2015826 143535 Direito+Natural+e+Positivo+ +1º+período+Direito

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Direito Natural e Direito Positivo 
Texto de Severo Hryniewicz, retirado do site 
http://sociebrasicanon.vilabol.uol.com.br/dndp.htm. 
1.1. Terminologia 
A tradição do pensamento jurídico ocidental é marcada pela distinção entre direito positivo 
e direito natural. Embora, do ponto de vista teórico, essa distinção já possa ser encontrada 
no pensamento grego, o uso da expressão "direito positivo" é bastante tardia. 
O direito romano não faz uso do termo "positivo". Entre os estudiosos romanos, ele é citado 
uma vez por Áulio Gélio: "Quod P. Nigidus arguitissime docuit nomina non positiva esse 
sed naturalia" ("Conforme ensinou de modo muito arguto P. Nígido, os nomes não são 
positivos [postos pelos homens] mas naturais"), para se referir à linguagem, não ao direito. 
Referido ao direito, o termo positivo aparece pela primeira vez no Século IV, em Calcídio, 
um filósofo neoplatônico que, em seu comentário ao Timeu de Platão, diferencia "justiça 
natural" de "justiça positiva". Segundo esse autor, a justiça natural decorre das leis naturais 
que regem o universo, a criação e a natureza em geral, enquanto a justiça positiva regula as 
relações sociais. A distinção de Calcídio ainda está distante da que aparece no direito 
moderno. 
Segundo resultados de pesquisas feitas por Kurttner, e aceitas por Norberto Bobbio (cf. 
Norberto Bobbio. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1996.), o 
primeiro autor no qual aparece uma distinção entre jus naturale e jus positivum aceitável 
entre os modernos é Pedro Abelardo (1079-1142). Em seu Dialogum inter philosophum, 
judaeum et christianum, Abelardo chama de direito positivo "aquele que é posto pelos 
homens" (illud est quod ab hominibus positum) e o direito natural é aquele que não é posto 
por eles, mas por algo ou alguém que está acima deles, a natureza ou Deus (considerado por 
Abelardo o autor da natureza). 
1.2. Direito natural e direito positivo no pensamento greco-romano 
Embora o termo positivo só apareça tardiamente, muito antes, a distinção entre direito 
natural e direito positivo já se fazia presente, tanto no pensamento grego quanto no romano. 
A tragédia Antígona de Sófocles (Creonte proíbe que Antígona enterre seu irmão: o direito 
positivo fere o direito natural), e as discussões entre sofistas e Sócrates (469-399 a.C.) são 
bons exemplos disso. Sócrates afirma a existência de verdades eternas e imutáveis inscritas 
na alma humana (naturais) e os sofistas defendem que todas as "verdades", inclusive as 
leis, são frutos das convenções ou acordos humanos (positivas). Essa distinção pode ser 
tomada como base de todas as discussões entre os jusnaturalistas e os juspositivistas, até os 
tempos atuais. Também Aristóteles (384-322 a.C.) faz distinção entre dois tipos de justiça 
(díkaion) [O termo grego díkaion pode ser empregado tanto no sentido de justiça quanto no de direito. Os 
gregos não faziam distinção entre essas duas esferas.]. Diz ele a respeito: "Da justiça civil uma parte 
é de origem natural, outra se funda na lei. Natural é aquela justiça que mantém em toda 
parte o mesmo efeito e não depende do fato de que pareça boa a alguém ou não; fundada na 
lei é aquela, ao contrário, de que não importa se suas origens são estas ou aquelas, mas sim 
como é, uma vez sancionada" (Ética a Nicômaco, V, 7). O direito positivo é o que 
Aristóteles chama de direito fundado na lei (nomikón díkaion). 
Aristóteles emprega dois critérios para distinguir o direito natural do direito positivo: 
1. O direito natural é o que se faz presente em todos os lugares - ele usa a metáfora do fogo 
que aquece em qualquer lugar -, enquanto direito positivo só tem eficácia nas comunidades 
em que é produzido e aceito. 
2. O direito natural prescreve obrigações que independem de posições (juízos) particulares, 
que advenham do fato de agradar a uns e desagradar a outros. Prescreve ações cuja bondade 
é objetiva. O direito positivo, ao contrário, prescreve ações cuja realização, antes de estar 
obrigada por lei, poderiam ser realizadas ou não. Uma vez prescritas pela lei devem ser 
realizadas de acordo como prescreve a lei. 
