História do Pensamento Jurídico

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HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
Por: 	MARCOS MARTINS DE SOUZA
	GRADUANDO EM DIREITO
Breve síntese dos textos: 
1- In: GILISSEN, John. Introdução Histórica do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001.
· Dos direitos antes de 1789;
· Grandes sistemas jurídicos;
· Fontes do Direito: históricas, reais e formais.
2- In: LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na História. Lições Introdutórias. São Paulo: Max Limonad, 2002.
· Representantes do Direito natural: Grócio, Pufendorf, Domat e Pothier;
· Pensadores: Hobbes e Locke;
· O jusnaturalismo e a revolução.
3- In: BAUMAN, Zygmund. Globalização - As Consequências Humanas Globalização. Rio de Janeiro: Jorge Zahar , 1999.
· Depois da Nação-estado, o quê?
 
Introdução histórica do Direito
Não é possível falar-se em Direito sem conhecer seu processo evolutivo perante a história. Neste contexto pose-se identificar que o direito de cada país não nasceu instantaneamente, mas é fruto da influencia de outros direitos.
Antes de 1789
a) O pensamento jurídico e político dos últimos séculos do antigo regime 
O pensamento jurídico nos sécs. XVII e XVIII foram dominados pela Escola de Direito que tinha como principais representantes – Grócio, Puffendorf, Domat e Pothier – que contribuíram com a elaboração de grandes codificações (sobretudo na Alemanha e França).
O principio da soberania nacional ganhava força (séculos. XVII e XVIII) com a influência de Locke, Rousseau, Voltaire e Montesquieu, tornando a lei como fonte de direito, sendo ela a expressão da vontade soberana. Em paralelo, importantes declarações são difundidas, garantindo os direitos subjetivos dos cidadãos, como a Bill of rights (1689), Primeira emenda constitucional nos USA em 1791, Declaração dos direitos do homem e do cidadão em 1789 dentre outras.
b) A legislação dos últimos séculos do antigo regime
A partir dos séculos XV e XVI a lei como fonte de direito já é de grande importância. Neste contexto há desenvolvimento de estados modernos, queda do feudalismo e da Igreja e principalmente fortalecimento do poder monárquico, levando a valoração da vontade do soberano.
c) Costume medieval
No período medieval a fonte principal de direito é o costume (Europa ocidental séculos X ao XII). O costume é muito conservador e por isso sua evolução é de lenta. O direito costumeiro medieval era buscado nos direitos romanos e germânicos.
d) Direito canônico
O direito canônico teve grande influencia sobre o direito da Europa ocidental, como o universalismo cristão da Idade média o caráter escrito, sendo o único direito na forma escrita entre o fim do século IX e o século XII. Desenvolve-se no direito privado com domínio no casamento e divorcio. Entretanto, após a Revolução Francesa ao direito canônico perdeu força e influência.
e) Direito germânico
Alguns povos germânicos possuíam o direito pouco desenvolvido e arcaico, sobretudo os que viviam a leste do Reno e ao norte dos Aples. Os povos que invadiram parte do território romano (Francos, Visigóticos) tiveram evolução no sem sistema jurídico por terem contato com o direito romano. A fusão dos dois sistemas jurídicos deu origem a sistema jurídico feudal (séculos X a XII).
f) Direito romano
O direito romano destacou-se por ter grandes juristas e conseguiram dominar o direito privado e o publico. Foram os primeiros a elaborar uma técnica jurídica, analisando as instituições profundamente e sendo precisos quanto a formulação dos regimes jurídicos. O direito Romano não desaparece com a derrocada do império, ainda sobrevive no Oriente e alguns séculos depois renasce. Seu renascimento é de suma importância, pois se encontra na base do ordenamento jurídico (Europa ocidental).
 O direito romano (juntamente com o direito canônico) é o único ensinado nas universidades até o final do século XVII, diferentemente do direito consuetudinário e legislativo que estava em vigor. Depois dos séculos XVI e XVII houve uma melhor recepção do direito romano, transformando-o em direito subsidiário usado para supressão de lacunas do direito de cada região.
g) Os direitos da antiguidade
O direito da Republica e depois do Império romano, é proveniente da evolução milenária do direito na bacia do Mediterrâneo. 
