DIREITO DE FAMÍLIA apostila

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DIREITO DE FAMÍLIA
 
CONCEITO : ramo do Direito Civil que disciplina a formação da família, tanto pelo casamento quanto pela união estável, a proteção à prole e as relações de parentesco, tanto no aspecto pessoal quanto patrimonial
 
               - em sentido estrito
FAMÍLIA
               - em sentido amplo  
 
-       EM SENTIDO ESTRITO : união de pessoas cuja intenção é gerar prole. Logo, pode ser instituída pelo casamento, união estável ou mesmo pela monoparentalidade
 
-       EM SENTIDO AMPLO : é a união de pessoas que guardam entre si vínculos consangüíneos e de afinidade, tanto em linha reta (ascendentes e descendentes) quanto colateral (ramificação a partir de ponto comum num tronco de ascendência).
 
Assim, estão incluídas as relações estabelecidas pelo vínculo da :
 
-       consangüinidade (pai, mãe, filhos, irmãos, avós, netos, primos, tios)
-       afinidade (sogros, genro, nora, cunhados)
-       casamento
-       união estável
-       parentesco civil
 
CUIDADO : família é ente despersonalizado !!!!
 
 
PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA
 
1 - PRINCÍPIO DA RATIO DO CASAMENTO : o fundamento básico do matrimônio é a afeição entre os cônjuges, bem como a assistência e fidelidade recíprocas. Destarte, é uma espécie de relação jurídica pessoal sem cunho patrimonial, conforme preceitua o próprio CC.
 
2 - PRINCÍPIO DA PARIDADE DOS CÔNJUGES : previa o desaparecimento do poder marital no mundo jurídico, como já programava norma constitucional insculpida no art. 226, § 5º CF.
 
A situação da mulher tem sido alterada desde 1916, sendo iniciada no âmbito das leis trabalhistas. A primeira grande vitória legislativa no ramo do Direito Civil foi o Estatuto da Mulher, nos idos anos 60, o qual, dentre outras importantes conquistas, conferiu à mulher casada plena capacidade civil (antes, era relativamente incapaz, devendo ser assistida por seu marido).
 
Hoje, a lei já absorveu o princípio mesmo em lei ordinária, pois o CC de 2002 eliminou todos os resquícios de discriminação.
3 - PRINCÍPIO DA IGUALDADE DOS FILHOS : proíbe qualquer espécie de tratamento diferenciado entre os filhos, não havendo mais sequer nomenclatura para adjetivar a filiação como outrora - art. 226, § 6º CF/88.
 
 
4 - PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR : aponta as soluções a serem impostas pelo Poder Judiciário quando estão envolvidos interesses de menores. Está presente no ordenamento jurídico, ainda que implicitamente, nas mais diversas naturezas de normas jurídicas e, por vezes, explícitas (art. 1584 a 1589 CC).
 
 
RELAÇÃO DE PARENTESCO
 
É  vínculo que reúne pessoas naturais que gera direitos e deveres recíprocos (logo, pelo óbvio, ninguém é parente de cachorro, periquito, papagaio etc. -  “ah não, minha pepezinha é como se fosse minha filha”; “meu cachorro é como se fosse da família”, "cachorro também é gente”).
 
ART. 1594 : contagem dos graus de parentesco (ensinar por gráfico)
 
LIMITE DO PARENTESCO : 1592
 
OBS.: a lei civil restringe a figura do parente.  Assim, o parentesco é limitado civilmente, o que possibilita obstar aquele que gosta de se aproveitar de uma relação para obter favores (“oi ! eu sou a prima da sobrinha da irmã da tia da sua bisavó !  Tudo bem ?”).
 
