DIR PEN - P.GERAL - PENAS - 2014.2

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FACULDADE ESTÁCIO DE SÁ – DIREITO PENAL
2° SEMESTRE DE 2014
TEORIA GERAL DA PENA
SANÇÃO PENAL – PENAS E MEDIDAS DE SEGURANÇA.
 1. Conceito de Sanção Penal. 2. Tipos de Sanção Penal. 3. Princípios Constitucionais.
PENAS. 4. Conceito de Pena. 5. Origem. 6. Teorias sobre a finalidade da Pena. 6.1. Teoria absoluta ou da retribuição. 6.2. Teoria relativa ou da prevenção. 6.3. Teoria Mista. 7. Fundamentos da Pena. 8. Finalidades da Pena. 9. Classificação das penas. 10. Características da pena. 11. Espécies de Pena. 12. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. 12.1. Prisão – Considerações Preliminares e conceito. 12.2. Espécies de pena privativa de liberdade – Reclusão, Detenção e Prisão Simples. 13. Regimes Prisionais: Aberto, Semi-Aberto e Fechado. 13.1. Regras peculiares a cada regime prisional. 13.2. Fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. 13.2.1. Pena de Reclusão. 13.2.2. Pena de Detenção. 13.2.3. Delitos cujo cumprimento de pena obrigatoriamente se iniciam no regime fechado. 13.2.4. Considerações sobre a fixação de regimes. 13.3. A progressão e a regressão de regimes prisionais. 13.3.1. Progressão. 13.3.2. Regressão. 13.4. Detração Penal – Conceito e possibilidade. 14. PENA RESTRITIVAS DE DIREITOS. 14.1.Características das Penas Restritivas de Direitos. 14.2. Pena alternativa e pena restritiva. 14.3. Duração das penas restritivas de direitos. 14.4. Quem pode obter penas restritivas de direitos. 14.5. Que tipo de crime admite a aplicação de penas restritivas de direitos. 14.6. Substituição de penas privativas de liberdade por penas restritivas de direitos. 14.7. Penas restritivas de direitos e concurso de pessoas. 14.8 O Juiz da execução pode substituir a pena de prisão pela pena restritiva em dois casos. 14.9. Conversão da Pena Restritiva de Direitos por Pena de Prisão. 14.10 Requisitos para aplicação das penas restritivas– art 44 CP (cumulativos). 14.10.1. Primeiro requisito. 14.10.2. Segundo requisito. 14.10.3. Terceiro requisito. 15. Espécies de Penas Restritivas de Direitos. 15.1. Prestação pecuniária. 15.1.1. Transmissão aos sucessores. 15.2. Perda de bens e valores. 15.3. Prestação de serviços à comunidade. 15.4. Interdição Temporária de Direitos. 15.5. Limitação de fim de semana. 16. MULTA. 16.1. Generalidades. 16.2. Conceito. 16.3. Histórico. 16.4. Sistemas de Cominação da Multa. 16.5. Fixação e Execução da Multa em Face da Lei 9.268/96. 16.5.1. Execução da pena de multa. 16.6. Fixação: pelo critério bi-fásico. 16.6.1. 1ª FASE – Juiz julga a quantidade dos dias multa. 16.6.2. 2ª FASE – Juiz julga o valor de cada dia multa. 16.7. Pagamento da pena de multa. 16.8. Destinação do dinheiro. 16.9. Conversão em Pena Privativa de Liberdade. 16.10. Multa substitutiva (ou vicariante). 16.10.1. Requisitos da substituição. 16.10.2. Pena de multa + multa vicariante. 
SANÇÃO PENAL (penas e medidas de segurança)
CONCEITO DE SANÇÃO PENAL
É a conseqüência prevista para a violação da norma penal.
TIPOS DE SANÇÃO PENAL
Existem dois tipos de sanção penal: PENAS E MEDIDAS DE SEGURANÇA
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS:
3.1. Princípio da Legalidade – Não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal. Somente a lei pode descrever crimes e cominar penas. É um primeiro filtro ao arbítrio do Estado, só podendo figurar como tipo penal aquelas condutas previstas em lei.
Constituição Federal - Art. 5°, XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
Código Penal - Art. 1° - não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem prévia cominação legal.
3.2. Princípio da Intervenção Mínima (ou da necessidade) – Diz que o Direito Penal só deve incriminar as condutas que atentem contra os bens jurídicos fundamentais ao convívio social. É um princípio implícito que complementa o princípio da reserva legal, agindo como um segundo filtro ao arbítrio do Estado, atuando sobre o conteúdo da lei e impedindo que se incrimine toda e qualquer conduta, gerando uma “inflação penal”, que infla o ordenamento jurídico e desvaloriza o direito penal como um todo.
O princípio da intervenção mínima considera necessário, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como:
 	a) mínima ofensividade da conduta do agente;
 	b) nenhuma periculosidade social da ação;
 	c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e;
 	d) a inexpressividade da lesão jurídico provocada. (RT 834/477)
3.3. Princípio da Alteridade (ou transcedentalidade) – O Direito Penal não pode transformar em crimes comportamentos ou condutas que atinjam unicamente o(s) bem(ns) jurídico(s) do agente que o(s) pratica, ou seja, um comportamento, por mais imoral que seja, por mais lesivo que seja, não pode ser considerado crime, desde que lese ou exponha a perigo bens jurídicos de terceiros.
3.2. Princípio da Taxatividade – é um princípio implícito em nossa Constituição e em nosso ordenamento jurídico. Refere-se à necessidade da lei descrever o crime em todos os seus pormenores. A descrição da conduta criminosa deve ser detalhada e específica. A lei não pode conter expressões vagas e de sentido equívoco, uma vez que fórmulas excessivamente genéricas criam insegurança no meio social, pois dão ao juiz larga e perigosa margem de discricionariedade.
3.3. Princípio da Inderrogabilidade ou inevitabilidade da pena – uma vez aplicada pelo juiz, a pena deve ser fielmente cumprida. É claro, existem várias exceções à esta regra, como nos casos de prescrição, sursis, livramento condicional, anistia, etc.
3.4. Princípio da Anterioridade - Não há crime sem lei “anterior” que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. A lei que descreve um crime deve ser anterior ao fato incriminado.
 	Nenhuma pena pode ser aplicada a fatos ocorridos antes de sua vigência. A irretroatividade da lei é uma conseqüência lógica da anterioridade. A lei penal só poderá alcançar fatos anteriores para beneficiar o réu.
Constituição Federal - Art. 5°, XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
3.5. Princípio da Humanização da pena (CF,artigo 5°, incisos XLVII, XLVIII, XLIX e L) – A pena não pode ofender a dignidade humana (status dignitatis do indivíduo), ou seja, não pode violar a integridade física e moral do indivíduo.
 	 A Constituição materializa esse princípio no artigo 5°, incisos XLVII, XLVIII, XLIX e L, da CF, proibindo qualquer tipo de tratamento cruel, desumano ou degradante pode ser inflingido ao delinqüente. Assim, proibi-se, como pena, a tortura, de trabalho forçado, pena de morte, de caráter perpétuo, pena de banimento.
OBS: 1) No caso de guerra externa, é permitida em nosso ordenamento a pena de morte por fuzilamento.
2) A pena de banimento (expulsão do Brasileiro ou naturalizado do território nacional) é proibida, abrangendo também, em sentido amplo também o desterro e o degredo:
 			a) desterro – expulsão do réu da comarca;
			a) degredo (ou confinamento) – Fixação de residência em determinado local.
Constituição Federal - Art. 5°, XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
Constituição Federal - Art. 5°, XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
Constituição Federal - Art. 5°, XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;;
Constituição Federal - Art. 5°, L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;
Constituição Federal - Art. 15 - É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
...