O direito grego desenvolve-se em alto grau cultural, político e jurídico. Deram origem à ciência política. Eram herdeiros das mais antigas civilizações desenvolvidas no Egito e Ásia menor. Os egípcios desenvolveram-se nas instituições de direito privado. 
Os direitos “cuneiformes” na Ásia menor (Suméria, Acádia, Babilônia, Assíria, etc.) desenvolveram-se a partir do III milênio, sendo os primeiros a formularem os códigos escritos.
O direito dos hebreus foi grande contribuidor para a formação do direito canônico.
Os grandes sistemas jurídicos
a) Os direitos romanistas
As maiores partes dos direitos da Europa ocidental pertencem ao direito romanista. A maioria deles desenvolve-se nem universidades de países latinos e germânicos e por isso, são também chamados de direitos da família romano-germânica. 
Quase a totalidade dos países europeus pertencem a família romanista, com exceção do direito inglês (o common law) e o irlandês e salvo também, o direito dos países de tendência comunista da Europa oriental, onde se formou há algumas dezenas de anos, um sistema de direito socialista. O direito romanista também se estabeleceu fora da Europa, nos países que foram colonizados por países europeus.
b) O Common Law
O common law surgiu na Inglaterra, por ação dos tribunais reais na Baixa idade media (séculos XII e XV). Elaborado por juízes (judge mede law) e sua fonte é a jurisprudência. Seus métodos são muito diferentes dos sistemas jurídicos romano-germanicos.
c) Os direitos dos países socialistas de tendências comunistas
Após a Revolução de 1917 na Rússia, nasceu um sistema jurídico baseado numa nova doutrina político/filosófica, o marxismo-leninismo. O direito da União Soviética visava alterar os fundamentos da sociedade pela cultivação dos meios de produção. Nesta concepção não havia nem estado nem direito, pelo desaparecimento dos constrangimentos nas relações sociais. No entanto o sistema romanista de direito continua a influenciar para a construção considerável nos direitos comunistas.
d) Os direitos muçulmanos 
O direito muçulmano se assemelha com os direitos hindu e chinês, pois é quase nula a distinção entre direito e religião (direitos religiosos). O direito dos muçulmanos, fiéis que professam o islamismo, têm suas regras derivadas do alcorão (livro sagrado). Originou-se nos séculos VII e VIII inicialmente na Arábia. É um sistema de direito estático e por isso sofre grandes problemas por não se adaptar aos problemas da atualidade. 
e) Direito hindu
O direito hindu é o da comunidade religiosa brâme ou hinduísta, aplicado na India e sudeste asiático. Tem sua concepção baseada na existência de castas. As regras de comportamento aparecem em forma de princípios religiosos que substituem as normas jurídicas. Essas regras são retiradas de textos sagrados muito antigos, os srutis que contem os Vedas. Com a interpretação desses textos, originaram-se livros de natureza mais jurídica, os Dharmasâstra. 
f) O direito chinês 
O direito na China possuía um papel secundário na vida social. As regras de convivência “li” impunham o comportamento e harmonia com a “ordem natural das coisas”. Concepção oriunda do pensamento de Confúcio no século VI a.C, que manteve-se até os princípios do século XX.
A partir do século II a.C os legalistas se opuseram a primeira pois eram defensores da lei “fa”, que é quase totalmente direito penal e que impunha penas severas e muitas vezes cruéis. Durante vinte séculos o direito chinês nada mais era do que a alternância de preponderância entre “li” e “fa”. O direito chinês sofreu superficiais interferências dos direitos ocidentais e socialistas. A partir de 1958 desenvolveu-se uma nova concepção de “li” que explica em parte a diferença do direito chinês em relação a outras formas de comunismo.
g)Os direitos africanos
Os direitos dos povos africanos (África negra e Madagascar) são sistemas jurídicos arcaicos, mas não primitivos, pois passaram por evoluções, por vezes complexas. São difíceis de estudar por não serem escritos. É baseado na coesão do grupo – a família; o clã; a tribo; a etnia – no qual a sociedade interna dita a maior parte das relações. Sua fonte de direito é o costume, havendo na África um numero elevado de costumes destoantes.