 
Assim, por ser o parentesco o vínculo que une pessoas, sua natureza dependerá justamente da natureza do próprio vínculo :
 
-       Natural ou biológico :  vínculo é a consangüinidade
-       Civil ou meramente civil :  vínculo é a ficção
-       Afinidade : decorrente do casamento ou união estável
 
1 - o parentesco civil surge entre pessoas quando se procede a adoção, ou seja, é a adoção que vinculará as pessoas pelo parentesco civil.
 
ADOÇÃO :  o vínculo é uma ficção jurídica porque não existiria se a lei assim não determinasse (entre os pais e os filhos adotados existe um vínculo ficto, que determina, por sua vez, o parentesco meramente civil).
 
2 - Parentesco  por  afinidade : existem autores (principalmente paulistas) que sustentam que a afinidade é uma espécie de relação de parentesco, meramente porque está sendo tratada na parte geral do título, juntamente com a relação de parentesco consangüíneo e civil.
 
CONSEQÜENCIA : a possibilidade de suceder o cônjuge quando da sua morte, i.e., herdar seus bens, bem como pleitear alimentos.
ATENÇÃO :  o cônjuge é unido aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.
 
                            -  Cônjuge-Varão (homem)
CÔNJUGE
                            -  Cônjuge-Virago (mulher)
 
Um cônjuge está vinculado ao outro pelo matrimônio, e não pela consangüinidade (por isso, cônjuge não é parente).
 
Se o cônjuge não é parente, por que os seus parentes seriam ? Entende a maioria da doutrina no Rio de Janeiro, principalmente, que a afinidade não é uma espécie de parentesco (uma coisa é ser afim, outra é ser parente).
 
-  AFINIDADE :  vínculo que une o cônjuge aos parentes do outro (e não ao outro cônjuge).
 
-  PARENTESCO :  somente por consangüinidade ou civil.
 
Ex.:  o cunhado é afim da cunhada, a sogra do genro etc (cuidado com a frase !!!  brincadeirinha); os sogros são afins de 1º grau do genro/nora;  os cunhados são afins de 2º grau em linha transversal.
 
LIMITE DA AFINIDADE : art. 1595, § 1º CC.
 
CASAMENTO
 
É a união de pessoas de sexos diferentes, estabelecida segundo as formalidades legais, com a finalidade de formar família, pela comunhão plena de vida e igualdade entre os cônjuges, mediante auxílio mútuo, respeito e consideração.
 
CONTROVÉRSIA : NATUREZA JURÍDICA
 
1 - CORRENTE CONTRATUALISTA : o casamento é um contrato puro e simples, nascendo da manifestação de vontade dos nubentes. São previstas as condutas a ser pautadas pelas partes, bem como os aspectos patrimoniais.
TODAVIA :
 
-       o descumprimento da obrigação contratual implica em perdas e danos, na medida em que envolve, essencialmente, direitos patrimoniais;
 
-       admite resilição pelo distrato em quaisquer das suas espécies, bem como incidência da Teoria da Imprevisão;
 
-       as normas não são ditadas pelas partes, mas pela lei.
 
 
2 - CORRENTE INSTITUCIONALISTA : casamento é um conjunto de regras prefixadas.  A lei é que dispõe sobre as normas que norteiam o casamento, tendo em vista a intensa intervenção do Estado. Os atos necessários para constituição, vigência e desconstituição do casamento devem obedecer às formalidades legais, o que leva alguns doutrinadores, minoritariamente, classificar o Direito de Família como Direito Público.
 
3 - CORRENTE MISTA (atualmente, majoritária) : casamento é um ato jurídico complexo, compreendendo vontades patrimoniais e extrapatrimoniais em níveis diversos, ou seja, a vontade dos nubentes + vontade dos Estado. São impostos deveres e obrigações, tanto por lei quanto por disposição particular.
 
Ex.:  alguém quer casar com a sogra  »  impossível porque contraria a vontade do Estado (vedação legal); eleição do regime de bens etc.
 