III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
3.6. Princípio da Individualização da Pena (CF, art 5°, XLVI)–Esse princípio é fundamental. Consiste em que a pena deve ser imposta segundo as características e circunstâncias do fato e a personalidade do réu. Seria inconstitucional, por exemplo, um tipo penal que tivesse como pena única dez anos de prisão, pois impediria o juiz de individualizar a pena, ao aplicá-la segundo as circunstâncias do caso concret. Adotou-se, no Brasil, o sistema da relativa determinação da pena.
 	Os aspectos de individualização da pena são: legislativa, judicial e administrativa:
Legislativa – ocorre quando se fixa a pena abstrata, na fixação das penas mínima e máxima;
Judicial – Individualização feita pelo juiz, na sentença, ao determinar a pena concreta, baseando-se no princípio da necessidade ou da suficiência (previstos no art. 59 do CP), segundo as circunstâncias judiciais e características do agente. Com base neste artigo o juiz determina: o tipo de pena, a quantidade da pena, o regime de cumprimento da pena, a substituição da pena privativa de liberdade por multa, sursis, pena restritiva de direitos, etc.
Administrativo (ou executivo) – Ocorre na fase de execução da pena, onde cada condenado deverá ter um tratamento diferenciado. Com base neste aspecto, presos primários devem ser separados de presos reincidentes, os presos devem ser separados segundo a gravidade de seus crimes, etc.
Constituição Federal - Art. 5°, XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: (grifo nosso)
a) a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
3.7. Princípio da Proporcionalidade – É considerado princípio implícito, não tem inciso específico, mas também não dá para imaginar um sistema norteado pelo Princípio da Legalidade sem o Princípio da Proporcionalidade.
 	A pena deve ser proporcional à importância do bem jurídico e ao tamanho da lesão. Quanto mais importante o bem jurídico e quanto mais grave a lesão a este bem jurídico, maior deve ser a pena.
 	O Código Penal é um sistema que tem que funcionar de forma integrada. Quando o legislador ulterior começa a promover reformas pontuais em relação às penas, o que acontece, normalmente, é a violação a esse princípio. Tomemos o caso da concussão e da corrupção. Recentemente o governo aumentou a pena da corrupção passiva e da ativa: agora é de 2 a 12 anos. Na corrupção, o verbo básico é solicitar. Na concussão, o verbo é exigir; o funcionário não pede, impõe. É uma forma de extorsão, através da qual ele ameaça com o exercício do poder que tem como funcionário público. É mais grave do que solicitar; porém hoje, a pena é menor. Essa reforma gerou gritante desproporção, sendo, portanto, a nosso ver, inconstitucional.
 	Outro exemplo muito combatido é quanto à lesão culposa de trânsito na direção de veículo automotor, por ter potencialidade lesiva maior. Nesse caso, há uma justificativa, não havendo inconstitucionalidade e sim, opção política do legislador.
 	Também o CP 140, § 3°, injúria qualificada pelo racismo, que dá reclusão de 1 a 3 anos. Se matar alguém culposamente, a pena seria de detenção de 1 a 3 anos. Há uma desproporção: a honra tem mais valor que a tutela da vida. Parte da doutrina entende ser inconstitucional.
 	Racismo, segundo a CF é crime. As penas da Lei de Racismo – Lei 7716 - são compatíveis, tem proporcionalidade. Mas, nessa lei, justifica-se tais penas. A lei pune que se impeça o acesso de pessoas por serem de determinada raça, cor, origem, etnia, que por isso não exerçam direitos básicos de cidadania. Negar matrícula em escola, negar acesso a prédio, negar emprego, negar acesso a concurso público, às Forças Armadas, etc. Só que as pessoas que ofendiam escapavam da lei de racismo e vinham para o capítulo de crimes contra a honra. Aí, o legislador aumentou a pena. Dessa forma, se há uma explicação para o aumento, então ele não será inconstitucional.
3.8. Princípio da Personalidade, ou Intranscendência da pena – Nenhuma pena pode passar da pessoa do condenado. Ninguém pode cumprir pena no lugar de outro. A pena é instransmissível.
O inciso XLV do artigo 5° da CFdiz:
Constituição Federal - Art. 5°, XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
 	Os efeitos civis podem e devem ser suportados pelos herdeiros, até o limite das forças da herança.
 	Há uma questão polêmica quanto à natureza jurídica da pena de multa, que veremos mais tarde. Hoje, a pena de multa é dívida de valor e, se não paga, será executada na forma da Lei 6.830. O que fazer se o réu morre durante a execução? Há autores (Damásio, por exemplo) que entendem que, nessa hora, ela perdeu o caráter de pena, podendo ser executada em face dos herdeiros sem maiores problemas; será executada como o IPTU e o IPVA. Bittencourt, Régis e a maioria dos autores não concordam com isso, incluindo o professor. A pena de multa não perde seu caráter de pena, ainda que executada na forma da Lei 6.830 – Lei de Execução Fiscal. Se antes do seu cumprimento, a pessoa morre, a morte será causa de extinção da punibilidade, acabou. Se o agente morreu antes de executada, o Estado não pode mais cobrar. Há uma garantia constitucional que impede que ela alcance os herdeiros.
 	Dentro de um Estado Constitucional de Direito, embora o Estado tenha o dever/poder de aplicar a sanção penal àquele que, violando o ordenamento jurídico-penal, praticou determinada infração penal, a pena a ser aplicada deverá observar os princípios expressos, ou mesmo implícitos, em nossa Constituição Federal.
PENAS
CONCEITO DE PENA
 	Pena é a sanção penal que priva o sujeito ativo de uma infração penal de determinados bens jurídicos. (observe que não se resume à prisão, sendo a pena privativa de liberdade uma das modalidades de sanção penal).
 	Pena, então, é a conseqüência natural imposta a alguém pelo Estado em razão da prática uma infração penal. Quando o agente comete um fato típico, ilícito e culpável, abre-se a possibilidade para o Estado fazer valer seu ius puniendi (direito de punir).
 	Damásio Evangelista de Jesus diz que pena “é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição a seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos”.
 	Para Fernado Capez, “pena é a sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinqüente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade”.
5. ORIGEM:
 	O homem, a partir do momento em que passou a viver em comunidade, adotou o sistema de aplicação de penas toda vez que as regras da sociedade na qual estava inserido eram violadas.
 	Assim, várias legislações surgiram ao longo da história, com a finalidade de determinar as penalidades cominadas a cada infração por elas previstas, a exemplo das leis dos hebreus, concedidas por Deus a Moisés durante o período no qual permaneceram no deserto à espera da terra prometida, bem como os Códigos de Hamurabi e Manu.
 	Verifica-se que desde a antigüidade até, basicamente, o Século XVIII as penas tinham uma característica extremamente aflitiva, uma vez que o corpo do agente é que pagava pelo mal por ele praticado, sendo o mesmo torturado, açoitado, crucificado, esquartejado, etc.
 	Neste sentido, a prisão, como instrumento de privação da liberdade tinha, inicialmente, finalidade exclusiva de custódia do condenado até que fossem executadas as penas corporais.
 	O período iluminista, principalmente no Século XVIII, foi o marco inicial para uma mudança de mentalidadeno que dizia respeito à cominação de penas. Por intermédio das idéias de Beccaria, em sua obra intitulada “Dos Delitos e das Penas”, publicada em 1764, começou a ecoar a voz da indignação com relação a como os seres humanos eram tratados pelos seus próprios semelhantes, sob uma falsa bandeira de legalidade. 
 	Os sistemas penitenciários encontraram suas origens no Século XVIII, inspirados em concepções religiosas, marcaram o nascimento da pena privativa de liberdade, superando a utilização da prisão como simples meio de custódia.
 	Hoje, percebe-se haver, pelo menos nos países ocidentais, uma preocupação maior com a integridade física e mental, bem como com a vida dos seres humanos. Assim, o sistema de aplicação da lei penal tende a eliminar a cominação de penas que atinjam a dignidade da pessoa humana.
