização Internacional das Associações de Consumidores (IOCU) acrescen- tou, aos quatros primeiros direitos, outros quatro direitos básicos, a saber: à satisfa- ção das necessidades básicas, à indenização, à educação, ao ambiente saudável”. Em nosso país, as primeiras legislações que merecem ser denominadas de defesa do consumidor (ainda que sem usar esse epíteto) começam, de forma tímida e restrita, entre as décadas de 30 e 60, quando foram sancionadas diversas leis e decretos (e decretos-leis) federais, quase todos de natureza criminal e tratando da usura, da saúde, da economia popular. Mas a Constituição Federal de 1934 já trazia as primícias desse novo tempo de “fomento da economia popular”, era assim deno- minada essa episódica preocupação estatal. Nessa Constituição, nos arts. 115 e 117 surgem, pela primeira vez, normas constitucionais de cunho protetivo da economia popular. Antes, porém, a usura já reprimida pelo Dec. 22.626, de 07.04.1933 (Lei de Usura). Desta forma encontra se na CF/1934: Art.115 e 117. A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da justiça e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite, a todos, exis- tência digna. Dentro desses limites, é garantida a liberdade econômica. (...) Art. 117. A lei promoverá o fomento da economia popular, o desenvol- vimento do crédito e a nacionalização progressiva dos bancos de deposito. Igualmente providenciara sobre a nacionalização das empresas de seguros em toda as suas modalidades, devendo constituir se em sociedades brasi- leiras as estrangeiras que atualmente operam no País. CF 88 - Art. 5 º. XXXII, O Estado promoverá,na forma da lei, a defesa do consumidor; Art. 48 ADCT, Por sua vez, o artigo 48 do ADCT da nova Constituição já determinava que, dentro de 120 dias da sua promulgação, deveria ser ela- 13 borado o código de defesa do consumidor. E finalmente, o CDC foi promul- gado em 1990, gerando importantes mudanças que, no decorrer dos anos 90 e na primeira década do século XXI, mudaram consideravelmente as re- lações de consumo, impondo uma maior qualidade na fabricação dos produ- tos e no próprio atendimento das empresas de um modo geral A partir da importância da proteção do consumidor, busca ressaltar a pre- sente pesquisa. O direito à informação como formas de tutela da relação de consu- mo, institutos jurídicos podem ser considerados como fontes de proteção e respeito a vulnerabilidade e hipossuficiência técnica do consumidor diante dos potenciais ris- cos de produtos e serviços. Ensina Marques (2005, p. 155). Sendo certo que no caso brasileiro trata-se de realização de um direito fun- damental (positivo) de proteção do Estado voltado ao consumidor (artigo 5º. XXXII da CF/88). O consumidor foi então, identificado constitucionalmente (artigo 48 ADCT) como agente a ser necessariamente protegido de forma especial. O referido artigo 48 do ADCT determina a elaboração de lei tutelar exatamente em forma de código, ou seja, um todo, construído de um con- junto de normas sistematizado por uma ideia básica, a ideia de proteção deste sujeito especial. A opção brasileira por um Código de Defesa do Con- sumidor, possui, destarte, clara origem constitucional. O sistema consumerista regula apenas as relações de consumo entre forne- cedor e consumidor, prevendo normas de ordem pública que estabelecem valores básicos e fundamentais em nossa ordem jurídica, tratando-se de normas de direito privado. O Código de Defesa do Consumidor é claro, em seu artigo 1º. ao dispor que suas normas dirigem-se à proteção prioritária de um grupo social, os consumidores e tais normas se constituem em normas de ordem pública e de interesse social. Leis de ordem pública, por seu turno, são aquelas que interessam mais diretamente à sociedade que aos particulares. A respeito do tema, Miragem (2007, p. 45) que: [...] A determinação da lei como de ordem pública, revela um status diferen- ciado à norma que ao expressar espécie de ordem pública e de proteção em razão da vulnerabilidade reconhecida ao consumidor, embora não a tor- ne hierarquicamente superior às demais, lhe outorga um caráter preferenci- al. De outra parte, na medida em que realiza o conteúdo de um direito fun- damental, de matriz constitucional, retira da esfera de autonomia privada das partes a possibilidade de derrogá-la (norma imperativa) [...]. 1.2 LEGISLAÇÃO A legislação consumerista é o conjunto de regras que compõem o CDC, é de natureza cogente, pois são normas de ordem pública e interesse social. Isto se dá pelo reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor. 14 Diz Cintra, (2007, p.11). Assim, para se saber se serão estas as normas aplicadas ou simplesmente a legislação comum do direito privado (Código Civil e demais legislação ex- travagante), é necessário que tenhamos de um lado um consumidor e de outro o fornecedor, daí a importância de compreendermos bem quem o le- gislador considerou como tais e assim definirmos uma relação de consumo. A Lei n.º 8.078/90 garante os direitos que todo o consumidor deve usufruir. Como foi possível observar existem alguns princípios gerais e direitos básicos reco- nhecidos pela necessidade dessa regulamentação, nasceu da prática da sociedade de massa, da própria filosofia social intervindo com valores constitucionais de igual- dade material no direito privado. São normas pensadas topicamente de uma finali- dade comum, sob o manto de princípios e valores comuns, de origens constitucional. Explica Benjamim (2010, p. 53) O Código de defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) É uma lei de função so- cial, traz normas de direito privado, mas de ordem pública (direito privado indispensável), e normas de direito público. É uma lei de ordem pública econômica (ordem pública de coordenação, de direção e de proibição) e lei de interesse social (a permitir a proteção coletiva dos interesses dos con- sumidores presente no caso), como claramente especifica seu art. 1º, tendo em vista a origem constitucional dessa lei. Do exposto conceito acima, entendemos que, o Código buscou amparar todas as pessoas envolvidas direta ou indiretamente nas relações de consumo, e estendendo o seu âmbito de aplicação de suas normas à coletividade de consumidores. 1.3 RELAÇÃO DE CONSUMO Toda relação de consumo pode ser conceituada de forma mais técnica como sendo o liame jurídico existente entre um fornecedor e o consumidor. Por meio deste conceito, nota-se, portanto, que a relação de consumo é composta por dois elemen- tos principais, quais sejam, o subjetivo e o objetivo. São elementos que representam os sujeitos envolvidos na relação de consumo e o próprio objeto dessa relação. O elemento subjetivo é aquele composto pela figura do consumidor e pela figura do fornecedor, já o objetivo é composto pela existência de mercadorias ou serviços en- volvidos na relação de consumo. O conceito de relação de consumo no Código de Defesa do Consumidor nos demostra que, consumo é a relação existente entre o consumidor e o fornecedor na compra e venda de um produto ou na prestação de um serviço. O código de defesa do consumidor tutela as relações de consumo e sua abrangência está adstrita às 15 relações negociais, das quais participam, necessariamente, o consumidor e o forne- cedor, transacionando produtos e serviços, excluindo destes últimos os gratuitos e os trabalhistas. Disto conclui se que, para que seja amparada pelo Código de Defesa do Consumidor, a relação tem que possuir todos estes aspectos, isto é, uma relação de negócios que visa a transação de produtos e ou serviços, feita entre um fornecedor e um consumidor. Assim, não basta a existência de um consumidor numa determi- nada transação para que ela seja caracterizada como relação de consumo. É preci- so, também, a existência de um fornecedor que exerça as atividades descritas no art. 3º do Código de Defesa do Consumidor. 