As fontes de direito
a) Fontes históricas do direito
São todos os elementos que ao longo dos séculos contribuíram para a formação e evolução do direito positivo que hoje vigora em cada país. As fontes históricas dos direitos romanistas são os costumes, a legislação, a jurisprudência do antigo regime, o direito canônico, o direito romano.
b) Fontes reais do direito
As fontes reais variam segundo a concepção religiosa ou filosófica dos homens: forças sobrenaturais, místicas, divinas, noções de justiça, equidade, bem-estar social, etc. Como também o direito dos períodos anteriores e direitos dos estrangeiros.
c) Fontes formais do direito
São os instrumentos de elaboração do direito em um grupo sociopolítico em uma determinada época, são também os modos de expressão do direito (lei nacional; lei estrangeira; a convenção internacional; o costume; a jurisprudência; a doutrina; os princípios gerais e a equidade). Dentre essas, a lei e o costume são os mais relevantes na formação dos sistemas jurídicos europeus e até mesmo nos restantes. O costume é a fonte dominante nos sistemas menos desenvolvidos e a lei é a que prepondera nos sistemas mais desenvolvidos.
a) A lei
A lei é uma norma ou um conjunto de normas de direito, relativamente gerais e permanentes, na maior parte dos casos escritas, impostas pelos que exercem o poder dentro de um dado grupo sociopolítico ais ou menos autônomo. Geralmente a lei é formulada por um órgão especifico, podendo ser ou não escrita e promulgada ou declarada para que possa vigorar, ale de serem normas abstratas que tem a intenção de aplicação generalizada.
b) O costume
Pode ser visto como praticas reiteradas ou um conjunto de usos de natureza jurídica que adquirem força obrigatória dentro de um dado grupo, por atos públicos e pacíficos durante um longo tempo.
c) A jurisprudência
É um conjunto de normas jurídicas extraídas de decisões judiciárias. De uma forma geral as decisões judiciárias não valem senão “inter partes”, não enunciam normas jurídicas gerais e mesmo que o façam na sua motivação, estas normas não tem força vinculadora “erga omnes”.
d) A doutrina
È um conjunto de normas jurídicas formuladas por grandes juristas nas suas obras. Esses juristas na tem legitimidade para criar normas jurídicas, mas contribuem com seu conhecimento para a elaboração das mesmas. A doutrina pode contribuir para a inserção de direito estrangeiro como direito supletivo, como aconteceu nos finais da Idade média quando a doutrina romanista penetrou na maior parte dos direitos europeus.
As ideias jurídicas do século XVI ao século XVIII
Os representantes do Direito natural
Hugo Grócio (1583-1645)
Hugo Grócio (de Groot) é um irlandês, cujo ambiente e momento histórico incluem a consolidação da independência das Províncias Unidas (Holanda e Países baixos), e a respectiva disputa pela hegemonia do comercio mundial ou pelos menos a abertura dos mares, além das disputas internas do calvinismo, pela tolerância recíproca dos cristãos (reformados).
Grócio era um arminiano (tolerante e pacifista) representantes do jusnaturalismo nascente, por ter tal posição tolerante foi perseguido pelos radicais ele fugiu para França e mais tarde para a Suécia. Como os mestres salmanticenses, Grócio está na transição entre o direito natural clássico e o moderno e na primeira metade do século XVII em seu livro Mare Liberun, ele se baseia nos argumentos de Francisco de Vitória, livro este que fora encomendado pela Companhia das Índias Orientais para justificar a navegação holandesa para terras até então tratadas como exclusivas dos portugueses. Tanto para Grócio como para Vitória, os portugueses não poderiam impedir o comercio e a comunicação natural entre os homens.
No De lure Belli ac Pacis, Grócio reconhece que a sociabilidade é um traço intrínseco dos homens. Não o medo ou a própria segurança fazem o estado, mas o appetitus socialis, a sociabilidade. Para ele, Aristóteles ocupa a primeira posição dos filósofos. Ele ainda aceita a ideia que o direito é objetivo (L. I, Cap. 1, II), uma regra de conduta e que o direito natural não se confunde com a vontade de Deus e nem com o direito positivo (L. I, Cap. 1, X PP 38-39).