 
REQUISITOS PARA CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO
 
 
-       expressa manifestação de vontade dos nubentes, tanto por ato próprio quanto por mandatário;
 
-       presença e intervenção da autoridade em nome do Estado;
 
-       obediência às formalidades procedimentais;
 
-       presença das testemunhas.
 
 
CONTROVÉRSIA : em quê momento o casamento considera-se celebrado ?
 
 
1ª CORRENTE : no momento em que os nubentes manifestam, inequivocamente, vontade de contrair núpcias - "SIM"
 
2ª CORRENTE (majoritária) : no exato tempo em que a autoridade os declara casados. Esse é o entendimento dominante porque, mesmo após ter manifestado vontade de se casar, o nubente pode arrepender-se, desde que antes ter o juiz declarado a celebração do casamento.
 
 
HABILITAÇÃO MATRIMONIAL
 
Formalidade essencial e indispensável à celebração do casamento.
 
 
REGRA : precede à celebração do casamento.
 
EXCEÇÃO : primeiro ocorre a cerimônia de celebração, após é realizada a habilitação  »  casamento nuncupativo (art. 1540 e 1541CC e art.76, Lei 6015/73) e casamento religioso sem prévia habilitação (art. 74, Lei 6015/73 e art. 1516, § 2º CC).
 
 
FINALIDADE : averiguação da capacidade matrimonial dos nubentes, ou seja, examinar se os noivos estão aptos para se casarem.
 
 
PROCEDIMENTO : a habilitação é processada, mediante solicitação por ambos os nubentes (ou por procuração) no Registro Civil de Pessoas Naturais da circunscrição de qualquer dos nubentes, sendo obrigatória a intervenção do MP (art. 1526 CC e art. 67 da Lei 6015/73).
 
 
DOCUMENTAÇÃO : relacionada nos incisos do art. 1525
 
I - no caso de solteiros
 
II - para as hipóteses em de menores púberes não emancipados
 
III - a finalidade é afastar os impedimentos ou causas de suspensão, bem como provar idoneidade
 
IV - necessário para firmar o cartório de registro competente e evitar problemas com homonímia
 
V - prova de estado civil autorizado para casamento.
 
 
PROCLAMAS : são editais que devem ser fixados por 15 dias nas circunscrições de domicílio de ambos os nubentes a fim de conferir publicidade ao casamento a ser realizado, o que somente ocorre se não for verificado qualquer impedimento pela documentação apresentada.
 
Regra : proclamas.
 
Exceção : casos em que há urgência para celebração do casamento (art. 1527, parágrafo único e art. 1540)  »  proclamas são dispensados.
 
 
Relevância : permitir que a sociedade saiba do casamento a ser realizado e, assim, possa apresentar impedimentos ou causas suspensivas.
 
 
OBS.: a oposição ao casamento é ato solene, que deve ser realizado por escrito e assinado, devidamente instruído.
 
 
»  ART. 1530 : Princípio do Contraditório e Ampla Defesa.
 
HABILIATAÇÃO PARA CASAMENTO : não havendo qualquer impedimento para o casamento, é extraída por certificado pelo oficial do registro, cuja validade é de 90 dias a contar da data da expedição  »  em suma, os nubentes têm o prazo decadencial de 90 dias para celebrar casamento após a extração do certificado de habilitação.
IMPORTANTE : o certificado de habilitação somente é extraído
 
 
CAPACIDADE MATRIMONIAL
 
IDADE NÚBIL : 16 anos, mediante autorização dos pais ou de seus representantes legais (tutores).
 
 
EXCEÇÃO : podem se casar os menores incapazes para o casamento:
 
-       evitar imposição ou cumprimento de pena criminal
-       se a menor estiver grávida.
OBS.: neste caso, não será anulado o casamento (art. 1551)
 
CAPACIDADE CIVIL : 18 anos ou aos 16, se emancipado  »  dispensada a autorização.
 