1.4 SUJEITOS DA RELAÇÃO DE CONSUMO a) Consumidor Conforme art. 2º CDC É toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara se a consumidor a coletividade de pessoas, ain- da que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Segundo Bolzan (2013, p.97,105): As teorias nascidas para explicar o conceito de consumidor destinatário final foram a finalista e a maximalista. Doutrinadora que bem estudou a existên- cia destas duas teorias foi a de Claudia Lima Marques, mais precisamente desde 1.992 em seu livro Contratos no Código de Defesa do Consumidor. Os seguidores da corrente finalista, também conhecida como subjetiva, en- tendem que o consumidor de um produto ou serviço nos termos da definição trazida no art. 2º do CDC é o destinatário fático e econômico, ou seja, não basta retirar o bem do mercado de consumo, havendo a necessidade de o produto ou serviço ser efetivamente consumido pelo adquirente ou por sua família. Desta forma, numa visão mais extrema desta corrente estariam excluídos do conceito de consumidor todas as pessoas jurídicas e todos os profissionais, na medida em que jamaispoderiam ser considerados destinatários finais, pois o bem adquirido no mercado de alguma forma integraria a cadeia produtiva na elaboração de novos produtos ou na prestação de outros serviços. Os seguidores da corrente maximalista, como o próprio nome sugere, tra- zem uma definição mais ampla de consumidor, nele incluindo a pessoa jurídica e o 16 profissional, qualquer que seja a finalidade para a qual retirou o produto ou serviço do mercado de consumo. Aliás, a teoria em apreço exige apenas a retirada do bem do mercado de consumo para reconhecer a figura do consumidor, ou seja, basta ser o destinatário fático do produto ou do serviço. Mais uma vez, a precursora no estudo deste tema merece ser citada. Para Marques apud Bolzan (2013 p.98), “os maximalistas viam nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, e não normas ori- entadas para proteger somente o consumidor não profissional. O CDC seria um có- digo geral sobre o consumo, um código para a sociedade de consumo, que institui normas e princípios para todos os agentes do mercado, os quais podem assumir os papéis ora de fornecedores, ora de consumidores. A definição do art. 2º deve ser interpretada o mais extensamente possível, segundo esta corrente, para que as normas do CDC possam ser aplicadas a um número cada vez maior de relações no mercado”. Os seguidores dessa corrente consideram a definição do art. 2º no enfoque exclusivamente objetivo, independentemente de a pessoa jurídica ou de o profissio- nal terem finalidade de lucro quando adquirem um produto ou utilizam um serviço. Sendo o destinatário final simplesmente o destinatário fático do bem de consumo, bastará retirá-lo do mercado para ser considerado consumidor na visão maximalista. Após a entrada em vigor do Código Civil de 2002, foi inegável a perda de força da corrente maximalista, pois o novel diploma civilista preocupou-se em inserir em seu conteúdo disposições capazes de proteger o mais fraco numa relação entre “iguais”, como o reconhecimento, por exemplo, da boa-fé objetiva, segundo exausti- vamente tratado nos subitens anteriores. Marques Apud, Bolzan, (2013, p.103) tratar-se do denominado finalismo aprofundado e explica tal teoria como “uma interpretação finalista mais aprofundada e madura, que deve ser saudada. Em casos difíceis envolvendo pequenas empresas que utilizam insumos para a sua produção, mas não em sua área de expertise ou com uma utilização mista, principalmente na área dos serviços, provada a vulnerabi- lidade, concluiu-se a pela destinação final de consumo prevalente”. Miragem Apud Marques, (2013, p.103) também ressalta a existência do fi- nalismo aprofundado e identifica dois critérios básicos na sua apresentação: ■ primeiro, de que a extensão do conceito de consumidor por equiparação é medida excepcional no regime do CDC; 17 ■ segundo, que é requisito essencial para esta extensão conceitual, e por intermédio da equiparação legal (art. 29), o reconhecimento da vulnerabili- dade da parte que pretende ser considerada consumidora equiparada. Percebam que aqui o enfoque dado pelo autor seria o de enquadrar a pes- soa jurídica no conceito de consumidor por equiparação expresso no art. 29 do Di- ploma Consumerista, que envolve a tutela das pessoas expostas às práticas comer- ciais e contratuais abusivas. Desta forma, sendo uma empresa a vulnerável da rela- ção de consumo e demonstrada sua exposição a uma das práticas citadas, passível seria a incidência do CDC. Segundo posicionamento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, a comprovação da vulnerabilidade da pessoa jurídica é pressuposto sine qua para o enquadramento desta no conceito de consumidor previsto no CDC. Trata-se da ado- ção pela jurisprudência da Teoria Finalista, porém de forma atenuada, mitigada ou aprofundada que admite a pessoa jurídica como consumidora, desde que compro- vada sua fragilidade no caso concreto. Tal contexto é muito recorrente às relações envolvendo microempresas, empresas de pequeno porte, profissionais liberais, profissionais autônomos, dentre outros. No mesmo sentido de reforçar a excepcionalidade e necessidade da presen- ça de vulnerabilidade, destaca-se o posicionamento do STJ inserto no REsp 476.428: Direito do Consumidor. Recurso especial. Conceito de consumidor. Critério subjetivo ou finalista. Mitigação. Pessoa Jurídica. Excepcionalidade. Vulne- rabilidade. Constatação na hipótese dos autos. Prática abusiva. Oferta ina- dequada. Característica, quantidade e composição do produto. Equiparação (art. 29). Decadência. Inexistência. Relação jurídica sob a premissa de tra- tos sucessivos. Renovação do compromisso. Vício oculto. — A relação jurí- dica qualificada por ser “de consumo” não se caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em seus polos, mas pela presença de uma parte vulnerável de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro. — Mes- mo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre a pessoa-jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o CDC na busca do equilíbrio entre as partes. Ao consagrar o critério finalista para interpretação do conceito de consumi- dor, a jurisprudência deste STJ também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre forne- cedores e consumidores empresários em que fique evidenciada a relação de consumo. — São equiparáveis a consumidor todas as pessoas, determi- náveis ou não, expostas às práticas comerciais abusivas. — Não se conhe- ce de matéria levantada em sede de embargos de declaração, fora dos limi- tes da lide (inovação recursal). Recurso especial não conhecido (REsp 476.428/SC, Rel. Nancy Andrighi, j. 19-4-2005, DJ 9-5-2005). 