teorico (1).pdf

Prévia do material em texto

SISTEMA PENAL 
DE PREVENÇÃO E 
COMBATE ÀS DROGAS
Crime de Porte de Drogas para Consumo Pessoal (art. 28 da 
Lei 11,343 de 2006)
Responsável pelo Conteúdo:
Prof. Dr. Vander Ferreira de Andrade
Revisão Textual:
Prof. Ms. Luciano Vieira Francisco
Nesta unidade, trabalharemos os seguintes tópicos:
• Introdução 
• Material Complementar
Fonte: Thinkstock/Getty Im
ages
Objetivos
• Abordar os aspectos sociais e jurídicos que são vinculados ao crime de porte de drogas 
para consumo pessoal;
• Apresentar como se dá o ordenamento jurídico-penal brasileiro dentro da questão do 
porte de drogas para consumo pessoal.
Normalmente, com a correria do dia a dia, não nos organizamos e deixamos para o 
último momento o acesso ao estudo, o que implicará o não aprofundamento no material 
trabalhado ou, ainda, a perda dos prazos para o lançamento das atividades solicitadas.
Assim, organize seus estudos de maneira que entrem na sua rotina. Por exemplo, você 
poderá escolher um dia ao longo da semana ou um determinado horário todos ou alguns 
dias e determinar como o seu “momento do estudo”.
No material de cada Unidade, há videoaulas e leituras indicadas, assim como sugestões 
de materiais complementares, elementos didáticos que ampliarão sua interpretação e 
auxiliarão o pleno entendimento dos temas abordados.
Após o contato com o conteúdo proposto, participe dos debates mediados em fóruns de 
discussão, pois estes ajudarão a verificar o quanto você absorveu do conteúdo, além de 
propiciar o contato com seus colegas e tutores, o que se apresenta como rico espaço de 
troca de ideias e aprendizagem.
Crime de Porte de Drogas para Consumo Pessoal 
(art. 28 da Lei 11,343 de 2006)
UNIDADE 
Crime de Porte de Drogas para Consumo Pessoal (art. 28 da Lei 11,343 de 2006)
Contextualização
Na criação de uma nova lei de drogas estabelece que usuários e dependentes de 
drogas passem a receber tratamento diferenciado do que é dado aos traficantes no 
país. A nova lei tem como uma das principais alterações que quem adquirir, guardar, 
tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo drogas para consumo pessoal, 
sem autorização legal, não poderá mais ser preso. Portar a droga será caracterizado 
uma infração sui generis análoga à contravenção, conduta que foi despenalizada. O 
infrator estará sujeito a medidas educativas, aplicadas por juizados especiais criminais. 
É de fundamental importância que o operador do Direito tenha conhecimento dessas 
relevantes inovações legislativas.
6
7
Introdução
Com o advento da Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006 que, a previsão da 
conduta de portar droga para consumo pessoal passou a encontrar uma previsão de um 
crime específico, como tal previsto no art. 28 da referida lei. 
Um dos aspectos que chamou a atenção da sociedade, bem como da comunidade 
jurídica, foi exatamente o questionamento sobre uma possível descriminalização da 
conduta em comento.
Com efeito, o art. 28 da Lei Anti-Drogas estabelece que aquele que “adquire, guarda, 
tem em depósito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, drogas sem 
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, comete crime.
Esta conduta, portanto, não fora descriminalizada, sendo de todo equivocado cogitar 
da possibilidade de ocorrência do fenômeno da abolitio criminis.
Consoante pode ser observado no texto da lei, a conduta referida, além de ter sido 
prevista como crime, foi posicionada em capítulo específico da norma penal (Capítulo III), 
identificado como sendo “DOS CRIMES E DAS PENAS”.
Ademais, não bastasse a localização normativa que impõe ao interprete a necessidade 
de reconhecer a conduta delituosa, ao final do caput do art. 28, verifica-se a menção a 
necessidade de aplicação de pena.
Observe portanto, a redação legal:
“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, 
para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação 
legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas.” (grifo nosso). 
