Método de Direito - Analogia

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Analogia → Método do Direito
É muito frequente no Direito o recurso da Analogia.
O que é analogia ?
Consiste em um método de interpretação jurídica utilizado quando, diante da ausência de previsão específica em lei, aplica-se uma disposição legal que regula casos idênticos ou semelhantes.
O processo analógico é um raciocínio baseado em razões relevantes de similitude. 
O processo analógico está como que a meio caminho entre a indução e a dedução, desempenhando função relevante no Direito, quando a lei é omissa e não se pode deixar de dar ao caso uma solução jurídica adequada. 
Paulo Nader
Analogia
A analogia é um recurso técnico que consiste em se aplicar, a uma hipótese não prevista pelo legislador, a solução por ele apresentada para uma outra hipótese fundamentalmente semelhante à não prevista. 
Destinada à aplicação do Direito, analogia não é fonte formal, porque não cria normas jurídicas, apenas conduz o intérprete ao seu encontro. A lacuna deverá ser preenchida, utilizando-se, em primeiro lugar, do procedimento analógico.
Procedimento Analógico
Apesar de constituir-se em uma operação lógica, mas não exclusivamente lógica, a analogia não converte o intérprete em um simples autômato que, de posse de um objeto, vai à procura de outro semelhante. De aplicação aparentemente simples, na realidade a analogia pressupõe uma grande percepção e um profundo sentimento ético do aplicador do Direito.
Para o procedimento analógico, a lacuna da lei é um pressuposto básico. O caso que se quer enquadrar na ordem jurídica não encontra solução nem na letra, nem no espírito da lei. O aplicador do Direito enceta pesquisa na legislação a fim de focalizar um paradigma, um caso semelhante ao não previsto. Uma vez localizado, desde que a semelhança seja no essencial e haja identidade de motivos, a solução do paradigma será aplicada ao caso não previsto em lei.
A hipótese definida em lei é chamada paradigma. A analogia desenvolve o princípio lógico ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio esse debet (onde há a mesma razão, deve-se aplicar a mesma disposição legal).
Para haver analogia é necessário que ocorra semelhança no essencial e identidade de motivos entre as duas hipóteses: a prevista e a não prevista em lei.
Fundamentos da Analogia
Sem esse fator de integração do Direito, fatalmente as contradições viriam comprometer o sistema normativo. Vinculando o aplicador do Direito ao próprio sistema, fica excluída a possibilidade de tratamento diferente a situações basicamente semelhantes, impedindo-se a prática da injustiça.
O Direito Natural, através de seus princípios basilares, também dá fundamento à analogia, pois preconiza igual tratamento para situações em que haja identidade de motivos ou razões.
Duas espécies de analogia: a legal e a jurídica.
A primeira é a hipótese acima analisada, em que o paradigma se localiza em um determinado ato legislativo, enquanto a analogia jurídica se configuraria quando o paradigma fosse o próprio ordenamento jurídico. Entendemos que existe apenas uma espécie de analogia, a legis, porquanto a chamada analogia juris nada mais representa do que o aproveitamento dos princípios gerais de Direito. 
A aplicação da analogia legal decorre necessariamente da existência de lacunas da lei. É uma técnica a ser empregada somente quando a ordem jurídica não oferece uma regra específica para determinada matéria de fato. Normalmente essas lacunas surgem em razão do desencontro cronológico entre o avanço social e a correspondente criação de novas regras disciplinadoras. O intervalo de tempo que permanece entre os dois momentos gera espaços vazios na lei.
A analogia legal, a par de ser uma importante técnica de revelação do Direito, empregada pela legislação de quase todos os países, com reserva apenas nos setores de Direito Penal, normas de Direito Fiscal.
Venosa
Analogia
O juiz nunca pode deixar de decidir por não encontrar norma aplicável no ordenamento, pois vigora o postulado da plenitude da ordem jurídica. Art.126 do Código de Processo Civil:
“O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade na lei. No julgamento da lide, caber-lhe-á aplicar as normas legais, não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.”
Advirta-se que a analogia não constitui propriamente uma técnica de interpretação, como a princípio possa parecer, mas verdadeira fonte do Direito, ainda que subsidiária e assim reconhecida pelo legislador no art. 4 da Lei de Introdução ao Código Civil. O processo analógico faz parte da heurística jurídica, qual seja, a descoberta do Direito. A analogia, ao lado dos princípios gerais, situa-se como método de criação e integração do Direito.
Pela analogia legal, analogia legis, o aplicador do Direito busca uma norma que se aplique a casos semelhantes. A analogia legal parte da semelhança da espécie submetida ao exame com a situação descrita no dispositivo legal. Como na hipótese do leasing ou arrendamento mercantil, que constitui, em princípio, uma locação, com opção de compra a final. Na hipótese de omissão do texto legal, o intérprete pode valer-se dos princípios da compra e venda e da locação para solucionar o caso concreto. O julgador investiga institutos que possuem semelhança com a situação apresentada.
A analogia jurídica fundamenta-se no conjunto de disposições de um ordenamento, do qual o aplicador extrai princípios para nortear determinada situação não prevista na lei. A analogia juris na realidade deixa de ser simples método de aplicação para invadir a seara dos princípios gerais de Direito.
A analogia é um procedimento de semelhança, mas especialmente a analogia jurídica requer cuidado maior do intérprete e conhecimento profundo da ciência jurídica. Para o uso da analogia, é necessário que exista lacuna na lei e semelhança com a relação não prevista pelo legislador.
O maior risco na aplicação analógica, principalmente na analogia juris, é o aplicador dar vôos mais elevados e tomar-se legislador alternativo.
Tradicionalmente, não se permite o uso da analogia no Direito Penal, que requer típicidade legal estrita. Em princípio, segundo alguns, no campo criminal seria admitida a analogia para beneficiar o réu (analogia in bonam partem).
A analogia não se confunde com a interpretação extensiva, que será vista no próximo capítulo. Na interpretação extensiva existe uma previsão legal, mas com uma insuficiência de descrição. A má redação da lei dá margem à interpretação extensiva. Nesta hipótese não há lacuna, como ocorre no raciocínio analógico.