18 a1) Consumidor por equiparação. A opção expressa no Código de Defesa do Consumidor de proteger não apenas o consumidor destinatário final surgiu da necessidade identificada pelo legis- lador de serem tuteladas outras pessoas, físicas ou jurídicas, de forma individual ou coletiva, além daquelas já protegidas segundo o disposto no art. 2º, caput, do aludi- do diploma, que tratou, conforme estudado, da conceituação de consumidor em sen- tido estrito, Neste sentido diz Miragem, (2010, p.87): O consumidor standard, presente no artigo 2º, caput, o CDC estabeleceu três definições de consumidor equiparado, ou seja, que se consideram con- sumidor por equiparação, com a finalidade de permitir a aplicação das nor- mas de proteção previstas no Código. Outras pessoas ou grupo de pessoas poderão enquadrar-se no perfil da vul- nerabilidade e, consequentemente, valer-se da proteção insculpida no Código de Defesa do Consumidor, mesmo não se encaixando no conceito de consumidor em sentido estrito. Esta é a visão de Marques, (2013, p.132) para quem “pessoas, gru- pos e mesmo profissionais podem intervir nas relações de consumo de outra forma, a ocupar uma posição de vulnerabilidade. Mesmo não preenchendo as característi- cas de um consumidor stricto sensu, aposição preponderante (Machtposition) do fornecedor e a posição de vulnerabilidade dessas pessoas sensibilizaram o legisla- dor e, agora, os aplicadores da lei”. Daí a importância da figura do consumidor por equiparação, que, nos termos do CDC, b) Fornecedor Vejamos agora algumas definições de fornecedor conforme aduz, Amaral,(2010 p.110). Fornecedor:“É qualquer pessoa física, ou seja, qualquer um que, a título singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil e de forma habitual ofereça no mercado produtos ou serviços, e a jurídica, da mesma forma, mas em associação mercantil ou civil e de forma habitual”. Fornece- dor “é o fabricante, o vendedor, ou o prestador de serviços.” Fornecedor “é aquele que presta um serviço ou entrega o produto.” Fornecedor é “todo comerciante ou estabelecimento que abastece ou fornece habitualmente uma casa ou um estabelecimento dos gêneros e mercadorias necessárias a seu consumo”. Fornecedor “é todo ente que provisione o mercado de con- sumo de produtos ou serviços”. 19 Assim, verifica-se que a primeira preocupação do legislador foi a de estabe- lecer parâmetros para a identificação dos componentes da relação jurídica de con- sumo, do qual trata primordialmente a lei sob comento. Nesse sentido, é bastante amplo, como já visto pelo próprio rol enunciativo do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor, o rol daqueles que colocam, em úl- tima análise, produto e serviços no mercado, à disposição dos consumidores. Como podemos citar alguns fornecedores; Grandes supermercados, feirantes, produtores e etc. em sentido que se toca a palavra fornecedor. Assim também é fornecedor de serviços pequenos e grandes empresários. Art.3º da Lei nº 8.078/90 nos diz: Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem ativi- dade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importa- ção, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços c) Produto O termo produto designa um tipo específico de bem com características de tangibilidade, isto é, tem existência física, como sendo um dos objetos da relação de consumo, ou seja, o resultado principal das relações de troca oferecidos num mer- cado para pessoas físicas ou jurídicas, visando proporcionar satisfação a quem os adquire ou consome. A visão ampliada de produto permite incluir serviços, métodos, persona- lidades e outros. O importante a observar é que quando as pessoas compram algo, procuram muito mais do que as características físicas existentes no produto. Os analistas, os economis- tas dizem que o produto deve proporcionar utilidade, quanto maior a utilidade proporcionada, mai- or a chance de ser escolhido entre as alternativas existentes. Os produtos podem proporcionar utilidade de tempo, forma, de lugar e de posse. Esta definição de produto vem do latim productus, de producere, em sentido amplo, diz se produto toda coisa ou toda utilidade que se extraiu de outra coisa que dela se obteve. Hoje produto é conceito de produto amplo e larga utilização em uma língua coloquial, tudo é produto como já foi uma coisa, é algo que foi feito para ser usado, consumido e desaparece tanto quanto é usado. 20 d) Serviços Serviço: "É qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista,"(parágrafo 2º, do art. 3º da lei 8.078/90). De acordo com, Tartuce, (2014, p.89) De início, cumpre esclarecer que, apesar de a lei mencionar expressamente a remuneração, dando um caráter oneroso ao negócio, admite-se que o prestador tenha vantagens indiretas, sem que isso prejudique a qualificação da relação consumerista. Constitui serviço não somente o desempenho de atividade ou de trabalho intelectual, como a execução de trabalho, ou de obra material. Onde quer que haja um encargo a cumprir, obra a fazer, trabalho a realizar, empreendimento a executar, ou cumprido, feito, realizado, ou executado, há um serviço a fazer, ou que se fez. Serviço, porém, é aplicado para distinguir o complexo de atividades exerci- das por uma corporação ou por uma entidade jurídica, exprimindo e designando as- sim a própria administração. Os serviços podem ser públicos, ou particulares, do- mésticos, comerciais, industriais, agrícola, profissionais, lícitos e ilícitos. Segundo Amaral, (2010, p.117). Constitui serviço não somente o desempe- nho de atividade ou de trabalho intelectual, como a execução de trabalho, ou de obra material. Onde quer que haja um encargo a cumprir, feito, realizado, ou execu- tado, há um serviço a fazer, ou que se fez. 1.5 PRINCIPIOS DO DIREITO DO CONSUMIDOR A compreensão da sistemática principiológica não tem cunho meramente doutrinário, acadêmico ou didático, suas consequências são práticas, sua aplicação é imediata e são os princípios que pautam vários outros dispositivos do ordenamen- to jurídico consumerista. No que toca ao tratamento constitucional, a defesa do consumidor é con- sagrada como direito fundamental, estando inclusa no rol dos direito e garantias in- dividuais do art. 5º (inciso XXXII). Também é norma programática, prevista no capí- tulo da ordem econômica, o dever do estado de proteção do consumidor através de políticas públicas (art. 170, V). Ainda prevê a Constituição Federal dever raramente 21 cumprido, esculpido no art. 150, § 5º, da CF, de que a lei deverá determinar medidas que esclareçam ao consumidor os impostos que incidem sobre as mercadorias. a) Principio da Vulnerabilidade Esse princípio básico e amplo que permeia o CDC (art. 4º, I, do CDC) é um superprincipio, é princípio dos princípios e não se trata apenas de uma presunção legal. O consumidor por definição é vulnerável, sendo, pois, essa a sua característi- ca imanente a sua qualidade independentemente a sua condição social, cultural ou econômica, seja ele consumidor pessoa física ou jurídica. Nesse sentido, explica Cintra, 2007 (p.17 a 22): A Vulnerabilidade, está previsto no código de Defesa do Consumidor, em seu art. 4º, I, é mais do que um conceito para a teoria maximalista, que am- plia a definição legal de consumidor. Ela é elemento de definição de quem é consumidor e ao mesmo tempo característica universal de todo consumidor. Todo consumidor