Cuidando-se portanto de crime, nada mais natural do que encontrar, como resultado 
possível da conduta delituosa, justamente a possibilidade em abstrato da aplicação da pena 
respectiva, vale dizer, a redação da norma penal estabelece que o citado comportamento 
criminoso deve ser “punido” com “pena”.
Não se nega por um lado, uma clara influência das premissas inerentes à denominada 
“Justiça Terapêutica”, no sentido de reconhecer, por exemplo, a necessidade de se 
encarar o uso de drogas como uma possível “doença”, demandando, por essa razão, 
um tratamento médico casuístico, em especial, quando se reconheça a condição de 
dependente químico ou psíquico da droga.
Todavia, ao invés de ensejar tratamento ao usuário de drogas, a lei continuou 
reconhecendo como crime a conduta daquele que for encontrado na posse de droga para 
consumo pessoal, não olvidando a especial condição daquele que pode ser identificado 
como inimputável ou semi-imputável, entendimento este que segue as linhas traçadas 
pelo Código Penal sobre o tema da culpabilidade. 
Um dos fortes argumentos dos autores que defendem a tese da descriminalização, 
a despeito das justificativas anteriormente mencionadas, foi justamente o fato de que, 
7
UNIDADE 
Crime de Porte de Drogas para Consumo Pessoal (art. 28 da Lei 11,343 de 2006)
conquanto se possa vislumbrar conceituação e tipificação das condutas descritas no caput 
do art. 28 da Lei n.º 11.343/06 em sua qualidade de crimes, haveria um antagonismo 
com a ordem jurídica, na medida em que o legislador, no art. 1º da Lei de Introdução 
ao Código Penal, definiu que “considera-se crime a infração penal a que a lei comina 
pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente 
com a pena de multa”.
De fato, a lei não prevê para o crime de posse de drogas para consumo pessoal, 
nem pena privativa de liberdade, nem pena de multa. Mas essa condição, isoladamente 
considerada, não pode ser erigida em causa apta a desconfigurar sua natureza jurídica 
de crime. 
A esse respeito, pronunciou-se Bitencourt(2014, p.263):
 “Essa lei de introdução, sem nenhuma preocupação científico-doutrinária, limitou-se 
apenas a destacar as características que distinguem as infrações penais consideradas 
crimes daquelas que constituem contravenções penais, as quais, como se percebe, 
restringem-se à natureza da pena de prisão aplicada.” E complementa: “(...) o atual 
Código Penal (1940, com a Reforma Penal de 1984) não define crime, deixando 
a elaboração de seu conceito à doutrina nacional. As experiências anteriores, além 
de serem puramente formais, eram incompletas e defeituosas, recomendando o bom 
senso o abandono daquela prática.”
Ademais, a doutrina penal, em diversos momentos, registra conceitos de crime que 
diferem do indicado pelo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, como pode ser 
observado, por exemplo, na citação de Substituir por Noronha (1993):
“crime é a conduta humana que lesa ou expõe a perigo um bem jurídico protegido 
pela lei penal.”
E completa:
“a ação humana, para ser criminosa, há de corresponder objetivamente à conduta 
descrita pela lei, contrariando a ordem jurídica e incorrendo seu autor no juízo de 
censura ou reprovação social.” (Noronha, 1993, p.94)
O já citado doutrinador Bitencourt (2014, p.263), em um conceito analítico de 
crime, define o fenômeno do crime como sendo uma ação típica, antijurídica e culpável, 
destacando que “ao contrário de alguns autores, não incluímos a punibilidade no conceito 
analítico de crime, porque aquela não faz parte do crime, constituindo somente sua 
consequência.(...) Dessa forma, a eventual exclusão da punibilidade, quer por falta de 
uma ‘condição objetiva’, quer pela presença de uma ‘escusa absolutória’, não exclui o 
conceito de crimejá perfeito e acabado”. 