 
DIVERGÊNCIA ENTRE OS PAIS : deve-se recorrer ao juiz competente, segundo o Código de Organização e Divisão Judiciária da Unidade Federativa, para compor o desacordo - suprimento judicial, na forma do art. 1103 CPC.
 
 
PAIS SEPARADOS : não se altera o poder familiar daquele que não tem os filhos sob sua guarda (art. 1632)
 
FORMAS ESPECIAIS DE CASAMENTO
 
 
1) CASAMENTO RELIGIOSO : é válido perante o Direito, desde que...
 
-       os consortes estejam regularmente habilitados, após os trâmites cartorários
 
-       registro civil do casamento no prazo decadencial de 90 dias a contar da celebração
 
 
OBS.: se vencido o prazo, o registro dependerá de nova habilitação.
 
 
ATENÇÃO : pode ser validado o casamento religioso realizado sem as formalidades legais, desde que se proceda à habilitação e, havendo autorização, se requeira o registro no prazo de 90 dias da expedição do certificado.
 
 
2) POR PROCURAÇÃO : deve atender as solenidades legais, sob pena de invalidar o casamento  »  instrumento público, com poderes especiais.
 
 
OBS.: apesar de não haver qualquer exigência quanto ao sexo do procurador, sugere-se que seja do mesmo sexo do outorgante.
 
EFICÁCIA DA PROCURAÇÃO : 90 dias  »  podendo ser revogada, desde que o distrato atenda às mesmas formalidades do mandato.
 
3) MOLÉSTIA GRAVE (art. 1539) : o casamento pode ser celebrado no local onde estiver o nubente impedido, devendo o ato ser presenciado por duas testemunhas que saibam ler e escrever.
 
OBS.: se o casamento for celebrado em lugar particular, as portas de acesso devem permanecer abertas por todo o período de celebração para que qualquer pessoa possa comparecer à cerimônia e apresentar oposição.
4) NUNCUPATIVO (= in extremis = in articulo mortis) : o nubente está à beira da morte. Nesse caso, a lei autoriza a realização do casamento sem prévia habilitação e ausente a autoridade que deveria presidir o ato, desde que seja presenciado por 6 testemunhas, as quais não podem ser parentes em linha reta ou colateral até 2º grau com os nubentes.
 
VALIDADE : as testemunhas devem procurar o Cartório de Registro de Pessoas Naturais da circunscrição onde foi celebrado o casamento no prazo de 10 dias para firmar declaração por termo.
 
 
PROCEDIMENTO : após a autuação, serão realizadas diligências para verificar se realmente se tratava de casamento nuncupativo, bem como a incidência de impedimentos ou causas de suspensão.
 
 
»  Após todos os trâmites, sendo definitiva a decisão, será efetuado o registro do casamento, retroagindo seus efeitos até a data da celebração.
 
 
ATENÇÃO : as formalidades, tanto para o casamento nuncupativo quanto para o caso de moléstia grave, podem ser dispensados se houver ratificação do enfermo convalescido perante o oficial do cartório.
 
OBS.: art. 76, da Lei 6015/73.
 
 
RESUMO : fases do casamento  » 1ª fase – HABILITAÇÃO; 2ª fase – CELEBRAÇÃO; 3ª fase – REGISTRO.
 
PROVAS DO CASAMENTO
 
REGRA : certificado de registro, expedido pelo cartório competente  (vulgo certidão de casamento)
 
EXCEÇÃO : outros meios de prova.
CASAMENTO EM TERRITÓRIO ESTRANGEIRO : para ser válido como se realizado em território nacional, deve ser registrado no cartório de domicílio de um dos cônjuges.
 
Se não retornarem os cônjuges ao local onde mantinham domicílio ? terão de se dirigir à localidade somente para efetuar o registro ? Não; podem registrá-lo no 1º Ofício de Registro de Pessoas Naturais onde passaram a ter domicílio.
 