Com acento individualista e noção de direito subjetivo bastante refinada, mostra-se a antropologia de Grócio. Assim, um direito torna-se uma qualidade moral de uma pessoa, possibilitando-a ter e fazer alguma coisa legalmente, tal direito liga-se à pessoa. Ainda, quando a qualidade moral é perfeita chama-se faculdade (facultas), quando não é perfeita chama-se aptidão (aptitudo). À primeira corresponde ato; a segunda, potência.
Para Grócio, injusto é tudo o que se opõe a uma comunidade ordenada de seres individualmente racionais. Esta razão que ordena o social é a fonte do direito propriamente dito. Tudo que não é injusto é Direito.
Em relação ao direito contratual moderno, ele cita que a felicidade é a irmão da justiça: começa a destruir a concepção medieval do preço justo, da justiça material dos contratos. Segundo Grócio, há três níveis de promessas: a primeira é a afirmação de que o próprio ânimo permanecerá no futuro, em segundo lugar um promessa que parece obrigatória, mas que não confere poder a outrem, como no caso de misericórdia ou graça e a terceira que confere a outrem o direito: equivale a uma alienação de alguma coisa (ou inicio de alienação) ou de parte de nossa liberdade. As primeiras são promessas de dar as segundas de fazer. A tipologia da promessa vai sendo construída em seguida, na qual está na base de nossa teoria contratual, da autonomia da vontade, discorrendo sobre a promessa feita por crianças, loucos, feita sob ameaça ou por ignorância e engano.
Samuel Pufendorf (1632-1694)
As ideias desenvolvidas por Hobbes no âmbito da filosofia política na Inglaterra são levadas ao continente europeu através do professor e predecessor da escola prussiana, Samuel Pufendorf. Esse que era professor de direito natural.
Assim como a de Hobbes, a antropologia adotada por Pufendorf é pessimista. Isso é demonstrado em seu livro II, Cap .5 do De Office Hominis et Civis, onde ele afirma que o homem é atraído pela própria natureza para a sociedade civil e que sem ela ele não sobrevive. Sendo assim o homem ama a si mesmo e a seus próprios interesses em um grau elevado e quando ele procura por si só o status de cidadão sujeitando-se a perda de sua liberdade natural é por que vê alguma utilidade nissso.
Para Pufendorf, o homem padece de carência para cuidar de própria vida sem ajuda e este mesmo homem também pode ser malicioso, mal humorado sendo também capaz de causar o mal alheio. Nesse sentido o homem é egoísta e sociável ao mesmo tempo, endo necessário a coação para harmonizar os dois instintos e é o direito que promove essa coação, viabilizando a autoridade sobre todos (política) e distribuindo o poder de uns sobre os outros e sobre as coisas (o direito privado). 
Ainda na antropologia de Pufendorf ele encara o direito no ponto de vista de dever, uma vez que “o dever é a ação humana devidamente conformada às determinações da lei, em relação com a obrigação” e “ação humana é aquela empreendida com a inteligência (intelecção) iluminando o caminho e a determinação da vontade” (Pufendorf, 1927:3). Ele também conceitua a lei como “um mandamento pelo qual um superior obriga um sujeito a conformar seus atos a suas próprias prescrições” (Pufendorf, 1927:12). Em Pufendorf há duas características do direito que triunfaram no século XIX: o voluntarismo (a lei como expressão da vontade do legislador ou soberano) e o individualismo (o individuo como priusda sociedade, em que o todo equivale à soma, posterior de partes que preexistem). 
Pufendorf enfatizava a justiça geral como sendo aquela bondade inexigível (judicialmente) e a particular corresponde a um direito subjetivo, e a justiça distributiva seria definida como regra (não como virtude) de divisão e perdas comuns (Livro I, AP.II, PP.15-16).
Existem deveres naturais absolutos, que são de todos para todos e são o fundamento do Direito Natural em contrastes com outros deveres que dependem de instituições em particular (contrato, casamento, etc.). O primeiro dos direitos naturais absolutos é não causar dano a ninguém, pois é possível conviver com que não se entenda comigo, desde que não viole meus interesses. O segundo direito natural absoluto é que cada um trate o outro com igualdade, uma vez que a reciprocidade é a condição de toda vida social. O terceiro é a promoção do bem do outro, na medida do possível, uma espécie, diz ele, de fraternidade entre os homens.