é vulnerável em razão das práticas de mercado que im- põem técnicas sofisticadas e muitas vezes veladas de marketing que incen- tivam o consumo. b) Principio da transparência O princípio da transferência decorre do princípio da boa-fé, pois implica di- zer que o fornecedor não deve se valer de manobras escuras que obscureçam ca- racterísticas do produto, intenções ou outros elementos essenciais para a escolha pela aquisição ou não do produto. No caput do art. 4º do CDC que em seus incisos elenca os princípios inerentes à relação de consumo encontramos o dever de trans- parência, nos seguintes termos: Este art.4º diz: A política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendi- mento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, sa- úde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios. c) Principio da Boa-fé Em seu (art. 4º do CDC) a Boa-fé significa agir com lisura, com probidade, com honestidade. O ponto é saber o que significa dizer que CDC adotou a boa-fé “objetiva”. É objetiva porque não deve ser tomado o homem do caso concreto como 22 parâmetro parase saber se a relação atendeu à boa-fé ou não, mas sim o homem médio. Em falar homem médio significa dizer que não é nem o mais culto, experiente e inteligente da sociedade e nem o mais simples, menos estudado ou mesmo capaz de compreensão. Temos se tomar o padrão médio do brasileiro. Além do entendimento dos especialistas juristas que escreveram a respeito, também temos entendimento jurisprudencial em relação ao tema como o julgado no Superior Tribunal de Justiça na defesa do direito à transparência e boa-fé objetiva no: Recurso Especial 586.316/MG, Relatado pelo Ministro Hermam Benjamim, SEGUNDA TURMA, julgado em 17.04.2007. A Corte decidiu que é dever legal do fornecedor informar adequada e claramente sobre os riscos do pro- duto e/ou serviços fornecidos d) Principio da confiança Reza este princípio que na ocorrência de uma cláusula abusiva será esta nula desde quando estipulada, afinal molda desvantagens desmedidas ao consumi- dor. Para que fato como este que negam a boa-fé e equidade, a norma consumeris- ta organizou artigos de aplicação imperativa, de aplicação cogente, inibindo cláusu- las com facilidades unilaterais para outro lado da relação em detrimento ao consu- midor. O mínimo que o fornecedor pode transmitir é um serviço ou produto confiável, adequado ao uso regular do mesmo (neste sentido art. 52 do CDC). Art. 52, nos diz: No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de produtos ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informa ló prévio e adequadamente. e) Princípio da liberdade Ao consumidor deve ser garantida a liberdade de escolha, o que representa dizer que as políticas de defesa do consumidor devem zelar por um mercado amplo e competitivo. Estipula o art. 6º do CDC que: Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: II – a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços. Asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contrata- ções; Não há liberdade de escolha se houver monopólio por exemplo: Dessa forma, o Estado, em uma feição muito mais dirigista que adquiriu já no século passado, tem impedido dominações de mercado, em especial 23 com a atuação do CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica, cujas atribuições se encontram na lei 8884/94. O próprio CDC tem dispositi- vos que expressam esse princípio, como na proibição da venda casada (art. 38, I). 1.5 DIREITOS DO CONSUMIDOR Segundo o enunciado do art. 6º e seus incisos do Código de Defesa do Consumidor, (Lei 8.078 /90). Explica Filomeno (2007, p. 37 a 41) A proteção da vida, saúde, segurança, educação, informação adequada, proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, modificação das cláusu- las contratuais, efetiva prevenção e reparação de danos, acesso aos órgãos judiciais e administrativos, facilitação da defesa de seus direitos e adequada e eficaz prestação de serviços públicos em geral. a) Proteção da vida O reconhecimento deste direito subjetivo admite múltiplas eficácias. Por um lado, determina a proteção da vida do consumidor individualmente considerado em uma relação de consumo especifica, o que indica a necessidade de proteção de sua integridade física e moral. À proteção da saúde e à segurança do consumidor está intimamente vinculado, como é intuitivo, com a proteção do direito à vida. Por direito à saúde podemos considerar o direito a que se seja assegurado ao consumidor no oferecimento de produtos e serviços, assim como no consumo e utilização dos mesmos, todas as condições adequadas à preservação de sua inte- gridade física e psíquica. Já no que diz respeito ao direito à segurança, consiste ba- sicamente em direito que assegura proteção contra riscos decorrentes do mercado de consumo. b) Informação adequada Dentre os direitos positivos pelo CDC, é o direito à informação um dos que maior repercussão prática no cotidiano das relações de consumo. Note se, antes de outras considerações, que o direito à informação apresen- ta sua eficácia correspectiva na imposição aos fornecedores em geral de um dever de informar. Em nosso direito, o desenvolvimento do dever de informar, por marcada influência do direito europeu, decorre do princípio da boa-fé objetiva clara sobre os 24 diferentes produtos e serviços, com especificações correta de qualidade, caracterís- ticas, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; c) Proteção contra a publicidade enganosa e abusiva Estabelece o art. 6º, IV, do CDC; A proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços”. Métodos comerciais co- ercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou im- postas no fornecimento de produtos e serviços; A referência e a proibição das práticas abusivas no CDC tem caráter exem- plificativo, admitindo, além do que expressamente foi previsto pela legislação (em especial, o rol do art. 39), o reconhecimento de diversos comportamentos que por sua natureza, ou pelo fato de se darem no curso de uma relação de consumo, carac- terizam se como violadores da boa-fé e da confiança dos consumidores; d) Modificação das cláusulas contratuais O direito subjetivo do consumidor ao equilíbrio contratual constitui efeito da principiologia do direito do consumidor, muito especialmente dos princípios da boa- fé, da vulnerabilidade e, especialmente, do próprio princípio do equilíbrio. O equilíbrio contratual é antes de tudo, o equilíbrio dos interesses dos con- tratantes, consumidores e fornecedor, que estabeleçam prestações desproporcio- nais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamen- te onerosas, pode identificar da interpretação combinada dos artes. 