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GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 1 Gestão das Contribuições Previdenciárias e Trabalhistas GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 2 Gestão das Contribuições Previdenciárias e Trabalhistas Módulo 1 – Relação de emprego e contrato de trabalho Diante deste conteúdo será possível destacar tópicos relevantes do Direito do Trabalho que são base para demonstrar a relação existente entre empregado e empregador no mercado de trabalho. A relação jurídica de emprego possui várias características que deflagram a existência do contrato de trabalho, que, se escrito, será mero instrumento para ser respeitado diante das situações de fato do dia a dia de trabalho. Relações de trabalho Qualquer atividade humana em que haja prestação de trabalho, desenvolvida com o intuito de obter-se uma vantagem patrimonial em contrapartida pela atividade desenvolvida para pessoa contratante pode ser considerada uma relação de trabalho. Por ser a relação de trabalho qualquer atividade de forma geral, é possível que esta seja considerada gênero de várias espécies bem caracterizadas de prestações de serviços diferenciadas. Diante disso, autores, como Martins (2015), destacam que existem vários tipos de trabalhadores e os classifica conforme suas características no desenvolvimento das atividades. Segundo a ótica de Delgado (2010), relação de trabalho é “toda relação jurídica caracterizada por ter sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano”. GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 3 Resende (2014), embasado na fundamentação do art. 5º, inciso II, da CF/1988, destaca: A relação de trabalho corresponde a toda e qualquer forma de contratação da energia de trabalho humano que seja admissível frente ao sistema jurídico vigente. É importante ressaltar que forma de contratação admissível, entre os particulares (em contraposição à Administração Pública), é tanto a expressamente prevista quanto aquela não vedada em lei. Afirma, portanto, Resende (2014) que “é verdadeira a assertiva segundo a qual toda relação de emprego é relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho é relação de emprego”. Diferenciando a relação de trabalho da relação de emprego mais claramente, Silva (2009) menciona que “pode-se dizer... que os trabalhadores compõem um conjunto maior dentro do qual se insere o conjunto menor formado pelos empregados, como trabalhadores subordinados e contemplados com maior grau de proteção”. Considerando a variedade das relações de trabalho, destacam-se, nesse momento, as formas de trabalho atualmente abordadas pelos principais autores do Direito do Trabalho. Relação de emprego Atividade humana específica, ou seja, o trabalho subordinado, prestado por um tipo especial de trabalhador, o empregado. Essa relação de trabalho é regida pelas normas previstas na CLT (Consolidação das Leis do Trabalho). Características básicas GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 4 A relação jurídica de emprego se expressa pela existência de algumas características básicas que a diferenciam das demais forma de trabalho. Sempre que existirem em uma situação as características da relação de emprego, pode-se dizer que aquela relação jurídica é de emprego, dando à parte que realiza a atividade todos os direitos relacionados pela Consolidação das Leis Trabalhistas. As características que definem a existência da vinculação empregatícia são: a) Subordinação jurídica: Trata-se da submissão do empregado ao poder de comando do empregador. É a possibilidade que a situação afere ao empregador de conduzir a realização do trabalho conforme as necessidades da sua empresa, entretanto, vale lembrar que esse poder de comando deve respeitar as normas legais de trabalho, bem como jamais deve ser conduzida além dos limites da legalidade das atividades e ações, ou seja, o empregador não pode solicitar que o empregado desenvolva atividades ou atos considerados ilegais. b) Não eventualidade na prestação do serviço A relação de emprego deve ser contratada, por tempo determinado ou indeterminado, mas com o intuito de permanência, isto é, deve obter intrinsecamente a intenção de uma relação contínua por ambas as partes. c) Remuneração Toda atividade desenvolvida em uma relação de emprego deve ter uma contraprestação pelos serviços prestados. d) Pessoalidade do empregado A característica da pessoalidade é aplicada especificamente em relação ao empregado, pois significa que este não pode ser substituído por outra pessoa na mesma relação jurídica. GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 5 e) Empregado pessoa física: A relação empregatícia prevista pela Consolidação das Leis Trabalhistas exige que o empregado seja uma pessoa física, isto é, uma pessoa jurídica jamais poderá fazer parte de uma