6. TEORIAS SOBRE A FINALIDADE DA PENA:
 	Muito se tem discutido ultimamente a respeito das funções que devem ser atribuídas às penas. As teorias tidas como absolutas advogam a tese da retribuição, defendendo a pena como um fim em si própria, ou seja, como um castigo, uma retribuição pelo crime cometido.
 	As teorias relativas, por sua vez, consideram e justificam a pena enquanto meio para a realização de um fim utilitário de prevenção de futuros delitos (caráter preventivo), apregoando a prevenção.
 	6.1. TEORIA ABSOLUTA OU DA RETRIBUIÇÃO:
 	 a pena serve de retribuição ao mal injusto cometido pelo delinqüente. É a retribuição pelo mal injusto praticado pelo agente.
 	Segundo a lição de Klaus Roxin, “a teoria da retribuição não encontra o sentido da pena na perspectiva de algum fim socialmente útil, senão em que mediante a imposição de um mal, merecidamente se retribui, equilibra e espia a culpabilidade do autor pelo fato cometido. Se fala aqui em uma teoria absoluta porque para ela o fim da pena é independente, desvinculado de seu efeito social...”
 	Em geral, a sociedade contenta-se com esta finalidade (retributiva), porque tende a se satisfazer com essa espécie de “pagamento” ou compensação feita pelo condenado, desde que, obviamente, a pena seja privativa de liberdade.
 	6.2. TEORIA RELATIVA OU DA PREVENÇÃO:
 	A Teoria Relativa se fundamenta no critério da Prevenção, visando a pena um fim prático e imediato
 	A prevenção, aqui, pode ser geral ou especial:
Geral quando atinge a todos para que, com a ameaça da pena, as pessoas não pratiquem crimes;
Especial é dirigida especificamente ao autor do crime, quando impõe a segregação social para readaptação do criminoso.
 	A prevenção, geral ou especial, por sua vez, biparte-se em negativa e/ou positiva:
Prevenção geral negativa - conhecida também pela expressão “prevenção por intimidação”, consiste no uso da pena como instrumento de intimidação. A pena aplicada ao autor da infração penal tende a refletir junto à sociedade, fazendo, assim, com que as demais pessoas, que se encontram com os olhos voltados para a condenação de um de seus pares, reflitam antes de praticar qualquer infração penal;
Prevenção geral positiva – consiste na conscientização, na educação da população. A pena indica a gravidade daquela conduta, e aos poucos, vai infundindo na população a necessidade de respeito a determinados valores e práticas benéficas ao convívio em sociedade.
Prevenção Especial Negativa – Ocorre pela neutralização, com a segregação no cárcere, daquele que praticou a infração pena. É a retirada momentânea do agente do convívio social, impedindo-o de praticar novas infrações penais, pelo menos junto à sociedade da qual foi retirado.
Prevenção Especial positiva - segundo Roxin, “a missão da pena consiste unicamente em fazer com que o autor desista de cometer futuros delitos”. A prevenção especial, portanto, não se dirige à sociedade, mas, apenas ao indivíduo que já delinqüiu, a fim de fazer com que o mesmo não volte a transgredir as normas jurídico-penais.
 	CRÍTICAS AO CRITÉRIO DA PREVENÇÃO GERAL E ESPECIAL
 	As críticas com relação à prevenção geral ou por intimidação giram em torno dos seguintes pontos:
a intimidação como forma de prevenção atenta contra a dignidade da pessoa humana, na medida em que converte uma pessoa em instrumento de intimidação de outras;
 	 2) os efeitos dela esperados são altamente duvidosos porque sua verificação real depende:
 	 2.1. do inequívoco conhecimento por parte de todos os cidadãos das penas cominadas e das condenações; e;
 	 2.2. da motivação dos cidadãos obedientes à lei a assim se comportarem precisamente em decorrência da cominação e aplicação de penas.
 	 3) O uso da pena sob esta perspectiva incentiva o uso do “direito penal simbólico”, por parte do Estado.
 	No que se refere ao critério da prevenção especial, cuja finalidade é a ressocialização do condenado e sua reinserção na sociedade a crítica se faz no sentido de que em um sistema penitenciário falido, não há como reinserir um condenado na sociedade da qual ele foi retirado pelo Estado.
 	O que acontece hoje é que o sistema não dá conta do número de criminosos punidos, e por isso são instituídas medidas despenalizantes. Isso faz com que muitos criminosos não sejam neutralizados, aumentando a sensação de insegurança. Além disso, os criminosos presos não são ressocializados, e saem do sistema penitenciário piores do que entraram.
 	6.3. TEORIA MISTA: 
 	A pena tem a dupla função – punir e prevenir, tanto pela reeducação, como pela intimidação coletiva.
 	O nosso Código Penal, por intermédio de seu art. 59, diz que as penas devem ser necessárias e suficientes à reprovação e prevenção do crime. Assim, de acordo com a nossa legislação penal, entendemos que a pena deve reprovar o mal produzido pela conduta praticada pelo agente, bem como prevenir futuras infrações penais. Podemos concluir assim, pela adoção, em nossa lei penal, de uma teoria mista ou unificadora da pena.
Código Penal - Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (grifo nosso).
7. FUNDAMENTOS DA PENA (Legal, Judicial e Administrativo):
1.3.1. Legal: Dirigido ao Legislador, é o fundamento para se criar a pena abstrata, determinando que, ao criar as penas abstratas relativas ao preceito secundário dos crimes, o legislador deve ter em mente a proteção dos bens jurídicos fundamentais ao convívio social;
1.3.2. Judicial: Imposta pelo juiz na sentença, é o fundamento de aplicação da pena concreta, consubstanciado na prática de um ato típico, antijurídico e culpável. 
1.3.3. Administrativo (ou executório): O fundamento do cumprimento da pena pelo sujeito ativo é o trânsito em julgado de uma sentença condenatória.
8. FINALIDADES DA PENA (Retributiva, preventiva, Reeducativa):
1.3.1. Retributiva: A pena tem a finalidade de compensar o mal praticado;
1.3.2. Preventiva: A pena tem a finalidade de evitar a prática de outros crimes (finalidade utilitária);
1.3.3. Reeducativa: Existe apenas na fase de execução da pena, no sentido de ressocializar o condenado, reeducando-o e reintegrando-o ao convívio social.
9. CLASSIFICAÇÃO DAS PENAS (únicas, conjuntas, paralelas, alternativas):
1.3.1. Penas Únicas: São as previstas com exclusividade no preceito secundário dos tipos legais (ex: art. 121 CP - Homicídio – Pena: RECLUSÃO);
1.3.2. Penas conjuntas: quando previstas cumulativamente (Ex: art. 155 CP - Furto– Pena: Reclusão e Multa);
1.3.3. Penas Paralelas: quando previstas no preceito secundário mais de uma pena da mesma espécie (Ex: art. 235, §1° CP - Bigamia – Pena: Reclusão ou Detenção);
1.3.3. Penas Alternativas: Penas de espécies diferentes previstas no preceito secundário, alternativamente (Ex: art. 233, CP – Ato obsceno – Pena: Detenção ou Multa);
10. CARACTERÍSTICAS DA PENA:
1.3.1. Legalidade: toda pena deveser prevista em lei.
1.3.2. Anterioridade: a lei que regula as condutas criminosas deve anteceder aos fatos por ela regulados.
1.3.3. Personalidade: a pena não pode ultrapassar a pessoa do condenado.
1.3.4.Individualidade: cada criminoso deve ter sua pena individualizada na medida da sua culpabilidade.
1.3.5. Inderrogabilidade: em regra nenhuma pena deve deixar de ser aplicada.
1.3.6. Proporcionalidade: a pena deve corresponder ao delito praticado.
1.3.7. Humanidade: Não deve haver aplicação de penas cruéis ou que firam a dignidade humana. 
 	Estas características são decorrentes de princípios, previstos de forma explícita e implícita de nossa Constituição Federal.
11. ESPÉCIES DE PENA:
Código Penal - Art.32 - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
I - privativas de liberdade;
II - restritivas de direitos;
III - de multa.