O método de Pufendorf virá a ser mais tarde o típico direito burguês e liberal.
Jean Domat (1625-1696)
Domat era um jurista francês profissional, civilista e convivia diariamente com o direito romano (direito escrito), o ius commune. Em uma de suas obras ele se refere a ordem do pensamento jusnaturalista moderno, partindo do homem singularmente considerado e de como estabelece relações de obrigação com os seus semelhantes. A ordem natural de que fala é contraria à ordem tradicional (não natural) em que eram apresentados os institutos de direito civil (romano) na compilação justiniana e nos comentadores medievais.
Segundo Domat “todas as leis têm seus primeiros princípios, que são fundamento da sociedade dos homens”. E se esses não forem conhecidos, torna-se impossível conhecer as leis. Estas leis naturais provenientes da razão são opostas às “leis arbitrárias”, que se conhecem apenas pela memória (não pelo entendimento).
As obras de Domat contribuem e influenciam o Código Civil francês dividindo-o em três partes. A primeira o Livro I sobre as pessoas (incluindo a matéria de direito de família), o Livro II, sobre os bens e sobre as diferentes modificações da propriedade (incluindo os direitos reais, mas não os direitos reais de garantia) e o Livro III, sobre “as diferentes maneiras pelas quais se adquire a propriedade” que é o livro da obrigações e das sucessões simultaneamente.
Robert Pothier (1699-1772)
Pothier foi outro jurista e civilista francês que como Domat, influenciou com suas obras no Código Civil francês. Parte de sua obra sobre as obrigações torna-se quase um manual para os juristas de língua portuguesa, traduzindo o publicado que foi com o nome de Regras de Interpretação dos Contratos, que serviu de suplemento à lei 18 de agosto de 1769 (lei da boa razão). Com estes civilistas um novo direito privado começou a ser formado: sistemático, fundado na ideia de ordem natural, individualista, criador do direito subjetivo.
Thomas Hobbes (1588-1679)
Hobbes fez contribuições importantes para a filosofia política e direito publico moderno com suas obras. Sua obra De Cive sobre o Leviathan é extensa. Para ele o direito natural era uma reflexão sobre a natureza humana. Sendo que natural ao homem seria defender seus próprios interesses e para isso era necessário um pacto social que os assegurasse em convivência com outras pessoas. Em Hobbes o direito natural não é o direito natural de defesa da dignidade transcendente dos seres humanos e sim um direito natural contratualista e não democrático (Bloch, 1980:48). Ele entendia que a vida política só poderia ser um arranjo de seres individuais e que estabeleceriam entre si regras de convivência em um pacto, o pacto social. Este pacto seria de sujeição ao soberano, este que resguardaria a proteção dos interesses individuais e que tinha como objetivo a manutenção da paz. Para Hobbes a finalidade do Leviathan (Estado) era manter a ordem e não promover o bem, uma vez e a ordem é o bem que os homens buscam socialmente. O Estado toma para si o direito e não restam direitos aos súditos, senão os promovidos pelo próprio Estado. O postulado defendido por Hobbes é que o estado de natureza do homem era a guerra de todos contra todos, por isso a necessidade de um soberano para promover a pacificação, uma vez que o homem é egoísta.
John Locke (1632-1704)
Locke é um dos mais importantes pensadores do jusnaturalismo (direito natural), defendia a ideia uma lei natural universal, uma lei de razão comum a todos os homens, capaz de convencer a todos e por tanto ser aceita universalmente. Porém, procurava justificar a tradição cristã, e seus argumentos são contaminados por continua referencia à vontade de Deus. Para Locke a lei ou o direito natural era a vontade de Deus no homem 
O direito natural empirista de Locke é conhecível pela razão, uma vez que o conhecimento humano dá-se por documentos, pelos usos sociais, pela experiência própria, pela revelação. O estado de natureza é também o estado de necessidade e carências: a abundância ou riquezas vem com a sociedade civil. A propriedade é de direito natural e deriva do trabalho humano e misturam-se a natureza humana à natureza física. A apropriação natural só pode valer se houver abundância, caso haja escassez não se pode considerar a propriedade natural, então tornam-se necessárias regras. Por isso o direito natural proíbe desperdícios.