relação de emprego como empregado. Por outro lado, o empregador da relação de emprego pode sofrer alterações na sua estrutura jurídica como pessoa jurídica que não afetará as relações de emprego já solidificadas. Vinculação Administrativa Relação jurídica excepcionada pela Constituição Federal/1988 que se caracteriza na não formação de vínculo contratual de natureza privada com os entes estatais, mas, sim, vínculo de natureza pública submetendo-se às normas previstas no Direito Administrativo. Nas situações em que a relação jurídica for regulamentada pela CLT, haverá uma mescla de normas, pois as normas de Direito Privado não podem ser aplicadas em sua totalidade na Administração Pública. Existem exceções que devem ser respeitadas. Estágio Essa figura jurídica pode reunir todos os elementos da relação de emprego (caso seja remunerado), mas seus principais objetivos são educacionais, no tocante ao aprendizado da atividade profissional, bem como para atender a exigências do Projeto Pedagógico do Curso em que o estagiário está inserido. É vínculo específico para favorecer o aperfeiçoamento e complementação da formação acadêmico-profissional do estudante, isentando o tomador de serviços dos custos de uma relação formal de emprego. GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 6 O estágio deve ser correto e harmônico ao objetivo educacional, caso contrário não passará de simples relação empregatícia, dissimulada. Por ser a figura que mais se aproxima da figura jurídica do empregado, é de extrema importância que sejam respeitados os requisitos formais e materiais específicos da figura jurídica prevista na lei nº 11.788/2008. Considera-se estágio, segundo legislação vigente: Art. 1º. É ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em situações de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental na modalidade profissional da educação de jovens e adultos. Diante da nova legislação do estágio, este pode ser obrigatório ou não obrigatório, conforme exigência do projeto pedagógico do curso, e o estagiário poderá receber bolsa, considerando que a bolsa e o auxílio-transporte deverão ser pagos necessariamente nos casos em que o estágio for estabelecido como não obrigatório por lei. A mesma legislação ainda destaca de forma claraos requisitos necessários para que a relação jurídica de estágio, muito parecida com a relação empregatícia em suas características, não seja considerada relação jurídica de emprego, portanto, destaca: Não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, quando observados os seguintes requisitos: I – Matrícula e frequência regular do educando, devidamente atestadas pela instituição de ensino; II – Termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino; GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 7 III – Compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso. Quanto à jornada de trabalho, será de quatro horas diárias e vinte semanais para os alunos da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, e de seis horas diárias e trinta semanais para os estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular. Ficou estabelecido ainda que o estágio não poderá durar mais que dois anos, com exceção dos deficientes. Um detalhe interessante na legislação é que o educando poderá se inscrever e contribuir para o INSS, ou seja, ele decide se esse tempo de estágio contará como tempo de serviço no futuro quando for se aposentar. Nota-se também que sempre que o estágio for superior a 1 ano, é assegurado ao estagiário recesso de 30 dias a ser usufruído durante as férias escolares, preferencialmente. E, quando houver pagamento de bolsa, o recesso será remunerado. Aplica-se ao estagiário a legislação de saúde e segurança no trabalho. Segundo Resende (2014), “é de responsabilidade da parte concedente do estágio, garantir ao estagiário a proteção mínima no que diz respeito à saúde e segurança do trabalhador, como realização de exame médico admissional, fornecimento e uso de equipamentos de proteção individual etc.” Cooperativas de mão de obra Segundo a lei 5.764/1970 e o art. 442 da CLT, há uma presunção relativa de ausência de vínculo empregatício entre a cooperativa e seus associados e entre estes e os tomadores de serviços daquela. Para que o trabalhador seja considerado cooperado efetivamente em uma cooperativa, devem ser respeitadas algumas características. GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 8 A pessoa filiada deve ser, ao mesmo tempo, em sua cooperativa, cooperado e cliente, auferindo vantagens dessa duplicidade de situações. O cooperado deve obter uma retribuição pessoal, em virtude de sua atividade autônoma, superior àquilo que obteria caso não estivesse associado. Trabalho autônomo Nesta categoria de trabalhadores encontra-se um leque diversificado de figuras jurídicas de trabalho