No direito romano, também aparece a distinção entre jus naturale, jus gentium e jus civile. 
Jus naturale é aquilo de que são dotados todos os animais, o jus gentium é o que é comum 
a todos os homens, enquanto o jus civile é o que se refere a um determinado povo, ou 
cidade. Assim, a distinção entre direito natural e direito positivo deve ser buscada na 
distinção que os romanos fazem entre jus gentium e jus civile. 
Tal como na distinção aristotélica, o direito natural (jus gentium) permanece imutável, 
enquanto o direito positivo (jus civile) pode mudar no tempo e no espaço; ele pode ser 
alterado pelo costume ou por meio de outra lei. 
O grande jurisconsulto romano Paulo resume a distinção entre direito natural e direito 
positivo na famosa sentença: "O direito se diz de vários modos: do primeiro modo, quando 
se refere ao que é sempre bom e justo, e é chamado de direito natural; do outro modo, 
quando se refere ao que é útil a muitos ou a todos de uma cidade, sendo este chamado de 
direito civil" (Digesto, 1, 1, 11). 
Assim, segundo Paulo, o direito natural é universal e imutável, enquanto o direito civil é 
variável no tempo e no espaço. E enquanto o direito natural estabelece aquilo que é bom e 
justo, o direito civil propõe o que é útil. O direito natural fundamenta-se em princípios de 
ordem ética e o direito civil em interesses de ordem econômica ou utilitarista. 
1.3. Direito natural e direito positivo no pensamento medieval 
Conforme já foi dito, Pedro Abelardo é o primeiro autor a empregar os termos jus 
naturale e jus positivum no sentido aproximado daquele que será empregado na 
modernidade. A distinção que Abelardo faz se encontra em quase todos os autores 
medievais, mesmo nos anteriores a ele (Agostinho, Severino Boécio, Isidoro de Sevilha e 
outros), entre os quais ainda era adotada a terminologia romana (jus gentium e jus civile). 
O grande mestre do pensamento cristão medieval Tomás de Aquino (1225-1274), na 
Summa theologica, faz uma longa análise dos diversos tipos de leis. Segundo ele, há quatro 
tipos de leis: as leis eternas, as leis divinas, as leis naturais, e as leis humanas. As leis 
naturais e as leis humanas são as que regem diretamente o comportamento humano, tanto 
em sua dimensão individual, quanto naquela coletiva. As leis naturais são as que 
representam a participação da razão natural humana na lei eterna. São conhecidas 
internamente. 
Enquanto isso, as leis humanas - que correspondem ao direito positivo de Abelardo - 
derivam das leis naturais por intermédio do legislador. Este as faz derivar segundo o bom 
uso da razão. E pode fazê-lo de dois modos: 
a) Por conclusão - quando a lei humana deriva de uma lei natural por um processo lógico 
necessário. É o caso da norma que proíbe o falso testemunho, deduzida da lei natural que 
determina que não se deve mentir. 
b) Por determinação - quando a lei natural é muito ampla e necessita de uma especificação. 
A lei natural que diz que não se deve matar, mas o legislador deve determinar quando não 
se pode matar ou que tipo de pena deve ser aplicada quando se mata em determinadas 
circunstâncias. 
Enquanto no primeiro caso a lei humana não é fruto da força do legislador, mas somente do 
bom uso da razão, no segundo, tem vigor por força do legislador que a põe: vigor legis ex 
sola lege humana (o vigor da lei [decorre] exclusivamente da lei humana). 
1.4. Direito natural e direito positivo entre os jusnaturalistas dos séculos 
XVII e XVIII. 
Ao final da Idade Média, quando por motivos de ordem diversa - econômicos (crise do 
feudalismoe instauração do capitalismo), religiosos (Reforma e Contra-reforma), políticos 
(formação dos estados nacionais) -, toda a cultura ocidental vive um período de profundas 
transformações, também no âmbito do pensamento jurídico são sentidos os indícios da onda 
racionalizante que invade a nova forma de pensar. Esta tendência recebe, no direito, a 
designação de jusnaturalismo racionalista e tem em Francisco de Vitória (1480-1546) e 
Hugo Grócio (1583-1645) seus principais representantes. 