PRAZO : 180 dias, a contar da data em que qualquer dos cônjuges retornou ao país.
ESTADO DE CASADO : caso daquelas pessoas que sempre declararam ser casadas e viveram como se realmente fossem.
 
-       pessoas que não portam registro de casamento, por uma razão qualquer, mas sempre foram casadas perante a sociedade
 
-       não pode ser contestado em prejuízo da prole comum, salvo se restar provado ser um dos pais já casado quando contraiu o casamento impugnado
 
-       quando provado judicialmente, havendo declaração judicial em sentneça, os efeitos retroagem à data do casamento para todos os fins.
 
 
OBS.: muito comum nos sertões do Brasil; caso das pessoas que surgem do nada em determinada localidade etc.
 
 
IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS
 
São fatos que causam a invalidade do casamento, os quais podem ser opostos a fim de impedir sua realização.
 
 
OBS.: como qualquer pessoa capaz pode opô-los até a conclusão da celebração, o casamento tem de ser realizado em local público ou, se particular, às portas abertas.
 
IMPEDIMENTO  #  INCAPACIDADE
 
»  Impedimento : tem caráter especial, atingindo apenas determinadas pessoas. Há autores que usam o termo "ilegitimidade", outros "inaptidão" e, ainda, "incapacidade especial".
 
»  Incapacidade : tem caráter geral, atingindo toda a sociedade.
 
Ex.: pessoa menor de 16 anos.
 
ART. 1521 : apresenta rol exaustivo de causa de NULIDADE do casamento  »  eis a razão de poderem ser opostos por qualquer pessoa - ofensa ao interesse público.
 
I - ASCENDENTES : parentes os quais são ancestrais (pais, avós, bisavós etc.) - art. 1591.
                          - NATURAL : consangüíneos 
PARENTESCO
                          - CIVIL : por força de lei (adoção)  
 
II - AFINIDADE : relação nascida do casamento ou da união estável, mantida pelo cônjuge / companheiro com a família do consorte (art. 1595)
 
Afinidade em linha reta : análogo aos parentes ascendentes e descendentes  (sogros com genro e nora/ enteados com padrastos)  »  a afinidade não se extingue com a extinção do casamento ou da união estável (portanto, sogros jamais poderão desposar nora/genro).
 
AFINS EM LINHA COLATERAL : a lei concede tratamento diverso, na medida em que a extinção do casamento extingue também a afinidade.
 
Ex.: como é possível que cunhados venham a contrair matrimônio após a extinção do casamento... lembrar daquele irmão que perdeu a disputa para o divino maravilhoso  »  este era tão porcaria que divorciaram-se  »  aí surgiu a grande chance  OU  casos em que o cunhado consola a viúva histérica no dia do enterro do seu irmão (para o desespero da sua mãe, pois matou um, vai matar o outro também)  »  descobre, meses mais tarde, uma enorme paixão retraída  »  melhor ficar com esse mesmo porque se sogra é para a vida inteira, melhor ter só uma (uma vez sogra, sempre sogra).
 
III - pela redação, depreende-se que há uma ordem permanente, ou seja, proibição que não se encerra pelo fim do casamento dos pais com o cônjuge e vice-versa.
 
OBS.: este inciso seria desnecessário porque se insere na hipótese anterior (fim da discriminação da filiação).
 
IV - EXPLICAR : irmão unilaterais e germanos (termo usado pelo cc revogado) / parentesco colateral e identificação dos seus graus
 
OBS.: casamento entre primos "1º grau" pode ser anulado pelas normas do Direito Canônico, mas não pelo Direito Civil brasileiro.
 
V - absurda a manutenção deste inciso, na medida em que é claro resquício da discriminação entre filhos  »  filho do adotante e adotado são irmãos (parentes colaterais em 2º grau).
 
VI - no Brasil, somente se admite casamento somente monogâmico, sob pena de bigamia (ainda é crime)  »  daí a necessidade de se provar o estado civil ao tempo da habilitação para o casamento.
 