 	De acordo com o art. 32 do Código Penal, as penas podem ser:
PRIVATIVAS DE LIBERDADE – as penas privativas de liberdade previstas pelo Código Penal para os crimes são as de reclusão e detenção.
Deve ser ressaltado, contudo, que a Lei das Contravenções Penais (Dec.-Lei 3.688/41) também prevê sua pena privativa de liberdade, que é a de prisão simples.
Código Penal - Art.33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
RESTRITIVAS DE DIREITOS (art. 43 CP) 
Código Penal - Art. 43 - As penas restritivas de direitos são:
I - prestação pecuniária;
II – Perda de bens e valores;
III – (Vetado)
IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;
V – Interdição Temporária de Direitos;
VI – Limitação de fim de semana
as penas restritivas de direitos, de acordo com a nova redação dada ao art. 43 do Código Penal pela Lei nº 9.714/98 são:
 	 1) prestação pecuniária;
 	 2) perda de bens e valores;
 	 3) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;
 	 4) interdição temporária de direitos; e;
 	 5) limitação de fim de semana.
 MULTA (art. 49 CP) 
Código Penal - Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
 	A multa penal é de natureza pecuniária e o seu cálculo é elaborado considerando-se o sistema de dias-multa, que poderá variar entre um mínimo de 10 (dez) e o máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, sendo que o valor correspondente a cada dia multa poderá variar de um trigésimo do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato, até 5 (cinco) vezes o valor do salário. Poderá o juiz, contudo, verificando a capacidade econômica do réu, triplicar o valor do dia-multa, segundo a norma contida no § 1º do art. 60 do Código Penal.
12. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
	No estudo das penas, é importante, preliminarmente, estabelecer a diferença entre os diversos tipos de prisão: As prisões cautelares, objeto de estudo do direito processual penal, da prisão definitiva, decorrente da promulgação de sentença penal condenatória transitada em julgado.
12.1 PRISÃO - Considerações Preliminares e conceito
 	Prisão é a Pena que restringe a liberdade do indivíduo.
 	No processo penal, a prisão tem escopos diversificados. Em determinadas circunstâncias, tem ela finalidade precipuamente de caráter investigatório, a exemplo do que acontece com a prisão temporária (Lei 7.960/89). Muitas vezes, a prisão assume caráter de natureza processual, a exemplo da preventiva (art. 311 usque 316 CPP).
 	Em virtude da promulgação da Lei 12.403, de 11 de Julho de 2011, deixaram de existir, no ordenamento jurídico pátrio, as seguintes prisões: prisão decorrente de sentença penal condenatória não transitada formalmente em julgado (art. 387, parágrafo único do CPP) e prisão decorrente da sentença processual de pronúncia (art. 282 c/c 413, parág 3, do CPP), prisões estas que eram tidas como provisórias. Além disso, a prisão em flagrante (art. 301 usque 310) deixou de ser uma prisão de caráter provisório, que permitia a privação de liberdade do acusado desde a sua ocorrência até, por vezes, a sentença transitada em julgado. Após a promulgação desta lei, a prisão em flagrante passou a ser um prisão efêmera, que dura o tempo necessário para que o juiz tome conhecimento da prisão, comunicada pela autoridade que a realiza, e então verifique se é ou não caso de aplicação da prisão preventiva. Caso não seja, será decretada a liberdade provisória, não tendo a prisão em flagrante o condão de manter o cidadão privado de seu jus libertatis.
 	Existe, de outro lado, a denominada prisão definitiva (art. 393, I, do CPP), que provém de sentença condenatória formalmente transitada em julgado. Na lição de Hélio Tornaghi, “o que distingue a prisão provisória da definitiva é o caráter de providência da primeira, que é o meio apenas, destinado a cessar logo que se atinge o fim, enquanto que a outra é fim, (embora possa por sua vez ter certas finalidades)” (Instituições de Processo Penal, v. 3, p. 144).
 	Ainda, para efeito de esclarecimento, embora não haja a respeito pertinência processual penal, foram mantidas pela Constituição Federal em vigor, a prisão de natureza civil ao inadimplente de alimento (art. 5°, LXVII).
Constituição Federal - Art. 5°, LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia;
12.2. ESPÉCIES DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE: RECLUSÃO, DETENÇÃO E PRISÃO SIMPLES
São três – RECLUSÃO, DETENÇÃO E PRISÃO SIMPLES
Reclusão e detenção para crimes e Prisão simples para contravenções
12.2.1. REGIMES DE CUMPRIMENTO INICIAIS:
RECLUSÃO: A pena de reclusão deve ser cumprida em regime: Fechado; semi-aberto e aberto.
DETENÇÃO: a pena de detenção deve ser cumprida em regime: semi-aberto; aberto, salvo a transferência para o fechado. (art. 33 CP).
 	O Código Penal prevê duas penas privativas de liberdade – reclusão e detenção – que vêm previstas no preceito secundário de cada tipo penal incriminador, servindo à sua individualização, que permitirá a aferição da proporcionalidade entre a sanção que é cominada em comparação com o bem jurídico por ele protegido.
 	Alguns autores afirmam não haver distinção ontológica entre reclusão e detenção, Rogério Greco, no entanto, aponta uma série de diferenças de tratamento no Código Penal e no Código de Processo Penal entre as duas espécies de pena privativa de liberdade acima mencionadas, tais como:
a pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto; a de detenção, em regime semi-aberto ou aberto, salvo os casos de regressão (art. 33, caput do CP);
no caso de concurso material, aplicando-se cumulativamente as penas de reclusão e detenção, executa-se primeiro aquela (arts. 69, caput e 76 do CP); 
como efeito da condenação, a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, somente ocorrerá com a prática de crime doloso, punido com reclusão, praticado contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II do CP);
no que diz respeito à aplicação de medida de segurança, se o fato praticado pelo inimputável for punível com detenção, o juiz poderá submetê-lo a tratamento ambulatorial (art. 97 do CP);
13. regimes prisionais: aberto, semi-aberto e fechado
 	Após o julgador ter concluído, em sua sentença, pela prática do delito, afirmando que o fato praticado pelo réu era típico, ilícito e culpável, a etapa seguinte consiste na aplicação da pena. Adotado o critério trifásico do art. 68 do CP, o juiz fixará a pena-base atendendo aos critérios do art.59 do mesmo diploma repressivo; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e aumento.
 	O referido art. 59 do Código Penal, aferição indispensável para que possa ser encontrada a pena-base, sobre a qual recairão todos os outros cálculos relativos às duas fases seguintes, determina em seu inciso III que o juiz, observando a previsão do caput, fixe o regime inicial de cumprimento da pena.
 	REGIME é o sistema pelo qual se cumpre uma pena privativa de liberdade. 
 	São três: Fechado, semi aberto e aberto
 	a) regime fechado – a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; (art. 33, §1°, “a”, CP)
 	b) regime semi-aberto – a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; e; (art. 33, §1°, “b”, CP)
 	 c) regime aberto – a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. (art. 33, §1°, “c”, CP)
13.1. Regras peculiares a cada regime prisional
13.1.1 – Regime fechado (art. 34, §§ 1º, 2º e 3º do Código Penal)
 	O condenado cumpre a pena em penitenciária (presídio de segurança máxima ou média).
 	O sentenciado trabalha durante o período diurno, que não pode ser fora do presídio, salvo quando em serviços ou obras públicas, desde que tenha cumprido ao menos um sexto da pena. (o limite de participação na obra é de 10% de trabalhadores presos).
 	Nesse regime o condenado fica sujeito ao isolamento durante o repouso noturno (art. 88 e 90 LEP). Quem cumpre pena em regime fechado não tem direito a freqüentar cursos, quer de instrução, quer profissionalizantes.