Segundo esses autores, não é necessário recorrer aos ensinamentos dos textos sagrados para 
fundamentar o direito, basta que se consulte a razão. Francisco de Vitória combate os 
abusos contra os nativos, praticados nas Índias e nas Américas em nome de um poder 
divino dado aos reis. Segundo ele, a ação dos governantes, tanto na paz quanto na guerra, 
deve ser dirigida pelo respeito ao direito natural, conhecido pelo bom uso da razão. Por 
causa destas teses, muitos consideram Francisco de Vitória como fundador do Direito 
Internacional. 
Para Grócio, o direito natural funda-se na razão e é eterno. Sua validade é absoluta e 
independe de qualquer revelação e de qualquer Direito Divino. Nem mesmo Deus pode 
mudar o direito natural. Todas as prescrições do direito positivo devem ser fundadas no 
direito natural, pois, o direito natural funciona como um parâmetro para qualquer 
construção positiva. As leis positivas por sua vez devem ser postas em três instâncias: a 
família, o Estado e a comunidade internacional. Da família nasce o direito paterno ou 
familiar, do Estado nasce o direito civil e da comunidade internacional nasce o jus inter 
gentes, que regula as ações entre os Estados ou entre os povos (Direito Internacional). 
Glück, um autor do final do século XVIII, referindo-se às teses então debatidas esclarece: 
"Por direito natural entende-se a reunião daquelas leis que se fizeram conhecer por meio da 
razão, tanto porque estão presentes na natureza quanto porque são pressupostos para a 
consecução de determinados objetivos... Por direito positivo, entende-se, ao contrário, o 
conjunto daquelas leis que se fundam apenas na vontade declarada de um legislador, e que, 
uma vez declarada, vem a ser conhecida". Em Glück observa-se um novo elemento de 
distinção entre direito natural e direito positivo: a forma de conhecer a lei. Enquanto o 
direito natural é conhecido pela razão, para se conhecer o direito positivo é preciso 
conhecer a vontade do legislador. Enquanto o princípio da obrigatoriedade do cumprimento 
dos contratos é conhecido pela razão, a observância da lei do usucapião decorre do 
conhecimento da vontade do legislador. 
1.5. Parâmetros de distinção entre direito natural e direito positivo 
Tendo em vista as distinções apresentadas até aqui, podem ser apontados os seguintes 
parâmetros para distinguir o direito natural do direito positivo: 
Direito Natural Direito Positivo 
1. Universalidade - O direito 
natural vale em qualquer lugar. 
1. Particularidade - O direito 
positivo vale apenas em alguns 
lugares. 
2. Imutabilidade - O direito 
natural vale sempre. 
2. Mutabilidade - O direito 
positivo vale em certos 
momentos. 
3. Fonte do direito - A fonte do 
direito natural é a própria 
natureza. 
3. Fonte do direito - A fonte do 
direito positivo é a vontade do 
legislador (governante - povo). 
4. Modo de conhecimento - O 
direito natural é conhecido pela 
razão. 
4. Modo de conhecimento - O 
direito positivo é conhecido 
quando se conhece a vontade do 
legislador. 
5. O objeto do direito - O direito 
natural regula comportamentos 
que são bons ou maus por si 
5. O objeto do direito - O direito 
positivo regula comportamentos 
que em si mesmos são 
mesmos, indiferentes à vontade 
do legislador. 
indiferentes e que passam a ser 
bons ou maus de acordo com a 
vontade do legislador. 
6. Fim do direito - O direito 
natural estabelece o que é bom e 
justo. 
6. Fim do direito - O direito 
positivo estabelece o que é útil. 
1.6. Relações entre direito natural e direito positivo na história 
Na cultura greco-romana, tanto na polis grega quanto na civitas romana, o direito natural e 
o direito positivo têm uma relação de relativa igualdade. O direito natural é considerado 
universal e comum a todos, enquanto o direito positivo é tido como um direito especial, 
adequado a situações especiais. Nas vezes em que há um impasse entre ambos os direitos, o 
direito positivo se sobrepõe ao direito natural, como no exemplo de Sócrates que, mesmo 
sabendo-se inocente, aceita a condenação à morte imposta pelas leis da polis. 