VII - não é preciso co-autoria ou participação, pois é entendido que a cumplicidade é implícita.
 
OBS.: prevalece o entendimento de que o crime tem de ser doloso, tendo havido condenação transitada em julgado (Princípio de Presunção da Inocência).
 
 
IMPORTANTE : nem mesmo a adoção, que extingue todos os vínculo com os parentes da família antiga, desliga o adotado dos impedimento matrimoniais.
CAUSAS SUSPENSIVAS
 
Não são causas de impedimento porque as pessoas relacionadas no art. 1523 podem se casar livremente, desde que ultrapassada a situação temporária que lhe gera embaraços.
 
 
IMPORTANTE : ao contrário das causas impeditivas, não podem ser argüidas por qualquer pessoa, e sim somente pelos parentes em linha reta ou colaterais até o 2º grau.
 
 
SANÇÃO : o regime de bens será, obrigatoriamente, separação de bens (art. 1641, I). NESTE CASO, o novo cônjuge não será seu herdeiro em 1ª vocação (regime da separação obrigatória de bens) - art. 1829, I.
 
 
I - a razão é evitar que ocorram prejuízos dos bens dos filhos em decorrência do novo patrimônio  »  cônjuge é herdeiro concorrente com os descendentes.
 
 
II - o fim é evitar a confusão quanto à filiação, haja vista a presunção do art. 1597, I e II  »  impede-se que o filho do casamento anterior seja reconhecido pelo cônjuge atual
 
 
OBS.: se a mulher provar que não está grávida ou que já nascera o filho da relação anterior, poderá ser pleiteado ao juiz que o afastamento da causa suspensiva.
 
 
III - o casamento somente é extinto pela morte ou pelo divórcio : como o morto não pode casar, enquanto não for decretado o divórcio, não se pode casar, sob pena de bigamia.
 
 
ART. 1523, III, parte final : impedir a confusão de bens de sociedades conjugais distintos, ou seja, confusão patrimonial do casamento anterior com o atual.
 
 
IV : enquanto não...
 
-       encerrada a tutela : o tutelado é menor ! Ainda que púbere, somente os pais poderiam autorizar o casamento e estes não mais existem ou foram destituídos do poder familiar.
 
-       encerrada a curatela : até então, o curatelado é interdito por ser incapaz.
 
OBS.: a lei determina que tenha sido encerrada a prestação de contas para que não exista qualquer prejuízo patrimonial ao tutelado ou curatelado  »  sua proteção é de interesse público.
INVALIDADE DO CASAMENTO
 
                       -  ABSOLUTA : nulidade (art. 1548)
INVALIDADE
                       -  RELATIVA : anulabilidade (art. 1550)
 
 
INEXISTÊNCIA : o casamento sequer existe perante o Direito, o que, inclusive, dispensa a propositura de ação juducial.
 
Ex. : pessoas do mesmo sexo; ausência de celebração, o que impede o registro (casamento de novela).
 
 
NULIDADE : além dos casos de impedimento, estendem-se as causas para os incapazes do art. 3º, II e III.
 
 
OBS.: erro técnico do art. 1549, pois o ato nulo JAMAIS gera efeitos jurídicos !!! Logo, a nulidade não é decretada, mas declarada, pois não é a sentença que tem o condão de tornar o ato válido em nulo.
 
 
ANULABILIDADE
 
São fatos que podem convalescer se não forem impugnados judicialmente nos prazos legalmente fixados. Nesses casos, a sentença é que terá o condão de desconstituir o casamento.
 
 
I - menores impúberes (aqueles que ainda não completaram 16 anos), salvo se a menor estiver grávida do seu nubente  »  legislador entende ser melhor que o recém-nascido tenha uma família constituída.
 
 
ATENÇÃO : como o sujeito sequer tem capacidade para casar porque não atingiu a idade núbil, o casamento é anulável ainda...