Na mesma esteira, Toledo(2002, p.82) assim leciona:
“Do que foi dito, conclui-se que a base fundamental de todo fato-crime é um 
comportamento humano (ação ou omissão). Mas para que esse comportamento 
humano possa aperfeiçoar-se como um verdadeiro crime será necessário submetê-lo 
a uma tríplice ordem de valoração: tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Se pudermos 
afirmar que uma ação humana (a ação, em sentido amplo, compreende a omissão, 
sendo, pois, por nós empregado como sinônimo de comportamento, ou de conduta) 
8
9
que é típica, ilícita e culpável, teremos um fato-crime caracterizado, ao qual se liga, 
como conseqüência, a pena criminal e/ou medida de segurança.”
Também para confirmar a fragilidade e vulnerabilidade do argumento fundamentado 
única e exclusivamente no art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, vale lembrar que 
o próprio constituinte, no corpo da Carta Magna indica a existência de uma variedade 
de penas, art. 5º, XLVI, tornando absolutamente indispensável atualizar a interpretação 
contida na LICP, até porque, como cediço, tal norma fora editada em 1941.
Dessa forma, conquanto se reconheça o fato de que a previsão de penas diferenciadas, 
que se distanciam do modelo tradicional punitivo, como é o caso da “advertência sobre 
os efeitos das drogas” e da “medida educativa de comparecimento a programa ou curso 
educativo”), ambas previstas nos incisos I e III do art. 28 da lei anti-drogas, de outro lado, 
forçoso se torna reconhecer a sua natureza jurídica de sanção penal, aplicável ao crime 
praticado na forma descrita no respectivo preceito primário. 
Ademais, uma das penas previstas para o crime de posse de drogas para consumo 
pessoal, já se encontra por demais consolidada na práxis jurídica, referindo-se por óbvio 
à prestação de serviço à comunidade, identificada, inclusive, no corpo do Código Penal 
Brasileiro como uma das denominadas “penas alternativas”. 
Outras penas são apresentadas no texto do parágrafo 6º do art. 28, da lei anti-
drogas, todas elas distantes do modelo anterior, em que se admitia pena privativa de 
liberdade; associadas portanto a concepção de que deve ser evitada a qualquer custo a 
prisão ou a detenção do usuário de drogas, a lei apresenta as penas de admoestação 
verbal e a de multa.
Grande crítica recebeu o legislador da comunidade científica, em especial pelo fato 
da previsão da pena intitulada “admoestação verbal”; contudo, diante da descrição 
da norma penal, temos que considerar tal medida como pena efetiva, até porque, se 
depreende do próprio texto constitucional a possibilidade da criação de “outras penas” 
(art. 5º, inc. XLVI, Constituição Federal da República). 
Outra crítica bastante contundente que a lei recebeu dos estudiosos é a que diz respeito 
à efetividade da norma penal, seja em face do seu caráter intimidativo, seja por força de 
seu caráter repressivo, ou mesmo de natureza pedagógica; com efeito, não obstante ter 
sido demonstrado que a Lei n.º 11.343/06 manteve o caráter criminoso da posse de 
droga para consumo próprio, tem-se que, na prática, o fato de não mais se poder aplicar 
pena privativa de liberdade aponta para uma ideia de descriminação penal, ao menos 
sob o olhar do corpo social, em especial pelo fato de, ocorrendo descumprimento das 
medidas iniciais aplicadas, poderá também não ocorrer execução das demais penas.
Isso porque, como se observou, em caso de “não atendimento” às penas de 
“advertência sobre os efeitos das drogas”, “prestação de serviços à comunidade” e 
“medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo” inicialmente 
aplicadas ao portador de drogas para consumo pessoal (art. 28, I, II e III), somente pode 
valer o juiz da “admoestação verbal” e da “multa” (art. 28, § 6o).
9
UNIDADE 
Crime de Porte de Drogas para Consumo Pessoal (art. 28 da Lei 11,343 de 2006)
Dessa forma, observada a hipótese de não existir interesse do portador de drogas 
para consumo pessoal em obedecer às penas aplicadas, a única medida que se admite 
ser imposta contra o transgressor é a pena de multa.