Outras contribuições de Locke foram de suma importância como uma das mais importantes para a democracia moderna que diz respeito da tolerância. Em sua carta Epistola de Tolerantia, ele repudia a intolerância religiosa entre os cristãos. Cobrando do magistrado o seu dever de soberano que é a manutenção da paz. Apesar de Locke ser um crente, ele começa a descrever a necessidade de um Estado laico onde a política e a religião se separem. Sua carta formulou princípios importantes até hoje sobre o direito à palavra e liberdade de pensamento e o direito de reuniões e associações. A tolerância é o fundamento da convivência social, pois é naturalmente a convivência de opiniões divergentes e opiniões iguais. A lei da tolerância deveria ser a base da liberdade de cada grupo discordante de outro, ensinando ser a liberdade de consciência direito natural de todo homem, pertencendo por igual aos dissidentes. 
Em relação ao direito de reunião ele dizia que se os dissidentes tiverem direitos, não conspirariam. “Uns entram em companhia por negócio e lucro, outros por falta de negocio formam clubes e bebem clarete. A vizinhança junta uns, a religião outros. Mas somente a opressão junta os indivíduos para comoções sediciosas” (Locke, 1964:57). Em suma a regra de tolerância dizia que o resultado pretendido era que todos gozassem dos mesmos direitos.
O jusnaturalismo e a revolução
O jusnaturalismo nascido no século XVII influenciou tanto na Revolução Americana quanto na francesa. A declaração das treze colônias, Elaborada por Thomas Jefferson onde são citadas as leis da natureza é um exemplo da filosofia do direito natural moderno incorporada ao discurso político-juridico. O texto do final do século XVIII é fruto natural do jusnaturalismo do século XVII.
A Revolução francesa também é cheia de exemplos da influencia do jusnaturalismo. Após o texto ser declarado, ao final no art.17 declara a propriedade “um direito inviolável e sagrado”, único direito adjetivado de sagrado no texto da Revolução Francesa.
Ainda, os direitos fundamentais e subjetivos não decorrem de um arranjo social que os precede, mas são inatos, inalienáveis, precedem a tudo que é organização.
Globalização - As Consequências Humanas Globalização (Zygmunt Bauman)
Depois da Nação-Estado, o quê?
No terceiro capitulo do livro Globalização – As consequências humanas, o sociólogo Zygmunt Bauman idealiza que a globalização trouxe consigo consequências nefastas para a sociedade, como o elevado numero de desemprego e desrespeito às leis trabalhistas por parte das empresas detentoras do capital que hoje domina o mundo.
Se antigamente existiam grandes potencias como USA e URSSque dominavam o mundo, hoje pelo contrário quem domina é o capital. Não se sabe mais que está no poder, uma vez eu o capital circula livremente pelo globo terrestre sem que haja barreiras que o impeça. Os Estados romperam com a economia, deixando-a por conta do capital, ficando apenas com a função de xerife local trabalhando o terreno para a instalação do capital que por sinal é passageira e após atingir seu objetivo se locomove para outro local do globo. O capital é fluido e não se atrela a vínculos, sendo assim abre-se espaço para o que é chamado por Bauman de a “Desordem social”. O contexto de globalização se distingue de universalização, uma vez que primeiro não se preocupa com o social e sim com o capital, gerando assim grandes desigualdades. O segundo da uma ideia de tornar o mundo melhor, tornar semelhantes as condições, melhores oportunidades de vida para todos. 
Ser rico no contexto de globalização é ter mobilidade para circular pelo mundo e não estar mais arraigado na esfera local e sim no “Glocal”, quem não se adere a isso está fadado a sofrer com os desígnios da globalização.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1- In: GILISSEN, John. Introdução Histórica do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001.
2- In: LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na História. Lições Introdutórias. São Paulo: Max Limonad, 2002.
3- In: BAUMAN, Zygmund. Globalização - As Consequências Humanas Globalização. Rio de Janeiro: Jorge Zahar , 1999.