 	Todo condenado ao ingressar no regime fechado é submetido obrigatoriamente a um exame criminológico de classificação (art. 34 do CP) (no regime semi-aberto o exame é facultativo e no regime aberto não ocorre)
13.1.2 – Regime semi-aberto (art. 35 e §§ 1º e 2 do CP)
 	O cumprimento da pena se dá em Colônia penal agrícola ou industrial
	O condenado poderá freqüentar cursos profissionalizantes, de instrução de 2º grau ou superior.
	O trabalho externo é admissível, inclusive na iniciativa privada.
	O exame criminológico é facultativo.
13.1.3 – Regime aberto (art. 36, §§ 1º e 2º do CP)
 	O regime aberto baseia-se na autodisciplina e no senso de responsabilidade do apenado.
 	O cumprimento se dá em casa de albergado ou estabelecimento similar.
 	Durante o dia, o condenado fica livre, uma liberdade sem vigilância, só tendo o mesmo que trabalhar. (art. 117 da LEP)
 	 Com responsabilidade e disciplinadamente o detento deverá demonstrar que merece a adoção desse regime e que para ele está preparado, sem frustrar os fins da execução penal, sob pena de ser transferido para outro regime mais rigoroso. O juiz, antes de mandar o preso para o regime aberto, ouvirá o condenado.
 	À noite, o preso será recolhido em casa do albergado, ou estabelecimento similar (cela vazia em determinado estabelecimento prisional, etc).
 	Em regra, não é cabível o albergue domiciliar, a não ser nas hipóteses do artigo 117 da LEP:
Condenado maior de 70 anos;
Condenada gestante; 
Condenado com doença grave;
Condenado com filho menor.
 	Na prática, porém, o poder público não constrói casas de albergado, sendo o regime aberto, via de regra, cumprido em regime domiciliar.
REMIÇÃO: segundo o que prescreve o art. 41, inciso II da Lei 7.210/84, o condenado, durante o cumprimento da pena nos regimes fechado ou semi-aberto, tem direito ao trabalho e à remuneração. Além disso, a cada três dias de trabalho, haverá a remição de um dia de pena, na forma do art. 126 e §§, da mesma lei.
13.2.fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 33, §§2º e 3° CP)
	Segundo o § 3º do art. 33 do Código Penal, a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59.
 	Assim, a escolha pelo julgador do regime inicial para o cumprimento da pena deverá ser uma conjugação da quantidade de pena aplicada ao sentenciado com a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, principalmente no que diz respeito à última parte do referido artigo, que determina que a pena deverá ser necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime.
 	Na fixação do regime, tomando por base a lei e a individualização da pena o juiz leva em consideração os seguintes critérios:
 	a) A Reincidência (em crime doloso);
 	b) O Quantum da pena;
 	c) A reeducação do condenado e;
 	d) A Segurança da sociedade.
 	No geral, as regras são as seguintes:
13.2.1. Pena de Reclusão:
Condenado não reincidente em crime doloso, Pena igual ou inferior a 4 anos = REGIME ABERTO;
Condenado não reincidente em crime doloso, Pena superior a 4 e inferior ou igual a 8 anos = REGIME SEMI-ABERTO;
Pena de reclusão superior a 8 anos = REGIME FECHADO;
Condenado reincidente (em crime doloso), qualquer que seja a pena = REGIME FECHADO; (ver enunciado nº 269 da Súmula do STJ)
Súmula 269 STJ “É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”.
13.2.2. Pena de Detenção:
Condenado não reincidente, Pena igual ou inferior a 4 anos = REGIME ABERTO;
Condenado não reincidente em crime doloso, Pena superior a 4 anos = REGIME SEMI-ABERTO;
Condenado reincidente (em crime doloso), qualquer que seja a pena = REGIME SEMI-ABERTO;
 	Observações: 1) A pena de detenção nunca se inicia no regime fechado, com exceção da pena pela prática de Crime Organizado (Lei 9.034/95);
 			2) No curso da execução penal, porém, o juiz poderá regredir o regime do condenado para o fechado.
13.2.3. Delitos cujo cumprimento de pena obrigatoriamente se iniciam no regime fechado:
Crime organizado – Lei 9.034/95;
Crimes Hediondos - Lei 8.072/95;
Tráfico de Entorpecentes - Lei 11.343/06;
Terrorismo – Lei 7.170/83;
Tortura - Lei 9.455/97;
13.2.4. Considerações sobre a fixação de regimes:
 	1) O Regime deve ser fixado pelo juiz, na sentença. Se o juiz não o fizer, é cabível embargos declaratórios. Mas se a parte perde o prazo dos embargos, e a sentença permanece omissa, torna-se nula, pela violação da lei. Porém, o STJ vem entendendo ser uma mera irregularidade, sanável, porém.
	2) Se, com base nas condições judiciais previstas no art. 59 do CP, o juiz entender que deve o condenado iniciar o cumprimento da pena em regime mais rigoroso do que aquele previsto para a quantidade de pena aplicada, deverá explicitar os motivos de sua decisão (súmula 719 STF);
Súmula 719 STF “ a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea ”.
	3) Havendo condenação por mais de um crime a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas;
	4) O Juiz da execução penal pode modificar o regime (art. 111 da LEP). Se houver condenação posterior, será o juiz da execução que modificará o regime, segundo o somatório das penas;
a progressão e a regressão de regimes prisionais
Progressão
 	O § 2º do art. 33 do CP diz que as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado.
 	A progressão é um misto de tempo mínimo de cumprimento de pena (critério objetivo) com o mérito do condenado (critério subjetivo). 
 	Apontando o critério de ordem objetiva, o art. 112 da Lei 7.210/84 diz que a pena privativa de liberdade será executada de forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinado pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior; em seguida aponta o critério de ordem subjetiva, ou seja, o mérito do condenado. O primeiro passo é a análise do requisito objetivo e, em seguida, analisa-se o requisito subjetivo.
 	A segunda progressão de regime deverá ser feitosobre o tempo de pena que resta ao condenado cumprir.( Rogério Greco, Cezar Roberto Bitencourt).
 	A progressão não pode ser realizada por “saltos”, isto é, deve-se, obrigatoriamente, obedecer ao regime legal imediatamente seguinte ao qual o condenado vem cumprindo sua pena.
Regressão
 	Vem disciplinada no art. 118 da Lei 7.210/84 que diz que a execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:
 	I – praticar fato definido como crime doloso (transitado em julgado) ou falta grave;
 	II – sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (conforme art. 111, Lei 7.210/84);
 	No caso da segunda parte do inciso I, da LEP, deve ser observado o que determinam os artigos 50 e 52 do mesmo diploma legal, que definem o que vem a ser “falta grave”.
 	A Lei de Execução Penal também determina a regressão se o condenado sofrer condenação, por crime anterior (que pode ser doloso ou culposo, pois, a lei não faz distinção), cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime. A situação aqui difere daquela estabelecida no inciso I, pois, neste caso, pouco importa a quantidade de pena, sempre haverá regressão; já no inciso II, não basta a simples condenação, é preciso analisar se a pena desta, somada ao restante daquela que está sendo cumprida, permite ou não a manutenção do condenado no regime em que está ou obrigará a regressão.
 	A regressão, ao contrário do que acontece com a progressão, não precisa observar a seqüência da lei (ou seja, do aberto para o semi-aberto; do semi-aberto para o fechado), podendo ocorrer, por exemplo, do regime aberto diretamente para o regime fechado.
Detração Penal – conceito e possibilidade – art. 42 do código penal
 	Detração é o instituto jurídico mediante o qual computa-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no art. 41 do Código Penal.
 	As espécies de prisão provisória ou cautelar são as seguintes:
	b) prisão preventiva;
 	c) prisão temporária;
Considerações sobre Detração Penal
Se o agente vier a cometer vários delitos, sendo processado em razão dos mesmos e somente em um dos processos em que estava sendo julgado for decretada sua prisão preventiva, sendo posteriormente absolvido neste processo e condenado em um ou mais, pode o agente fazer uso da detração, haja vista que o condenado estava respondendo simultaneamente a várias infrações penais, razão pela qual será possível descontar na sua pena o tempo em que esteve preso cautelarmente. O art. 111 da Lei 7.210/84 nos ajuda a entender essa situação.