Todavia, na hipótese da aplicação de pena de multa, e, não havendo o pagamento 
pelo portador de drogas para consumo pessoal, segue a necessidade de inscrição do 
inadimplemento como dívida-ativa, cuja execução deve se dar pela Fazenda Pública.
Nesse aspecto, aos que operam na área criminal é por demais conhecido que multas 
penais, especialmente quando fixadas em valores baixos, deixam de ser executadas pela 
fazenda pública.
No que diz respeito à posse de drogas para consumo pessoal, o artigo 28 da Lei 
prevê as seguintes penas: 
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, 
para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação 
legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: 
I. advertência sobre os efeitos das drogas; 
II. prestação de serviços à comunidade; 
III. medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 
No que se refere à limitação de algum critério de quantidade de produção ou detenção 
de drogas para que haja configuração do ato delituoso, deve ser mencionado o previsto 
no parágrafo 1º do artigo 28: 
§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva 
ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou 
produto capaz de causar dependência física ou psíquica. 
O parágrafo, portanto, utiliza a expressão pequena quantidade para tratar da 
hipótese de quem, para consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas 
à preparação de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. 
Em nenhum momento a Lei determina alguma quantidade específica, ou seja, uma 
quantidade numericamente determinada, para que se tenha a configuração da prática 
do delito. Em algumas outras situações, a Lei se refere à questão da quantidade da droga 
encontrada, principalmente para fins de estabelecimento da pena por parte do juiz. 
Para esse fim deve ser citado o parágrafo 2º do artigo 28, bem como o artigo 42:
Art. 28. (...) 
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à 
natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se 
desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos 
antecedentes do agente. 
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o 
previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do 
produto, a personalidade e a conduta social do agente. 
10
11
Tem-se assim que para definição pelo magistrado de que a droga se destinava ao 
consumo pessoal, o mesmo deverá analisar a natureza e a quantidade da substância 
apreendida, dentre outros critérios. 
Nos Tribunais, a questão da quantidade apreendida de droga tem sido relevante para 
discussão da dosimetria da pena. Assim sendo, o Supremo Tribunal Federal e o Superior 
Tribunal de Justiça tem precedentes no sentido de que a grande quantidade de substância 
entorpecente apreendida justifica o aumento da pena acima do mínimo legal. 
Como a Lei de Drogas ainda é recente, não há uma jurisprudência firme no sentido 
de identificar a quantidade exata que caracterizaria o consumo pessoal. 
Ademais, a quantidade de droga apreendida não é o único critério estabelecido pela 
lei que servirá para determinar se a droga era destinada ao consumo pessoal. Dentre 
os outros critérios, temos o local e às condições em que se desenvolveu a ação, as 
circunstâncias pessoais e sociais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 
Outro aspecto relevante que impõe ser mencionado é o que diz respeito à possível 
aplicabilidade do princípio da insignificância (ou crime de bagatela) ao crime de posse de 
drogas paraconsumo pessoal. 
Segundo entendimento majoritário esposado pelos tribunais brasileiros, não há que 
se falar em aplicação do princípio da insignificância ao delito de porte de drogas para 
consumo próprio, uma vez que se trata de crime de perigo abstrato, em que o bem 
tutelado pela norma é a saúde pública. 
Irrelevante, portanto, para a tipificação da conduta, a quantidade de entorpecente 
apreendido em poder do agente. O simples ato de portar substância ilícita presume o 
potencial ofensivo da conduta. Ademais, não se pode olvidar o fato de que a reduzida 
quantidade de droga é inerente à natureza do delito previsto no art. 28 da Lei 11.343 
de 2006. 
Já no que se refere ao modelo de combate ao crime de posse de drogas para consumo 
pessoal, costuma-se apontar quatro modelos adotados pelos países em geral. São eles:
1. modelo norte-americano: baseia-se na abstinência e na tolerância zero 
relativamente ao uso de drogas para consumo pessoal. De acordo com a visão 
norte-americana as drogas constituem um problema policial e particularmente 
militar; para resolver o assunto adota-se o encarceramento massivo dos 
envolvidos com drogas; “diga não às drogas” é um programa populista, de 
eficácia questionável, mas bastante reveladora da política norte-americana. 