Na época medieval, a relação entre ambos é bem clara: o direito natural está acima do 
direito positivo. Na fórmula "o direito natural é o que está contido tanto na Lei (mosaica) 
quanto no Evangelho", inserida no Decretum Gratiani - compilação dos decretos papais, 
feita pelo monge Graciano em torno da metade do século XII - está resumida a visão que 
se tinha do conteúdo do direito natural na Idade Média. Sendo o direito natural o indicador 
de "todas as outras leis, constituições e costumes", fica evidente qual a visão que se tinha 
dos códigos em geral. Mas, apesar da superioridade do direito natural, o direito positivo 
tinha sua importância, ou seja, não aconteceu um jusnaturalismo radical na mesma 
proporção do juspositivismo que, a partir do século XIX, reduz todo o direito aos códigos 
positivos, desqualificando o direito natural como direito. 
Assim sendo, o magistrado medieval não estava totalmente aprisionado pelo direito natural. 
Ele tinha uma certa liberdade sobre que tipo de normas escolher para solucionar uma 
controvérsia. Seguindo os princípios da razão natural ou baseando-se nos costumes, o 
magistrado podia encontrar um critério adequado e justo. De fato, não havia um contraste 
entre os princípios da razão (direito natural) e os costumes (direito positivo), já que os 
próprios costumes eram fortemente marcados pela mundivisão religiosa. 
Tal relação entre o magistrado e a lei é bastante diversa daquela que se desenvolve na 
perspectiva juspositivista. De acordo com o juspositivismo, o magistrado deve ser "escravo 
da lei", isto é, satisfazer a vontade do legislador, que produz o direito positivo. Nesse caso, 
o direito natural, por não ser considerado direito stricto sensu, não é levado em 
consideração, a não ser que o legislador o respeite. 
 
4 
 
Positivismo Jurídico 
 
A partir do século XIX, em quase todas as nações do Ocidente, pode ser encontrada uma 
nova maneira de encarar as relações entre direito natural e direito positivo. Se, tanto no 
mundo greco-romano quanto na Idade Média, o direito natural tinha sua importância 
reconhecida, chegando, no período medieval, a ser visto como superior ao direito positivo, 
a partir dos primórdios do século passado, o direito natural é desvalorizado, chegando ao 
ponto de não ser considerado direito. A visão eclética do direito, em que direito natural e 
direito positivo se complementavam, resultando num amálgama, por meio do qual o 
magistrado resolvia as controvérsias, deu lugar à mentalidade e à práticas jurídicas que 
receberam a designação de Positivismo Jurídico. 
4.1. Antecedentes históricos do Positivismo Jurídico 
Ainda que o fenômeno do Positivismo Jurídico seja bastante recente, podendo suas origens 
de fato serem associadas ao Code Napoléon (1804) e, particularmente, à chamada Escola de 
Exegese Francesa, que teve grande florescimento no decorrer de todo o século XIX, há 
antecedentes do Positivismo Jurídico espalhados por quase toda a história do Direito 
Ocidental. 
Só tem realidade o Positivismo Jurídico quando algumas leiturase práticas jurídicas 
ocorrem ao mesmo tempo. Por isso não se pode falar de sua ocorrência antes do século XIX 
na França porque, somente nesse momento, é que a coincidência dos vários elementos - v. 
adiante - ocorrem. No entanto, algumas realidades e construções teóricas anteriores a esse 
século merecem ser considerados como antecipações do Positivismo Jurídico. 
Antes de se falar desses antecedentes de ordem teórica e prática, é interessante observar que 
à base do Positivismo Jurídico está um fato histórico primordial: o surgimento do Estado 
Nacional moderno. Enquanto na Idade Média há uma pluralidade de agrupamentos sociais, 
sendo o ordenamento jurídico produzido pela própria sociedade civil, no Estado Moderno 
(Espanha, Portugal, Inglaterra, França, Prússia etc...), a tarefa da produção do ordenamento 
jurídico caberá ao Estado. Desse modo, à medida em que o Estado moderno vai se 
fortalecendo, assume a tarefa de produzir o Direito. Referindo-se às relações entre Estado e 
Direito na modernidade diz Bobbio: Estamos atualmente tão acostumados a conceber 
Direito e Estado como a mesma coisa que temos uma certa dificuldade em conceber o 
direito posto não pelo Estado mas pela sociedade civil (Op. cit. p. 27). A produção do 
direito por um único legislador - o Estado - é um dos ingredientes mais expressivos do 
Positivismo Jurídico. 