Em outra hipótese, se o agente é absolvido em um processo pelo qual havia permanecido preso cautelarmente e, tempos depois comete um novo crime, vindo a ser condenado a pena privativa de liberdade não poderá ser beneficiado com a detração, pois neste caso, para que houvesse a detração os processos deveriam tramitar simultaneamente. Segundo Damásio E. de Jesus, para que haja aplicaçào da detração penal, deve existir nexo de causalidade entra a prisão cautelar e a pena privativa de liberdade. Assim, quando os delitos estejam ligados pela continência ou conexão, reunidos num só processo ou em processos diversos.
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14 – PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
 	A tendência do direito Penal moderno é evitar a pena de curta duração (não é novidade para ninguém que penitenciária não recupera ninguém);
 	Penas restritivas de direitos são sanções aplicadas em substituição às penas privativas de liberdade nos casos de infrações penais de menor gravidade, evitando-se, assim, os males do encarceramento do agente.
 	São recomendadas inclusive pela ONU (resolução 45/110 – Regras de Tókio – regras mínimas para tratamento do delito e do delinquente).
 	São cinco:
PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA;
PERDA DE BENS E VALORES;
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE OU A ENTIDADES PÚBLICAS;
LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA;
INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS.
	OBSERVAÇÃO: 1) As penas de PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA, PERDA DE BENS E VALORES são penas pecuniárias, não representando uma “restrição de direitos”, incidindo no patrimônio do condenado.
 	2) Por força do artigo 12 do CP, as penas restritivas de direitos aplicam-se a crimes previstos em leis especiais, e não apenas aos previstos no Código Penal.
14.1. Características das penas restritivas de direitos
a) AUTONOMIA – as penas não podem ser aplicadas cumulativamente com as penas privativas de liberdade, pois tem caráter substitutivo.
	Isto diferencia a pena restritiva de direitos da pena acessória, pois a primeira não pode ser aplicada juntamente com a pena de prisão, ao passo que a segunda pode.
b) SUBSTITUTIVIDADE – A pena restritiva de direitos não é aplicada diretamente. O juiz, na sentença, primeiro aplica a pena de prisão, e em seguida a substitui pela pena restritiva de direitos.
14.2. Pena Alternativa e Pena Restritiva
 	Pena Alternativa = são sanções de natureza criminal diversas da prisão, como a multa, a prestação de serviço à comunidade e as interdições temporárias de direitos, pertencendo ao gênero das alternativas penais. (Damásio Evangelista de Jesus)
 	Portanto, as penas restritivas de direitos, seriam espécies do gênero “penas alternativas”.
14.3. Duração das penas restritivas de direitos
 	As penas restritivas tem a mesma duração da pena privativa de liberdade, pois se substitui a pena, e não a sua quantidade.
 	EXCEÇÃO: Na pena de Prestação de serviços a comunidade, existe uma hipótese na qual o condenado pode cumpri-la em tempo menor que o previsto. Além disso, vale lembrar que as penas de prestação pecuniária e perda de bens e valores não estão ligadas ao aspecto temporal da pena.
14.4. Quem pode obter penas restritivas de direitos
 	REGRA GERAL – Qualquer pessoa, salvo o reincidente em crime doloso.
 	 1) o reincidente específico em crime doloso nunca pode obter o benefício;
 	 2) o reincidente genérico em crime doloso, em princípio não pode obter o benefício, porém, o Código Penal diz que se essa medida for socialmente recomendável, o juiz nunca pode conceder o benefício;
OBSERVAÇÃO: 1) Reincidência específica = Crimes de mesma espécie = Furto/furto.
 		 2) Reincidência Genérica = Crimes de espécie diferente = Furto/apropriação indébita.
 			Correntes sobre crimes de mesma espécie:
São aqueles previstos no mesmo tipo penal;
São aqueles que ofendem o mesmo bem jurídico, tendo características comuns (furto qualificado pela fraude e estelionato).
	OBSERVAÇÃO: 1) o art.77, 1°, CP abre uma exceção à hipótese do reincidente específico não poder obter o benefício das penas privativas de liberdade, na medida em que permite que o reincidente, caso tenha sido condenado no primeiro crime à pena de multa, obtenha o sursis.
 			2) Não pode obter a pena privativa de liberdade o reincidente, específico ou genérico, em crime doloso. Se a reincidência se dá em sede de crime culposo, é perfeitamente aplicável a substituição.
14.5. Que tipo de crime admite a aplicação de penas restritivas de direitos
CRIME DOLOSO, APLICADO SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA À PESSOA (Se a condenação for igual ou inferior a quatro anos);
CRIMES CULPOSOS (qualquer que seja a pena).
OBSERVAÇÃO: 1) Violência imprópria ou violência contra a coisa autoriza a aplicação de Pena Restritiva de Direitos.
 			2) os crimes de menor potencial ofensivo, mesmo que praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, admitem a aplicação de PRD.
14.6. Substituição de penas privativas de liberdade por penas restritivas de direitos
CONDENAÇÃO ATÉ UM ANO – Substituição por uma pena restritiva ou multa (Art. 44, §2° CP);
CONDENAÇÃO SUPERIOR A UM ANO – duas opções:
2.1. Substituição da penapor duas penas restritivas; (se compatíveis, podem ser cumpridas simultaneamente- art. 69, §2°, CP).
2.2. Substituição da pena por uma pena restritiva e multa.
14.7. Penas restritivas de direitos e concurso de pessoas
Concurso Formal – pelo total da pena aplicada – se superior a 4 anos, não cabe;
Concurso Material – o juiz soma as penas – se superior a 4 anos, não cabe (STJ);
OBSERVAÇÃO: Porém, no art. 69, §1°, o CP manda analisar a possibilidade de aplicação do sursis separadamente, para cada crime, e deveria aplicar-se o mesmo critério à aplicação de PRD (analogia in bonam partem)
14.8. O Juiz da execução pode substituir a pena de prisão pela pena restritiva em dois casos
NOVATIO LEGIS IN MELLIUS;
ART. 180 DA LEP – Condenado a crime de até dois anos, após o cumprimento de ¼ da pena, e caso esteja no regime aberto, o condenado pode requerer a substituição do regime aberto por pena restritiva de direitos.
14.9. Conversão da Pena Restritiva de Direitos por Pena de Prisão (art. 44, §4°, CP)
Quando o condenado descumpre injustificadamente a obrigação – Conversão obrigatória;
O cumprimento mínimo é de trinta dias, no caso de conversão. (saldo mínimo).
Quando sobrevém ao condenado uma condenação por outro crime
Se o cumprimento for simultâneo o juiz não precisa converter;
Se o cumprimento simultâneo não for compatível o juiz revogará
Observação: Condenação por multa ou contravenção não revoga.
14.10 Requisitos para aplicação das penas restritivas– art 44 CP (cumulativos)
Dois deles são de ordem objetiva (incisos I e II) e o terceiro, de ordem subjetiva (inciso III).
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
14.10.1. Primeiro requisito (art. 44, I do CP)
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
 pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos;
 crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa ou;
 qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo” 
14.10.2. Segundo requisito (art. 44, II do CP)
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
Não reincidência em crime doloso.
 	OBS: 1) Se se tratar de crime culposo, pode haver a substituição;
 		2) Mesmo em caso de reincidência em crime doloso, é possível, de acordo com o § 3º do art. 44 do CP, a substituição, salvo, nesse caso, se a reincidência for específica.
14.10.3. Terceiro requisito (art. 44, III do CP)
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
 	Serve de norte ao julgador para que determine a substituição somente nos casos em que se demonstrar ser a substituição da pena privativa de liberdade a opção que atenda tanto ao condenado quanto à sociedade, pois, conforme determina a parte final do art. 59 do CP, a pena deve ser necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime.