Política exageradamente repressiva.
2. modelo liberal radical: a famosa Revista inglesa The Economist, com base nos 
clássicos pensamentos de Stuart Mill, vem enfatizando a necessidade de liberar 
totalmente a droga, sobretudo frente ao usuário; salienta que a questão da droga 
provoca distintas consequências entre ricos e pobres, realçando que só pobres 
vão para a cadeia.
11
UNIDADE 
Crime de Porte de Drogas para Consumo Pessoal (art. 28 da Lei 11,343 de 2006)
3. modelo europeu ou da “redução de danos”: em oposição à política norte-
americana, na Europa adota-se uma outra estratégia, que não se coaduna com a 
abstinência ou mesmo com a tolerância zero. A “redução dos danos” causados 
aos usuários e a terceiros (entrega de seringas, demarcação de locais adequados 
para consumo, controle do consumo, assistência médica etc.) seria o correto 
enfoque para o problema. Esse mesmo modelo, de outro lado, propugna pela 
descriminalização gradual das drogas assim como por uma política de controle 
(“regulamentação”) e educacional; droga é problema de saúde pública.
4. modelo da Justiça terapêutica: propugna pela disseminação do tratamento 
como reação adequada para o usuário ou usuário dependente. 
Rigorosamente, o Brasil não adota nenhuma das posições político-criminais acima 
descritas. De outro lado, não se pode olvidar que a nova lei de drogas trouxe em parte 
um certo endurecimento com determinadas penas (como ocorreu, por exemplo, com 
o aumento da pena mínima para o crime de tráfico de drogas) e ao mesmo tempo um 
tratamento jurídico penal mais benéfico para os portadores de drogas para consumo 
pessoal que deixaram de se submeter à possibilidade de imposição de pena privativa 
de liberdade.
Nesse sentido, pode-se afirmar que, em parte, a legislação penal brasileira se valeu 
de extratos de cada uma das políticas criminais acima expostas, sem todavia, fazer de 
alguma delas, a mais preponderante. 
12
13
Material Complementar
Indicações para saber mais sobre os assuntos abordados nesta Unidade:
 Sites
RE 430105 QO/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.2.2007 . Informativo n.º 
456/2007 [3].
 http://www.lfg.com.br
 Livros
Título do Livro
Descrição do livro.
Álcool e drogas na história do Brasil
CARNEIRO, Henrique; VENÂNCIO, Renato Pinto. Álcool e drogas na história do Brasil. 
São Paulo: Alameda, 2005. 
A política criminal de drogas no Brasil: Estudo criminológico e dogmático
CARVALHO, Salo. A política criminal de drogas no Brasil: Estudo criminológico e 
dogmático. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. 
Tóxicos, Lei n. 11.343
MARCÃO, Renato. Tóxicos, Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, Nova lei de 
drogas, 4ª ed., São Paulo/SP, Ed. Saraiva, 2007, pp.353/354.
13
UNIDADE 
Crime de Porte de Drogas para Consumo Pessoal (art. 28 da Lei 11,343 de 2006)
Referências
BIANCHINI, Alice; GOMES, Luiz Flávio. CUNHA, Rogério Sanches; OLIVEIRA, 
William Terra. Lei de Drogas Comentada.2015. Editora Revista dos Tribunais. 
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado do direito penal. Parte Geral 1. 20ª ed. São 
Paulo: Saraiva, 2014.
NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. Vol. I. 30ª ed. São Paulo: Saraiva, 1993.
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais comentadas - 5ª 
Edição ver. Atual. e ampl. – São Paulo – Ed. Revista dos Tribunais, 2010. 
THUMS, Gilberto, Vilmar Pacheco. Nova Lei de Drogas – 2ª Edição - Ed. Verbo 
Jurídico, 2008. 
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5ª ed. São Paulo: 
Saraiva, 2002.
14