Afora este fato de ordem histórico-política, conforme foi dito acima, podem ser 
encontradas, espalhadas nas diversas fases da história do direito ocidental, tanto práticas 
quanto defesas teóricas de algumas teses claramente assumidas pelos positivistas 
contemporâneos. Dentre estes os mais importantes são: 
1. A codificação de Justiniano (imperador de 527 a 565); 
2. A teoria do absolutismo de Estado de Thomas Hobbes (1588-1679) 
3. As teorias liberais em defesa da monopolização do direito pelo Estado de Montesquieu 
(1689-1755) e Beccaria (1738-1794). 
4.1.1. A codificação de Justiniano 
Justiniano (482-565) foi um dos grandes imperadores do Império Romano do Oriente; fez 
compilar o Digesto, as Institutiones, as Novelae e os Codices que, em seu conjunto 
compuseram o Corpus Juris Civilis. A produção do Corpus marcou uma nova atitude em 
relação ao modo de produção do direito. Enquanto o direito romano em geral era um direito 
de origem tipicamente social, baseado nos mores, as compilações perderam esse caráter, 
concebendo o direito como fruto da vontade exclusiva do governante (princeps). Duas 
fórmulas presentes nos Codices são bem claras: Quod principi placuit legis habet vigorem 
(Aquilo que agrada ao príncipe tem o vigor de lei) e Solus princeps potest facere leges 
(Somente o príncipe pode fazer leis). 
Ainda que o direito romano tenha se descaraterizado bastante na época medieval, as várias 
compilações feitas nesse período, dentre elas, as Pandecta e o Decretum Gratiani, 
mantiveram muitos elementos do Corpus. Apesar da resistência do cristianismo em relação 
à cultura romana pagã, muitos consideravam as compilações de Justiniano - retomadas mais 
tarde por Carlos Magno (no poder entre 768 e 814) - tão bem elaboradas que não poderiam 
ser tratadas senão como expressão da racionalidade natural (ratio scripta). Na verdade, 
considerava-se o direito romano como uma espécie de brilhante seleção escrita de 
princípios do direito natural. Por isso, muitos de seus componentes são mantidos nas 
compilações medievais, de forma explícita ou implícita, e alimentam teses de jusfilósofos 
como os da escola de Bolonha no século XI e da abadia de Worms, no século XII. 
Curiosamente, na abadia de Worms viveu o bispo Bruchard, responsável pelo Magnum 
Volumen Canonum, um elenco de cânones ou aforismos jurídicos, recolhidos da tradição 
que remonta ao período áureo de produção do direito romano (por metástase, o termo 
brocardo deriva do nome do bispo). 
A manutenção de muitos elementos do direito romano nas compilações medievais, 
associada ao gosto de muitos jusfilósofos da época pela cultura jurídica romana contribuiu 
para que o direito romano viesse e reflorescer na modernidade em vários lugares e nações 
da Europa. Inicialmente na Alemanha, nos Países Baixos e nos países escandinavos e, 
posteriormente, em outras nações européias e nas suas colônias, dentre elas, o Brasil. Os 
historiadores do direito designam a retomada do direito romano de "fenômeno da 
recepção". 
A concepção de Justiniano e dos redatores do Corpus de que o direito deve emanar da 
vontade do legislador - no caso, o princeps - se adequou perfeitamente às exigências do 
Estado moderno e foi plenamente aceita na doutrina juspositivista. 
4.1.2. A teoria do absolutismo de Estado de Thomas Hobbes 
Ainda que a Inglaterra tenha sofrido uma influência relativamente pequena do direito 
romano, ali ocorreu, no século XVII, uma interessante polêmica entre sir Edward Coke e 
Thomas Hobbes. O primeiro posicionou-se em defesa da common law, enquanto o 
segundo em favor da statute law. 
Mesmo depois da constituição da assim chamada monarquia moderna inglesa (em vigor até 
os dias atuais), continuou predominando na Inglaterra o chamado direito consuetudinário, 
conhecido como common law. Diferente do jus commune romano, a common law é uma 
forma típica de direito anglo-saxônico que, numa primeira fase, surge diretamente das 
relações sociais e, numa segunda fase - mais moderna -, resulta das normas adotadas por 
magistrados. Essas normas, por sua vez, devem ser obrigatoriamente observadas pelos 
magistrados sucessivos. 