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Espécies de Penas Restritivas de Direitos
Prestação pecuniária (art. 45, §1° CP)
Observação: 1) Apesar de serem pecuniárias, a pena de prestação pecuniária e multa possuem natureza jurídica diversas, podendo, inclusive, serem aplicadas cumulativamente;
Nesse sentido: “A pena de multa e a prestação pecuniária possuem naturezas jurídicas diversas, logo, não há impeditivo legal para que haja condenação, como in casu, consistente em prestação pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade cumulada com a pena de multa, determinada pelo tipo penal. Precedentes (STJ, HC 88.826/DF, Relª. Minª Laurita Vaz, 5ª Turma, DJe 11/05/2009.”
§1°. A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.
§ 2o No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza.
 	Segundo Rogério Greco, prestação de outra natureza é qualquer prestação que possua valor econômico, mas que não consista em pagamento em dinheiro (ex.: cestas básicas).
	 A vítima e seus dependentes terão prioridade no recebimento. Não é necessário a ocorrência de dano material, sendo suficiente o prejuízo moral.
 	O valor mínimo é de 1 a 360 salários mínimos;
	A prestação pecuniária é abatida do valor da indenização civil posterior (é pena e dívida, tendo caráter híbrido);
 	Nos crimes contra a ordem tributária, o valor não é descontada do tributo devido. (paga o tributo e a pena, pois nos crimes cometidos contra o poder público não se abate)
 	Nos crimes de violência doméstica (lei 11.340/06 – Lei Maria da penha) não se aplica
 	Se a vítima for a coletividade o pagamento será feito com destinação social (para evitar enriquecimento ilícito)
 	O poder judiciário não pode ser o destinatário (só o Estado ou a União).
 	A Pena pode ser revertida para a vítima do dano (seguradora que já pagou o dano provocado no veículo)
 	Pode ser parcelada
 	Não necessita de concordância da vítima (salvo no caso de prestação inominada)
 	O STJ vem convertendo em prisão (Diferentemente da multa), pois tem Natureza Jurídica Penal;
 	Quem promove a execução é o Ministério Público, que é o responsável pela fiscalização da execução penal (mesmo em caso de ação privada)
Transmissão aos sucessores:
 	Antes do transito em julgado – não
 	Após o trânsito em julgado – SIM (CF art 5°. XLV)
	MULTA
	PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA
	- Revertida para o fundo penitenciário nacional;
- Não é abatida da indenização para o ofendido
- Tem os limites de 10 a 360 dias multa.
	- Revertida para a vítima ou para seus dependentes;
- É abatida do valor da indenização
- Fixada de 1 a 360 salários mínimos.
Perda de bens e valores (Art. 45, §3° CP)
§3o A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto - o que for maior - o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime.
 	É a expropriação de bens particulares do condenado (para o Fundo Penitenciário Nacional)
 	Pode recair sobre bens corpóreos ou incorpóreos, móveis ou imóveis e os valores podem consistir em moeda corrente ou outros papéis como ações etc.
 	Valor máximo = total do prejuízo que o crime causou ou o total do proveito obtido com o crime (não há valor mínimo)
 	proventos do crime = produto direto/produto indireto/transformação/
Lembramos que, embora a CF/88 vede que a pena passe da pessoa do condenado, também ressalva, no inciso XLV do art. 5º, que no caso de perdimento de bens, os sucessores poderão responder até os limites do patrimônio transferido.
 	Constituição Federal, Art. 5°, XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
Não coincide com o confisco:
	PERDA DE BENS E VALORES
	CONFISCO
	os bens e valores podem até ser legítimos do condenado, integrando um patrimônio lícito (Não se exige, nesse caso, que os bens e valores tenham nexo com o crime)
	o condenado perde os instrumentos, produtos ou o proveito obtidos com o crime;
	a perda de bens e valores é pena substitutiva e exige a presença dos requisitos do art. 44 e incisos do CP
	é efeito da condenação(art. 91, II, “b” CP)
Art. 91 - São efeitos da condenação:
 I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;
 II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:
 a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;
 b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.
Prestação de serviços à comunidade (art. 46, §§ 1º, 2º e 3º do CP)
 	Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. 
 	§ 1° A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. 
 	§ 2° A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. 
 	§ 3° As tarefas a que se refere o §1° serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. 
 	Consiste em tarefas gratuitas prestadas pelo condenado a uma entidade assistencial
 	Quem deve especificar o tipo de trabalho, de preferência, é o juiz da execução penal.
 	Deve ser aplicado de acordo com as aptidões do condenado (não pode ser vexatória)
 	Cada hora de trabalho abate um dia de condenação
 	Só pode ser aplicada quando a condenação for superior a seis meses
 	O art. 46 do CP deve ser conjugado com o art. 149 da Lei 7.210/84. Além disso, o § 3º daquele dispositivo revogou tacitamente o § 1º do art. 149 desta última lei.
Lei 7.210/84 – LEP
SEÇÃO II
Da Prestação de Serviços à Comunidade
 Art. 149. Caberá ao Juiz da execução:
 I - designar a entidade ou programa comunitário ou estatal, devidamente credenciado ou convencionado, junto ao qual o condenado deverá trabalhar gratuitamente, de acordo com as suas aptidões;
 II - determinar a intimação do condenado, cientificando-o da entidade, dias e horário em que deverá cumprir a pena;
 III - alterar a forma de execução, a fim de ajustá-la às modificações ocorridas na jornada de trabalho.
 §1º o trabalho terá a duração de 8 (oito) horas semanais e será realizado aos sábados, domingos e feriados, ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, nos horários estabelecidos pelo Juiz. (revogado tacitamente pelo §3° do art. 46 CP);
 §2º A execução terá início a partir da data do primeiro comparecimento.
Se a condenação for superior a um ano, o condenado pode trabalhar duas horas por dia, cumprindo a pena na metade do tempo previsto.
As horas podem ser concentradas em um só dia
A execução inicia-se com o primeiro dia de serviço (art. 149, §2° LEP)
 	A prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas será aplicada a condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. Naquelas inferiores a seis meses, aplicam-se as demais penas substitutivas previstas no art. 43 do CP.
Interdição Temporária de Direitos (art. 47 CP)
	Art. 47. As penas de interdição temporária de direitos são:
 	I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;
 	II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;
 	III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.
 	IV - proibição de freqüentar determinados lugares.
Art. 55. As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4o do art. 46.
 	A interdição temporária de direitos, cujas formas são previstas no art. 47 do CP, terá a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, conforme determina o art. 55 do CP.
 	 Além disso, as penas de:
proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo (art. 47, I, CP);
Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público (art. 47, II, CP);
serão aplicadas a todo crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhe são inerentes, na forma do que prescreve o art. 56 do CP.
Art. 56 - As penas de interdição, previstas nos incisos I e II do art. 47 deste Código, aplicam-se para todo o crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes.
Não se confunde com o 
	Interdição Temporária de Direitos (art. 47)
	Efeito da Condenação (art. 92,I)
	É temporária
	É Permanente
	Substitui a Pena Privativa de Liberdade
	Não Substitui a Pena Privativa de Liberdade
	Exige os requisitos do art. 44 para aplicação
	É efeito automático da condenação
	Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são:
I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;
II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;
	Art. 92 - São também efeitos da condenação:
I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.
	Sobre a suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo, primeiramente é preciso lembrar que só se aplica aos casos de infrações culposas que tenham relação com a condução de veículo automotor, pois, havendo dolo e tendo o agente utilizado o veículo como instrumento do crime, aplicar-se-á o efeito da condenação do art. 92, III, do CP. 
 	Em relação à proibição de freqüentar determinados lugares, a principal crítica é o fato de ser quase que impossível fiscalizar o seu cumprimento pelo condenado. Além disso, a proibição deve ter ligação com o crime, ou com a influência criminógena que o local pode ter com o agente.
Limitação de Fim de Semana (art. 48 CP)
 	Consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado, sendo ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas (art. 48, p. único do CP e art. 152 da Lei 7.210/84).