6º, V, e 51, § 2º do CDC, é o direito à manutenção do contrato; e) Efetiva prevenção e reparação O art. 6º, VI, do CDC estabelece, dentre os direitos básicos do consumidor, “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coleti- vos e difusos”. A reparabilidade dos danos causados a consumidores, assim como a qualquer outra vítima deve ser feita sem qualquer tipo de limitação. f) Acesso aos órgãos judiciários e administrativos 25 O reconhecimento de direitos subjetivos aos consumidores, por se só, não assegura a efetividade da proteção jurídica conferida por lei. Neste sentido, é neces- sário tornar disponível ao consumidor a possibilidade real de defesa de seus interes- ses, o que na experiência brasileira incumbirá ao Estado por intermédio dos Órgãos da Administração pública e, de modo decisivo, do poder Judiciário. O art. 6º, do CDC, com este objetivo, vai consagrar como direito básico do consumidor “o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos, administrativa e técnica aos ne- cessitados”; g) Facilitação da defesa de seus direitos Em consequência da diretriz de efetividade da proteção dos consumidores, outro direito básico do consumidor de grande repercuto pratica é o que estabelece o art. 6º, VIII, do CDC, ao assegurar, A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz for veros- símil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordi- nárias de experiências. Nos termos do artigo 7º,os direitos previstos neste código não excluem ou- tros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja sig- natário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autorida- des administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade; h) Educação e divulgação sobre o consumo Há respeito de Educação e divulgação diz Filomeno (2007, p.38). Referida tarefa, de educar, pode ser de naturezas: Educação formal, ou se- ja, aquela transmitida em escolas, desde o primeiro grau, até o ensino uni- versitário, a respeito: educação formal: que se faz pelos meios de comuni- cação de massa, pelas entidades de defesa ou proteção do consumidor (os PROCONs, por exemplo) e pelas entidades não governamentais, como as associações de defesa do consumidor. 26 CAPÍTULO II – PUBLICIDADE 2.1 ORIGEM A publicidade originou se nos anunciados primórdios de três mil anos, com um anúncio em um papiro egípcio em Tebas, que ainda hoje se encontra em um museu Britânico de Londres, que em seu anunciado diz: Tendo fugido o escravo de seu empregador Hapu Shem, o tecelão, convida todos os bons cidadãos de Tebas a conhecê-lo. É um heteu, cinco metros de altura, pele resistente e olhos castanhos. Oferece um pedaço e meio de ouro a quem der informações sobre seu paradeiro para que retorne para a tenda de Hapu, o tecelão, que tecem os tecidos mais bonitos para todos os gostos; você receberá uma folha inteira de ouro. Na Grécia antiga, em torno de 480 AC, veio outro meio de publicidade. Foi via “axônios” (paralelepípedos) feito de madeira pintada de branco no qual estava escrito o Código de Leis de Sólon, após a batalha de Salamina contra os persas. Em Roma, veio a “alvorada” e “libelli.” As placas permanentes foram os pri- meiro pôsteres gigantes. E o segundo, o papiro foi anexado às paredes da mesma forma que os cartazes existentes. Ambos os meios foram usados para anúncios ofi- ciais, mas também poderiam ser anúncios sobre venda de escravos, entretenimento, casa de férias e objetos encontrados. Durante a Idade Média, as impressões em xilogravura são usadas. Os ma- nuscritos foram esculpidos em tábuas de madeira para carimbos de tinta (xilogravu- ras), que permitiram obter um certo número de reproduções em pergaminho. Há relatos históricos do papel da publicidade desde a antiguidade clássica. Assim os egípcios utilizavam de tais técnicas para estimular suas vendas através da utilização de papel (papiros), com propagandas através de anúncios em cartazes. Podemos citar ainda os primórdios da civilização, com pinturas feitas em rochedos, muralhas e afins. É interessante ressaltar que as técnicas eram utilizadas pela necessidade de comunicação e alcance do público consumidor, tal técnica que teve início instinti- vamente e atualmente é tão elaborada que até mesmo os psicólogos auxiliam na produção de material de publicidade, de acordo com a tendência cultural e estilo de vida da população. Um fato curioso neste início de utilização de publicidade e propa- ganda em jornais, era a falta de ética dos anunciantes. 27 Era comum publicidade falsas, pois não havia nenhuma regulamentação. Partindo então da necessidade de evitar transtornos nos veículos de comunicação da época, teve início o processo de regulamentação das campanhas publicitárias. Neste ponto, já podemos observar que a necessidade de metodologias e treinamento da utilização dos meios de comunicação era necessária, sendo assim, havia também a necessidade de profissionais capacitados em chamar a atenção do público, passar uma ideia ou pensamento, para forçar a memorização de uma opor- tunidade ao cliente e ter o poder de persuasão para convencer seu nicho de merca- do na aquisição de bens e serviços. Porém, foi necessário ainda quase 2 séculos para a organização de tais pensamentos e o início das agências de publicidade e propaganda. 2.2 CONCEITO Assim como sucede com o marketing, não é fácil definir publicidade. O Co- mitê de Definições da American Association of Advertising Agencies (AAAA) oferece a seguinte noção: Publicidade é qualquer forma paga de apresentação impessoal e promoção tanto de ideias, como de bens ou serviços, por um patrocinador identificado. Em tal sentido, a publicidade não é uma técnica pessoal, cara a cara, entre consumidor e fornecedor. Publicidade deriva de público, isto é, designa a qualidade do que é público. Na seara consumerista, tem como escopo despertar a massa de consumidores, tornando público um fato, uma ideia. É uma técnica de comunicação em massa, que busca vender produtos e serviços. A publicidade é a forma mais sofisticada da oferta e tem como objetivo a venda de um produto e serviço ou divulgação da empresa com finalidades lucrativas. 2.2.1 Publicidade X Propaganda Os termos publicidade e propaganda são utilizados indistintamente no Bra- sil. Não foi esse, contudo, o caminho adotado pelo Código de Defesa do Consumi- dor. Não se confunda publicidade e propaganda; Explica, Benjamin, 2010 (p.229). Embora, no dia-a-dia do mercado, os dois termos sejam utilizados um pelo outro. A publicidade tem um objetivo comercial, en- quanto a propaganda visa a um fim ideológico, religioso, filosófico, político, econômi- co ou social. 28 Fora isso, a publicidade, além de paga, identifica seu patrocinador, o que nem sempre ocorre com a propaganda. O Código de Defesa do Consumidor não cuida de propaganda. Seu objetivo é só, e tão só, a publicidade. 2.3 Princípios da publicidade Alguns princípios podem ser apontados como norteadores da elaboração do Código, que, como se sabe, tem por finalidade dorsal proteger o consumidor, não obstante incorpore valores próprios de outros microssistemas, como o ambiental e o concorrencial. Passemos a falar sobre os princípios basilares da publicidade. a) Princípio da identificação da publicidade A publicidade há de ser identificada pelo consumidor. O legislador brasileiro não aceitou a publicidade clandestina, nem a subliminar. Daí que a atividade publici- tária se rege, em primeiro lugar, pelo princípio da identificação da publicidade. b) Principio da vinculação contratual da publicidade Já no plano contratual, o Código referenda o princípio da vinculação da pu- blicidade. De acordo com seu texto, o consumidor pode exigir do fornecedor o cum- primento do conteúdo da comunicação publicitária. Nesse sentido prevê os art. 30 e 35 da Lei 8.078/90: Conforme o art. 30 da Lei 8.078/90 diz: Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Art. 35 da Lei 8.078/90 diz: Se o fornecedor de produto ou serviços recusar cumprir à oferta, apresenta- ção ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente é à sua livre es- colha. c) O princípio da veracidade da publicidade O Código consagrou o princípio da veracidade da publicidade ao proibir e definir a publicidade enganosa (art. 37, § 1º). É um dos mais importantes princípios da publicidade. Nas palavras de Almeida (1.998, p.81), É também aquele que tem 29 uma expressão legal mais antiga, mesmo quando o tratamento jurídico da publicida- de nãoultrapassa os limites da defesa da concorrência leal. d) Princípio da não abusividade da publicidade O princípio da veracidade tem um meio irmão que, embora não busque re- primir a enganosidade da mensagem publicitária, tem por objetivo reprimir desvios que prejudicam igualdade os consumidores: o princípio da não abusividade do anúncio (art. 37, § 2º). Nos moldes do que acontece no direito comparado e no próprio Código Bra- sileiro de Auto-regulamentação Publicitária, a lei distingue publicidade enganosa de publicidade abusiva. Ambas são definidas. Na maior parte das vezes, ao revés do que se dá a publicidade enganosa, a abusiva não afeta diretamente o bolso do con- sumidor, limitando se a agredir outros valores tidos como importantes pela socieda- de de consumo. e) Princípio da inversão do ônus da prova O princípio da inversão do ônus da prova, decorrente, de certa maneira, dos princípios da veracidade e da não abusividade da publicidade, assim como do reco- nhecimento da vulnerabilidade do consumidor, é adotado pelo Código. De acordo com o art.38. O ônus da prova da veracidade e correção da in- formação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. f) Princípio da transparência da fundamentação da publicidade Em conexão com o princípio da inversão do ônus da prova, reconhece se o princípio da transparência da fundamentação da publicidade, expresso no art. 36, parágrafo único. g) Princípio da correção do desvio publicitário Uma vez que desvio publicitário ocorra, ao lado de sua reparação civil, e re- pressão administrativa e penal, impõe se, igualmente, que os seus malefícios sejam corrigidos, ou seja, que o seu impacto sobre os consumidores seja aniquilado. Tal tem lugar através da contrapropaganda (corrective advertising), também acolhida pelo Código (art. 56, XII). 30 h) Princípio da lealdade publicitária O CDC comanda, expressamente, que um dos seus princípios é exatamen- te a “coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e cria- ções industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores” (art. 4º, VI). Ora, tal princípio geral do microssistema do CDC espalha por todas as suas províncias, não excluindo, por certo, o terreno fértil para tais práticas atentoriais à concorrência, o marketing. Publicidade que não quer assumir a sua qualidade é atividade que, de uma forma ou de outra, tenta enganar o consumidor. É o engano, mesmo o inocente, é repudiado pelo Código de Defesa do Consumidor. h) Princípio da transparência da fundamentação O parágrafo único do art. 36 traz o princípio da transparência da fundamen- tação da mensagem publicitária. O fornecedor tem ampla liberdade para anunciar seus produtos ou serviços. Deve, contudo, fazê-lo sempre com base em elementos fáticos e científicos: é sua fundamentação. De pouco adiantaria exigir a fundamenta- ção da mensagem publicitária (cuja carência está incluída no conceito de publicida- de enganosa) sem que se desse acesso aos consumidores. É esse dever que vem expresso no texto legal. 2.4 Auto regulamentação publicitária A Auto regulamentação publicitária se dá a frente ao CDC (Lei nº. 8.078/90), tendo em vista o relevo prático de que se reveste o disciplinamento específico dessa matéria no âmbito das múltiplas relações de consumo. 2.1.5 Conar O Conselho Nacional de Auto-regulamentação Publicitária (CONAR) foi fundado em 5 de maio de 1980 impulsionado pelo advento do Código Brasileiro de Auto-regulamentação Publicitária e, apesar da nomenclatura, de Código como nor- 31 ma legal não se trata, pois o conteúdo do diploma cinge-se apenas a diretrizes à ati- vidade publicitária. Nesse contexto, foi criado o conar, com vistas principalmente a proteger o setor da ação estatal e garantir a ética das propagandas. Esse modus operandi dos agentes integrantes da atividade publicitária contribui para a dificuldade em lidar com contratos de publicidade, pois a regulação específica do setor está fora da sistemáti- ca do ordenamento jurídico e voltada precipuamente a contratos entre entes priva- dos. A aplicação da Lei 8666/93, quando o assunto é qualquer contrato de publici- dade firmado com o Poder Público, não obstante ser obrigatória (e perfeitamente plausível, conforme se demonstrará), gera algumas incompatibilidades quando suas normas são contrapostas aos ditames da auto-regulamentação. Nesse diapasão, é de bom alvitre esclarecer a natureza jurídica do CONAR. Consoante o artigo 1º de seu estatuto social, É sociedade civil sem fins lucrativos, composta por entidades representati- vas do ramo publicitário, vale dizer, agências de publicidade, veículos e anunciantes, principalmente as primeiras. Ademais, será integrado por es- ses agentes isoladamente, além de entidades de defesa do consumidor. 2.5 PUBLICIDADE ENGANOSA O legislador demonstrou antipatia pela publicidade enganosa. E compreen- de se que assim seja. Esse traço patológico afeta não apenas os consumidores, mas também a sanidade do próprio mercado. Provoca, está provado, uma distorção no processo decisório do consumidor. O legislador, reconhecendo a complexidade e dinamismo da matéria, preferiu conceituar de maneira larga o que seja publicidade enganosa. Fica, de qualquer modo, como fundamento de sua proibição o reconhe- cimento de que o consumidor tem direito de ordem pública a não ser enganado, di- reito este agora adotado pelo direito brasileiro. Diz Benjamim (2010, p.245): Não se confunda publicidade falsa com publicidade enganosa. Aquela não passa de um tipo desta. O grande labirinto dessa matéria decorre exata- mente do fato de que a publicidade enganosa nem sempre é evidentemente falsa. Explica Almeida (1.993, p.90). A publicidade enganosa vicia a vontade do consumidor, que, iludido, acaba adquirindo produto ou serviço em desconformidade 32 com o pretendido. A falsidade está diretamente ligada ao erro, numa relação de cau- salidade. Exemplifica Cintra, (2007, p.54), Havia uma propaganda de um dropes, que quando o personagem colocava na boca um vento de gelo e neve soprava sobre si. Outra em que ao comer um chocolate a pessoa flutuava no ar. Não seria razoável se imputar como enganosas sob o argumento de que o consumidor estaria sendo induzido a pensar que tais coisas ocorreriam de fato no momento do consumo. Ulhôa, (1993, p.69) bem explica: A engenhosidade por omissão, nesse sen- tido, se caracteriza na hipótese de se revelar de tal forma importante o dado omitido que tal consumidor padrão deixaria de concretizar o negócio se dele soubesse ante- riormente. Exemplo de publicidade enganosa: Brasília – As empresas Coca-Cola, Vivo e TIM foram multadas hoje (9) pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC), órgão ligado ao Ministério da Justiça, por veiculação de publicidade enganosa. Integrante do grupo Coca-Cola, o Sistema de Alimentos e Bebidas do Brasil (Saab) foi condenado a pagar uma multa de R$ 1,158 milhão por ter veiculado