A statute law é o direito estatutário ou legislativo produzido pelo rei e, posteriormente, na 
democracia parlamentarista, pelo rei e pelo Parlamento. A statute law é obrigada a respeitar 
o conteúdo da common law. Assim, o poder do rei, ou do rei e do parlamento, é limitado 
pela common law. Desde o período medieval, na Inglaterra o poder do rei se dividia em 
gubernaculum e jurisdictio. O primeiro era o poder de governar e o segundo era o poder de 
aplicar a lei. Ao exercer a jurisdictio, através dos juizes que nomeava, o rei era obrigado a 
respeitar a common law. Desse modo, antes da era moderna, na Inglaterra, havia, de fato, 
uma divisão do poder, que mais tarde será teorizada por Montesquieu e aplicada pela 
grande maioria das nações. 
Apesar da tradição democrática, a Inglaterra viveu um período de grandes lutas intestinas 
em que, por um espaço de tempo, acabou sendo implantado o absolutismo. No período que 
vai do reinado de Jaime I (1603-1625) até a Revolução Gloriosa, em 1688, há uma 
sucessão de governos - tanto de reis quanto do protetor Cromwell - em que se estabelece 
uma luta entre o rei e o Parlamento, com a pretensão tanto de eliminar qualquer influência 
do Parlamento, quanto de se constituir o governante como o princípio do direito, ou seja, 
houve uma tentativa de diminuir a força da common law e dar primazia à statute law, ao se 
retirar dos juizes o poder de resolver as controvérsias segundo as determinações da common 
law. Remonta a essa época a famosa querela entre sir Edward Coke e o filósofo Thomas 
Hobbes, posicionando-se Coke em defesa da common law e Hobbes em defesa da statute 
law. 
Em seu trabalho Instituições do Direito Inglês, Coke expôs uma defesa completa do direito 
comum, centrado na figura do magistrado, que acolhe e, segundo o princípio da sabedoria, 
normatiza os conteúdos das relações sociais. Esse seu tratado é considerado a "summa da 
common law" (Cf. Bobbio, op. cit., p. 34). 
Hobbes, ao contrário, é o filósofo defensor do absolutismo de Estado. Vivendo numa época 
de graves distúrbios sociais, em que as guerras e movimentos revolucionários eram 
praticamente contínuos, Hobbes defendeu a necessidade de um Estado forte, capaz de 
impor a ordem.Fundamentou a defesa do absolutismo em sua famosa teoria da origem do 
Estado, a primeira das assim chamadas teorias contratualistas. 
Segundo Hobbes, antes do surgimento do Estado, os homens viviam no estado de natureza. 
A característica das relações entre os homens no estado de natureza é o da violência de 
todos contra todos (Bellum omnia contra omnes). Para sair dessa situação caótica, em que 
ninguém respeita os direitos alheios (Homo hominis lupus), é necessário que se estabeleça 
um pacto entre eles, por meio do qual transfiram para o Estado os direitos pessoais e, com 
isso, o soberano possa estabelecer a ordem fazendo uso da força. Assim, o Estado surge da 
vontade dos homens necessitados de sua força e, representado pelo soberano, é legitimado a 
atuar com violência. Hobbes chega a comparar o Estado ao monstro bíblico Leviathan, 
dotado de muitas garras e capaz de impedir movimentos de quem quer que seja, sem seu 
consentimento (Leviathan é também o título da mais conhecida obra de Hobbes.). 
Para poder desempenhar seu papel, o soberano não pode se submeter às decisões dos 
magistrados, ao contrário, os magistrados devem conhecer a vontade do soberano e julgar 
segundo suas determinações. No Diálogo entre um filósofo e um estudioso do direito 
comum da Inglaterra - o estudioso referido por Hobbes no título é Coke e o filósofo é ele 
mesmo - Hobbes coloca na boca do filósofo a seguinte afirmação: Não é a sabedoria que 
cria a lei mas a autoridade! A sabedoria é representada pelos magistrados e juristas, 
enquanto a autoridade pelo rei. Com isso ele defende claramente sua posição favorável à 
statute law, devendo o direito resultar de quem detém o poder de governar. 