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16. PENA DE MULTA (art 49 CP)
Código Penal - Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
16.1. Generalidades
	A multa penal é de natureza pecuniária;
 	Mínimo de 10 (dez) e máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa;
 	O valor de cada dia multa poderá variar de um 1/30 do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato, até 5 (cinco) vezes o valor do salário.
 	O juiz, verificando a capacidade econômica do réu, poderá triplicar o valor do dia-multa, segundo a norma contida no § 1º do art. 60 do Código Penal.
16.2 – Conceito
	A multa é uma das três modalidades de penas cominadas pelo Código Penal e consiste no pagamento ao Fundo Penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa.
16.3 – Histórico
	Historicamente, podemos afirmar que a pena de multa já era aplicada vários séculos antes do nascimento de Cristo. Na Bíblia Sagrada, mais precisamente no Pentateuco (cincolivros escritos por Moisés), aparecem preceitos e normas, as chamadas “Leis Judiciais”, que deixam vislumbrar, sem dúvida, a pena pecuniária. Tais cominações tinham caráter indenizatório, de composição das perdas e danos, nos moldes da reparação civil de nossos dias, mas o caráter de punição (no caso, de punição Divina), a natureza penal, destaca-se de forma inconfundível. Em Roma ela esteve presente no Direito Público e no Direito Privado, também com caráter indenizatório. No Direito germânico, a pena pecuniária foi mais difundida, não só nos crimes públicos como, também, nos crimes privados.
 	A multa teve larga aplicação na Antigüidade, ressurgindo com grande intensidade na Idade Média e sendo, depois, gradualmente substituída pelas penas corporais as quais, por sua vez, cederam terreno às penas privativas de liberdade.
 	Ressurgiu a multa nos dias atuais, novamente como pena principal.
16.4. Sistemas de Cominação da Multa
	De acordo com Damásio E. de Jesus, vários são os critérios apontados para a cominação da pena de multa, dentre os quais:
 	 a) parte alíquota do patrimônio do agente: leva em conta o patrimônio do réu – estabelece uma porcentagem sobre os bens do condenado;
 b) renda: a multa deve ser proporcional à renda do condenado;
 c) dia-multa: leva em conta o rendimento do condenado durante um mês ou um ano, dividindo-se o montante por 30 ou 365 dias – o resultado equivale a um dia-multa;
 d) cominação abstrata da multa: deixa ao legislador a fixação do mínimo e do máximo da pena pecuniária.
16.5. Fixação e Execução da Multa em Face da Lei 9.268/96
 	De acordo com o art. 49 do Código Penal, a pena de multa será, no mínimo, de 10 e, no máximo, de 360 dias-multa. O valor do dia-multa será fixado pelo juiz, não podendo ser inferior a um trigésimo do valor do maior salário mínimo mensal vigente à época do fato, nem superior a cinco vezes esse salário. Porém o valor, ainda que aplicado em seu máximo, poderá ser aumentado até o triplo se o juiz considerar que é ineficaz em função da situação econômica do réu.
A multa, como pena que é, deve ser encontrada segundo os critérios reitores do art. 68 do Código Penal. Em seguida, o juiz fixará o valor de cada dia-multa, tomando-se por base, neste momento, a capacidade econômica do réu.
 	Transitada em julgado a sentença penal condenatória, a multa deverá ser paga dentro de 10 dias. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais (art. 50 do CP).
 	Caso não haja o pagamento da multa, deve ser extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado que valerá como título executivo judicial, para fins de execução.
16.5.1. Execução da pena de multa. 
Se o condenado não efetua o pagamento no prazo (10d), inicia-se a execução da pena de multa;
A execução é feita por PENHORA DE BENS;
em relação à execução da pena de multa, surgiram divergências doutrinárias, após a nova redação dada ao art. 51 do CP, que passou a considerar a multa DÍVIDA DE VALOR:
 	uma corrente, majoritária, passou a entender que a execução da pena de multa deveria ficar a cargo da Procuradoria da Fazenda Nacional, com aplicação da Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/80), sendo competente o Juízo das Execuções Fiscais (Luiz Flávio Gomes e Damásio E. de Jesus);
 	 outra corrente, minoritária, vai no sentido de que, embora a multa tenha passado a ser considerada dívida de valor, não perdeu sua natureza penal e, assim, embora deva ser aplicada a Lei de Execução Fiscal, inclusive quanto às causas de suspensão e interrupção da prescrição, a atribuição continua a ser do Ministério Público e a competência, do Juízo da Execução Penal (Rogério Greco e Cezar Roberto Bitencourt).
16.6. Fixação: pelo critério bi-fásico:
1ª FASE – Juiz julga a quantidade dos dias multa;
2ª FASE – Juiz julga o valor de cada dia multa;
16.6.1. 1ª FASE – Juiz julga a quantidade dos dias multa;
Quantidade - 10 a 360 dias multa;
É fixado apenas com base nas circunstancias judiciais do art. 59 CP (não incidem agravantes, atenuantes e causas de aumento e diminuição de pena). (STJ)
Não há necessidade de que a multa tenha correspondência quantitativa (simetria) com a pena de prisão, pois o cálculo dos dias multa não é feito como o cálculo da pena.
16.6.2. 2ª FASE – Juiz julga o valor de cada dia multa;
O juiz leva em conta a situação econômica do réu. (rendimentos, patrimônio, etc)
Valor mínimo – 1/30 do salário mínimo;
Valor máximo – 5 vezes o valor do Salário Mínimo.
Observação: 1) Valor máximo pode ser aumentado até o triplo, caso o juiz veja necessidade (art. 60, §1° CP);
 		2) Valor do Salário mínimo é o vigente ao tempo do crime (com correções monetárias)
16.7. Pagamento da pena de multa:
 	O Pagamento deve ser feito em 10 dias após o trânsito em julgado da sentença;
 	Pode ser parcelado
 	Pode ser descontada do salário (máximo de ¼ e mínimo de 1/10)
 	Art 50, §2°CP – O desconto não pode incidir sobre valor de sustento da família
16.8. Destinação do dinheiro
 	FUNDO PENITENCIÁRIO NACIONAL
 	ART. 2°, v, Lei Complementar 79/94 – Fundo Penitenciário Nacional 
 	
 	Observação: Alguns Estados legislam destinando o valor da multa para os fundos penitenciários estaduais, porém, a CF/88 em seu art. 24, I, e seu §2°, diz que compete à União legislar sobre direito penitenciário, restando aos Estados uma competência suplementar, ou seja, legislar no vazio da lei, quando a Lei Federal silenciar sobre algum ponto, o que não ocorre neste quesito, assim, a destinação deve ser ao FUNDO PENITENCIÁRIO NACIONAL.
16.9. Conversão em Pena Privativa de Liberdade
 	A pena de Multa NUNCA será convertida em PENA, privativa de Liberdade ou de direitos
16.10. Multa substitutiva (ou vicariante)
 	Art. 60, §2° CP – A condenação igual ou inferior a seis meses de prisão pode ser substituída por multa.
	Em 1998 - Art. 44, §2° CP - A condenação igual ou inferior a um ano de prisão pode ser substituída por multa.
- Os dois institutos subsistem, pois podem ser aplicados, pois são diferentes:
O art. 44, §2°, exige REQUISITOS (crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa);
O art. 60, §2° pode ser aplicado aos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça.
16.10.1. Requisitos da substituição:
Réu não pode ser reincidente;
Condições favoráveis do art. 59 CP
16.10.2. Pena de multa + multa vicariante – (não pode)
 	SÚMULA 171 – STJ - “Se a lei especial, prever, cumulativamente, pena privativa de liberdade junto com uma pena de multa, é proibido substituir a pena privativa de liberdade por multa”.
	A lei 11.340/06 – Lei Maria da Penha – PROIBE A APLICAÇÃO
MASSILON DE OLIVEIRA E SILVA NETO	Página � PAGE \* MERGEFORMAT �22