propa- ganda na qual dizia que o produto Laranja Caseira seria suco, e não néctar. “Néctar é suco acrescido de outras substâncias”, justificou o diretor do DPDC, Amaury de Oliva. “A informação é um dos direitos do consumidor, porque é por meio dela que ele saberá o que consume. Sem a informação plena, ele pode não exercersua liberdade de escolha. Causa também pro- blema para o mercado, pois acaba sendo desleal com as outras empresas que não usam de má-fé e informam corretamente seu consumidor”. A Vivo foi multada em R$ 2,26 milhões pela forma “enganosa” como veicu- lou a campanha Vivo de Natal. “Durante a promoção de bônus, não ficavam claras para o consumidor as condições e as restrições da promoção. Eles prometiam que os consumidores ganhariam R$ 500 em ligações mais 500 torpedos. Só que as ligações estavam restritas a ligações locais e os torpe- dos eram restritos a um prazo de 30 dias”, informou Oliva. A TIM foi multada em R$ 1,654 milhão pela campanha publicitária Namoro a Mil. “As limitações e condições da promoção não eram apresentadas de forma clara. Não informava que os mil minutos eram divididos em 12 meses, o que daria apenas 84 minutos por mês. Depois desse limite o consumidor era cobrado, frustrando a expectativa gerada pela promoção. Também não havia informação de que a promoção de [envio de] torpedos era limitado a 500. Dizia apenas que o consumidor ganharia também torpedos”, disse o di- retor. Oliva lamentou o fato de as empresas multadas tenderem a protelar, via Justiça, o pagamento das multas. “O recolhimento é muito baixo. Menos de 5% das multas aplicadas são pagas”, disse. “Não pagam porque é garantido a elas o direito de recorrer ao Poder Judiciário, o que acaba virando regra, mas temos observado uma tendência importante de os juízes exigirem das empresas caução dessas multas quando elas recorrem ao Judiciário. E quando dói no bolso, as ações ficam mais caras e acabam desestimulando- as”. As empresas têm o prazo de dez dias após a publicação no Diário Oficial da União ou do recebimento da intimação formal da multa. “Deve estar para 33 vencer, porque isso foi feito na semana passada”, informou o diretor. “Al- guns advogados inclusive nos procuraram para saber detalhes sobre como apresentar os recursos”. Por meio de sua assessoria de imprensa, a TIM alegou ainda não ter sido notificada oficialmente e precisa analisar o processo antes de emitir um po- sicionamento. No entanto, explicou que “a campanha 'Namoro a Mil' foi feita em 2004 e que, desde que se reposicionou no mercado – há cerca de qua- tro anos - não trabalha mais com ofertas semelhantes, que envolvam con- cessão de bônus em minutos”. A assessoria da Coca-Cola, por sua vez, in- formou que tomou. Observa se que, as empresas mencionada foram multadas em alto valores pelos motivos cabíveis em suas publicidades enganosas, segundo o Ministério da Justiça, as empresas não demostraram de forma clara as condições real para a ob- tenção de suas propagandas. O governo também apurou que as empresas não informaram o grau de liti- gio de sua enganosidade, tendo dupla penalidade ao consumidor. O consumidor não é informado sobre as condições da promoção e, além disso, ele tem expectativa de usar a promoção, que foi frustrada. A partir do momento que a empresa omite algo, ela é desleal com as que agem de boa-fé. Na conclusão da empresa telefônica Tim, não foi demostrada de forma adequada as condições para o consumidor obter os minutos e torpedos promocio- nais “Havia informação na propaganda de quem era cliente poderia participar, mais não informava que tinha que fazer recarga de um valor para ser legível”. A telefônica Vivo, vendeu uma quantidade de pacotes superiores a sua ca- pacidade operacional, não informando as condições da promoção. A empresa Coca cola, anunciava uma oferta de uma bebida, Laranja Casei- ra, constatada ai a enganosidade, o anunciante deixou de esclarecer que o produto é um (néctar) e não um (suco), configurado a abusividade. Diante do exposto, constata se a influência do direito administrativo junto ao código de defesa do consumidor. O meio colocado por essa ou aquela indústria do consumismo pelo qual se busca divulgar um produto ou serviço, com o fim de despertar o interesse pelo objeto do anunciado, ao nome ou à marca do anunciante ou ainda difundir o Consumidor em sua sistemática de publicidade. Da se o destaque para o princípio da supremacia do interesse público e proteção da coletividade. O poder de polícia aqui pode ser visualizado em aspecto atuante do poder legislativo das leis em função atípica. Observa se que as sanções do CDC possuem o intuito de reprimir todos os infratores fornecendo serviço jurídico em suas leis e artigos. Está relação é tanto para pessoa física ou fornecedor. 34 Eventual multa ou mesmo uma suspensão das atividades para prevenir da- nos futuros. Foi possível verificar que, no CDC, o dano, ainda que abstrato, atrelado ao nexo causal com a conduta do agente enseja o dever de indenizar. Para a inci- dência das sanções previstas nos seus art. 55 ao 60 do referido Código, é preciso violar suas regras, o que se materializa no ato ilícito. Além disso, quando o art. 1º do ordenamento em questão menciona que as normas nele previstas são de ordem pú- blica e interesse social, em última análise, significa dizer que toda infração a ele será apenada administrativamente, demonstrando a importância das regras norteadoras das relações de consumo. Dessa forma, a função informativa da engenhosidade assume um papel secundário, subordinada pela função persuasiva da publicidade que resulta de uma tendência natural do comerciante em enaltecer o seu produto levando o consumidor ao erro, bem como do poder de sugestão inerente aos meios de comunicação em larga escala. Na publicidade enganosa por comissão, afirma-se algo que não é real ou mostra-se uma situação que não condiz com a realidade, tudo de forma capaz a in- duzir o consumidor em erro. Explica, Almeida (2013, p.660): É o caso do anúncio de um veículo automotor 2.0 em que a informação veiculada é a de que tal carro consegue atingir a milagrosa marca de 20 km/l no trânsito dos grandes centros urbanos. Até o surgimento de tecnolo- gia capaz de conseguir tal façanha, encontra-se aí um bom exemplo de pu- blicidade enganosa por comissão ao afirmar algo que ainda não existe. Também é a hipótese da publicidade das cervejas, que demonstra sempre um ambiente de muita festa e alegria, realidade muito diferente dos malefí- cios que tal produto é capaz de causar aos seus consumidores, conforme estudaremos em subitem próprio. No caso da publicidade enganosa por omissão o fornecedor deixa de infor- mar sobre dado essencial do produto ou serviço, ou seja, há ausência de informação sobre dado relevante que, uma vez existente, poderia influenciar no comportamento do consumidor. No mesmo sentido são os ensinamentos de Benjamin apud Almeida (2013, p.660), Ao afirmar que é “considerado essencial aquele dado que tem o poder de fazer com que o consumidor não materialize o negócio de consumo, caso o conheça”. No entanto, o STJ já firmou entendimento no sentido de que anúncio publicitário que informa a não inclusão do valor do frete no preço ofertado e, ao mesmo tempo, não especifica o seu valor correspondente, 35 por si só, não configura omissão capaz de tornar a publicidade