Hobbes conclui definindo o direito como aquilo que "os que detém o poder ordenam aos 
seus súditos, proclamando em público e em claras palavras que coisas eles podem fazer e 
quais não podem". 
Na definição de Hobbes podem ser detectadas duas características que também estarão 
presentes nas concepções juspositivistas do direito. São elas: 
1. Formalismo - Nem o fim nem o conteúdo do direito têm importância; o direito tem valor 
na medida em que é determinado pela autoridade. A autoridade é somente um elemento 
formal. 
2. Imperativismo - O direito é um comando, na medida em que por meio de normas 
prescreve-se o que pode e o que não pode ser feito. Se foi promulgada pelo soberano, a lei 
deve ser obedecida. 
Segundo alguns intérpretes do pensamento de Hobbes (entre eles, Norberto Bobbio), a 
defesa do absolutismo de Estado feita por ele, mais do que em convicções pessoais, baseou-
se na situação de completa anarquia e desordem social por que passava a Inglaterra. A 
guerra civil, tão comum na Inglaterra de então, seria uma forma de retorno ao estado de 
natureza. Hobbes acreditava que o pulso forte de um déspota absoluto seria capaz de 
restabelecer a ordem social. 
Por suas concepções, Hobbes pode ser considerado o legítimo precursor teórico do 
juspositivismo (Cf. Bobbio, Op. cit., p. 37). 
4.1.3. As teorias liberais de Montesquieu (1689-1755) e Beccaria (1738-1794). 
Se Hobbes pregava a exclusividade da produção do direito pela autoridade despótica do 
Estado, no mesmo século, após a Revolução Gloriosa, na própria Inglaterra, teve início uma 
das ideologias políticas de maior sucesso em todo o mundo ocidental. No âmbito do direito, 
defendeu a mesma tese de Hobbes, ainda que sustentada por pressupostos diferentes. Trata-
se do pensamento liberal, que recebeu sua primeira formulação na filosofia de John Locke 
(1632-1704), e expandiu-se pela Europa graças, principalmente, à influência dos 
iluministas franceses do século XVIII. 
Segundo a versão liberal, o Estado também surge de um pacto. O estado natural, que 
antecede a formação do Estado, não é, porém, o de violência generalizada entre os homens, 
mas o de sua liberdade absoluta. A absoluta libertas necessita ser contida para que as 
relações sociais adquiram uma forma racional e adequada à preservação dos direitos de 
todos. Assim, do pacto surge o Estado, ao qual cabe a tarefa de garantir as liberdades 
individuais e o direito à propriedade, considerados elementos do direito natural. A vida, o 
corpo, as habilidades pessoais, a força de trabalho e os bens acumulados são propriedades 
que devem ser respeitadas em qualquer situação. 
Assim, o Estado Liberal é aquele que surge da vontade popular e garante aos cidadãos as 
condições mínimas do exercício de sua liberdade. Para que possa garantir tais condições, o 
governo precisa dispor do apoio da maioria, no entanto, se em nome da preservação das 
liberdades individuais, o governante vier a afrontar o direito natural é justo que seja 
deposto. Locke defendia a validade da revolução contra um governo despótico. 
As idéias de Locke serviram de bandeira para muitos movimentos anti-absolutistas e foram 
adotadas na fundação de novos Estados, como foi o caso da nação norte-americana, além de 
terem justificado a Revolução Gloriosa de 1688. 
A ampla difusão do pensamento liberal no século XVIII, particularmente entre os 
iluministas, deu margem à várias releituras de suas propostas gerais, que fizeram o 
liberalismo coincidir em muitos pontos com o próprio absolutismo. Em outras palavras, 
apesar da impressão inicial que se possa ter sobre uma diferença radical entre absolutismo e 
liberalismo, tal diferença é apenas aparente em relação a certas questões. Um dos temas no 
qual existe a convergência de ambas as ideologias é o da exclusividade do poder do Estado 
em produzir e impor leis. 
O pensamento liberal recorre a dois expedientes para justificar uma atitude diferente em 
relação ao modo absolutista de exercício do poder. São eles: a) separação dos poderes; b) 
representatividade. 
A separação dos poderes tem por fito que ao chefe do poder executivo seja vetada a 
exclusividade de produção das leis, ficando o mesmo sujeito às leis produzidas pelo 
colegiado - o poder legislativo - que age junto a ele. 
Enquanto isso, a representatividade possibilita que o poder legislativo não seja constituído 
arbitrariamente, pelas elites econômicas ou de outra espécie, mas sua composição resulte de 
uma escolha da maioria dos cidadãos. Com isso, ao menos em tese, as leis que irá produzir 
serão para o benefício da maioria. 
O barão de Montesquieu (Charles de Secondat, 1689-1755), na obra Espírito das leis 
(1748), apresenta a teoria da separação dos três poderes. Essa teoria inspira a Constituição 
Francesa de 1789 e todas as constituições liberais do ocidente. 
Segundo as análises de Montesquieu sobre as relações entre o poder legislativo e o poder 
judiciário, de certo modo, o segundo se submete ao primeiro. Diz ele : "Dos três poderes 
dos quais falamos, o de julgar é de algum modo nulo" (Espírito das leis, 2ª parte, Liv. XI, 
Cap. VI). Em suas sentenças, os magistrados devem ser fieis reprodutores dos textos das 
leis. Ao juiz não deve ser deixada liberdade alguma para exercitar sua fantasia legislativa. 
Se assim ocorresse seria vã a existência do poder legislativo. Além disso: "Se as sentenças 
fossem o veículo das opiniões particulares dos juizes viveríamos numa sociedade sem saber 
com precisão que obrigações assumir". 
O marquês de Beccaria (Cesare Bonesana, 1738-1794), que em sua obra Dos delitos e das 
penas propôs o abrandamento das penas, preconizando um novo direito penal, com a 
abolição da torturas e outras penas corporais desumanas, reforça as idéias de Montesquieu, 
de quem era um entusiástico leitor e admirador. Também, segundo ele, não deve ser 
deixado ao juiz espaço para a interpretação das normas jurídicas porque a interpretação dá 
ao magistrado o poder de subverter o sentido que originariamente lhes foi dado pelolegislador. 
A respeito da relação entre o magistrado e a lei é famosa a seguinte passagem de Dos 
delitos e das penas: 
"Quem deve, consequentemente, ser intérprete da lei? O soberano, 
ou seja, o depositário das efetivas vontades de todos, ou o juiz cujo 
ofício é somente examinar se o tal homem havia cometido ou não 
uma ação contrária às leis? 
Em todo delito deve-se fazer um silogismo perfeito[Silogismo é o tipo 
de raciocínio que se dá por mediação. Parte-se do geral para chegar ao particular. É 
composto de uma premissa maior, de uma premissa menor e de uma conclusão. 
Sendo a premissa maior verdadeira e sendo o predicado da premissa menor o 
sujeito da premissa maior, a conclusão será necessariamente verdadeira. Ex.: 
Premissa Maior: Todos os homicidas são culpados. Termo Médio: Pedro é 
homicida. Conclusão: Logo, Pedro é culpado]: a (premissa) maior deve se a 
lei geral; a (premissa) menor, a ação conforme ou não à lei; a 
conclusão, a liberdade ou a pena. Quando o juiz for obrigado ou 
quiser fazer emprego de somente dois termos do silogismo, abrir-se-
á a porta à incerteza. 
Nada é mais perigoso que aquele axioma comum: "É necessário 
consultar o espírito da lei". É uma comporta que se abre para um 
aluvião de opiniões". 
Não cabe, pois, ao magistrado raciocinar por analogia à cerca das leis que aplica, mas 
obedecer cegamente seu comando. Para que o silogismo jurídico seja perfeito devem ser 
evitadas quaisquer intromissões de elementos subjetivos da parte de quem julga. Segundo 
observa Bobbio, a avaliação que Beccaria faz da relação entre o magistrado e a lei "é uma 
posição extremista que nem o mais obstinado positivista estaria disposto a aceitar" (Op. cit. 
p. 41). 
Mutatis mutandis, as posições de Beccaria adequam-se com muita propriedade às teses do 
juspositivismo quanto à necessidade de o juiz ater-se ao comando da lei. Ou segundo o 
axioma corrente: "o juiz deve ser escravo da lei". 
Conclui-se que, mesmo entre os pensadores liberais - Montesquieu, Beccaria e muitos 
outros - defende-se a tese da ditadura da lei.