enganosa, conforme excertos do REsp 1.159.799: ■ Sendo assim, se o anúncio publicitário consignar que o valor do frete não está incluído no preço ofertado, dentro de um juízo de razoabilidade, não haverá, em princípio, publicidade enganosa ou abusiva, mesmo que essa informação conste no rodapé do anúncio veiculado em jornal ou outro meio de comunicação impresso. ■ Não fosse apenas isso, entender pela necessidade de fazer constar o va- lor do frete do produto em todos os anúncios inviabilizariaas campanhas publicitárias de âmbito nacional, especialmente em nosso país de propor- ções continentais, em que essa parcela necessariamente sofreria grandes variações (SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 18-10- 2011). Em suma, dado essencial é aquele que, se existisse, poderia influenciar o consumidor a praticar conduta diversa daquela que praticaria caso não soubesse, por exemplo, dos malefícios de determinado produto. Mais uma vez, o exemplo da publicidade das cervejas faz-se condizente com o contexto de publicidade enganosa por omissão. É evidente que “advertências” do tipo “beba com moderação” não in- formam sobre dado essencial do produto, em especial sobre os prejuízos que a in- gestão imoderada é capaz de causar aos consumidores, aos familiares deste e à própria sociedade. 2.6 PUBLICIDADE ABUSIVA A publicidade abusiva, da forma como regrada pelo Código brasileiro, é uma grande novidade, mesmo quando se analisam as leis de proteção ao consumidor em países mais desenvolvidos. O conceito carreia a ideia de exploração ou opressão do consumidor. Mas não se limita a tal. Novos horizontes se lhe abrem, como, por exemplo, a tutela de valores outros que sejam caros à sociedade de consumo, como o meio ambiente. Explica Benjamim (2010, p.245) O art. 37, § 2º, elenca, em lista exemplificativa, algumas modalidades de publicidade abusiva. Em todas elas observa se ofensiva a valores da socie- dade: o respeito à crianças, ao meio ambiente, aos deficientes de informa- ção (conceito que não se confunde com deficiência mental), à segurança e à sensibilidade do consumidor. Veja se que as diversas modalidades de pu- blicidade abusiva, ao contrário da publicidade enganosa, não atacam o bol- so do consumidor, isto é, não tem, necessariamente, o condão de causar lhe prejuízos econômico. Esta modalidade trata-se, portanto, de rol exemplificativo, na medida em que o aludido dispositivo legal valeu-se da expressão “dentre outras”. Apesar de o 36 CDC não trazer uma definição sobre publicidade abusiva, este tipo de mensagem ilícita é caracterizado por trazer informações que ferem valores da coletividade. 37 CAPÍTULO III – RESPONSABILIDADE DA PUBLICIDADE ENGANOSA Antes de adentrar a seara da responsabilidade civil nas relações de consumo, importante tecer alguns comentários acerca da conceituação; bem como dos pressupos- tos imprescindíveis à caracterização da responsabilidade civil. Segundo Amaral, (2010, p. 139) A locução responsabilidade civil costuma ser utilizada num sentido amplo e em outro mais restrito/especifico. Naquela acepção ampla é a situação jurí- dica em que alguém tem a obrigação de indenizar outrem, mas significa, também, a própria obrigação derivada dessa situação. 3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL Entende se por responsabilidade civil a circunstância de alguém ter de res- sarcir algum prejuízo causado a outrem. Além da responsabilidade penal, o CDC também impõe uma responsabilidade civil aos vinculadores de publicidade engano- sa ou abusiva, uma vez que a responsabilidade se origina de um efeito vinculativo da publicidade. Dispõe Filomeno, (2007, p.146): A grande desvantagem desse tipo de responsabilidade é que, em muitos casos, embora o agente do dano seja conhecido, a vítima do dano é obriga- do a demonstrar que o mesmo foi causado por dolo ou culpa. Já no sentido mais estrito, responsabilidade civil, é o dever (a obrigação) de indenizar, de reparar o fato lesivo (logo ilícito) gera quando imputável dada pessoa. No entendimento de Filomeno, (2007, p.140) em termos de CDC, reza o art. 7º, parágrafo único, que no caso de acidente de consumo, o consumidor vítima de- verá ser ressarcido a partir da expressa solidariedade de cadeia de fornecimento. Tal responsabilidade solidaria encontra fundamentado na teoria da confiança. Rele- va notar que a formação do polo passivo é prerrogativa exclusiva do consumidor, jamais do fornecedor, cuja possibilidade de denunciação da lide está vedada a todos os réus, nos termos do art. 88. Contudo resta aos fornecedores a via da ação re- gressiva com base na equitativa divisão dos ônus pelos riscos no (e do) mercado. Art. 88, nos diz Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, faculdade a possibilidade de prosseguir se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide. O art. 30 diz que, 38 Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação, com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Art. 35, diz. Se o fornecedor de produtos ou serviço recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha. Conclui que a respeito da polemica, que a publicidade, independente do efeito da mensagem, deve ser considerada como fonte de obrigação jurídica. Nas palavras de, Tartuce, (2014, p.272) Como não poderia ser diferente, em sintonia com o sistema adotado pelo CDC, a responsabilidade civil que decorre da vinculação da oferta e da pu- blicidade é de natureza objetiva, em regra. Como ensina o Ministro Herman Benjamin, “Sem dúvida alguma, a responsabilidade dos artes. 30 e 35 é ob- jetiva, pois seu texto em nada alude à culpa do anunciante, razão pela qual não pode o intérprete agregá-la, muito menos num contexto em que, seja pela vulnerabilidade da parte protegida (o consumidor), seja pelas caracte- rísticas do fenômeno regrado (a publicidade), o direito, antes mesmo da in- terferência do legislador, já se encaminhava na direção da objetivação da responsabilidade civil”. 3.2 RESPONSABILIDADE PENAL Historicamente os abusos de consumo, afetam toda uma sociedade e deve, portanto ser imposta a intervenção do direito penal. Os fornecedores profissionais vem edificando e ficando mais forte com a produção e distribuição em massa, e foi esta situação que contribuiu para que tipos penais de consumo fossem elaborados, visando uma tutela penal do consumidor. No âmbito criminal, essas irregularidades podem ser tipificadas como crime contra as relações de consumo, previsto no art. 7º, IX da Lei nº 8.137/1990, in verbis: O art. 7º, diz. Constitui crime contra as relações de consumo; IX - vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria- prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo. Em se tratando de sanções penais cabíveis, vale recorrer aos arts. 63,66,68 e 69 do CDC o objetivo principal do direito penal do consumidor é punir condutas desconformes que ocorrem nas relações jurídicas entre fornecedores e consumido- res. 39 Art. 63, Nos diz: Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade: pena – detenção de seis meses a dois anos e multa. Art.66, Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, caracteriza, qualidade, quantidade, segurança, desempe- nho, durabilidade, preço ou garantia de produto ou serviços: pena – deten- ção de três meses a um ano e multa.
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