que se diferenciam da relação de emprego por falta de subordinação, e, em alguns casos, por falta também da pessoalidade. A autonomia é fator essencial na atividade, o próprio prestador é que estabelece e concretiza, cotidianamente, a forma de realização dos serviços que pactuou prestar. O trabalho autônomo pode ser pactuado com cláusula de rígida pessoalidade, sem prejuízo da absoluta ausência de subordinação – ocorre com prestação de serviços de serviços de profissionais de nível mais sofisticado de conhecimento ou habilidade, como médicos, advogados, artistas e outros. Trabalho eventual Essa figura é muito parecida com a relação de emprego, entretanto, não apresenta o elemento permanência (ou a não eventualidade). Os serviços são prestados com pessoalidade, de forma subordina e onerosamente, mas de curta duração, e, são prestados com autonomia. Delgado (2010) destaca algumas características que devem ser consideradas para a configuração do trabalho eventual: a) descontinuidade da prestação do trabalho, entendida como a não permanência em uma organização com ânimo definitivo; GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 9 b) não fixação jurídica a uma única fonte de trabalho, com pluralidade variável de tomadores de serviços; c) curta duração do trabalho prestado; d) natureza do trabalho tende a ser concernente a evento certo, determinado e episódico no tocante à regular dinâmica do empreendimento tomador dos serviços; e) em consequência, a natureza do trabalho prestado tenderá a não corresponder, também, ao padrão dos fins normais do empreendimento. Esse tipo de atividade não é comum, entretanto, deve ser utilizada em situações específicas e quando houver extrema necessidade de ter-se um profissional interino. Trabalho avulso É modalidade de trabalhador eventual que oferta sua força de trabalho, por curtos períodos de tempo, a distintos tomadores, sem se fixar especificamente a qualquer deles. A diferença do trabalhador eventual para o avulso está na força de trabalho ofertada no mercado específico em que este último atua (setor portuário) por meio de uma entidade intermediária. Para a contratação dos trabalhadores, existe a figura do intermediador que realiza a interposição da força de trabalho avulsa para os distintos tomadores de serviços – armazéns de portos, navios em carregamento ou descarregamento, importadores e exportadores e outros operadores portuários. É quem arrecada o valor da prestação de serviços e paga aos trabalhadores. GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 10 Segundo a lei do Trabalho Portuário nº 8.630/1993, essa intermediação deve ocorrer por meio do órgão de gestão de mão de obra. Não havendo Convenção ou Acordo Coletivo referentes aos direitos, serão aplicados os direitos previstos na CLT, conforme determina o art. 7º, XXXIV, CF/1988. Trabalho voluntário A lei nº 9.608/1998 é responsável pela regulamentação do trabalho voluntário e o define como aquele prestado com ânimo e causa benevolentes (intenção de fazer o bem) e filantrópicas (intenção de doação). Nessa atividade, podemos identificar características de caráter subjetivo e objetivo. O caráter subjetivo destaca-se quando verificamos que não pode haver pagamento pelos serviços prestados. O ressarcimento de reais despesas necessárias ou funcionais ao efetivo cumprimento do serviço não desfaz o caráter gratuito do labor. E o caráter objetivo imprime-se quando é afirmado que o fato de o trabalho que origina a existência de tal tipo de prestação de serviços deve ser benevolente, ou seja, o tomador deverá ser entidade pública de qualquer natureza ou instituição privada de fins não lucrativos, visto que as empresas privadas jamais terão como atividades principais aquelas de caráter benevolentes, pois possuem finalidade lucrativa. Não há previsão na lei, mas é considerado também trabalho voluntário aquela atividade não remunerada que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social. GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 11 A lei também não destaca a forma contratual para tal prestação de serviços, fato que sugere a não necessidade de formalidade, ou, termo de adesão escrito, apesar de ser sempre aconselhado. Contrato de Trabalho Definição de Contrato Acordo tácito ou expresso mediante o qual ajustam as partes pactuantes direito e obrigações recíprocas. Definição de Contrato de Trabalho Negócio jurídico expresso ou tácito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado a uma prestação pessoal, não eventual, subordinada e onerosa deserviços. A CLT, em seu artigo 442 define apenas como: acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Características dos Contratos de Trabalho Contrato Sinalagmático É aquele que resulta de obrigações contrárias, contrapostas, havendo reciprocidade entre as obrigações contratuais, ensejando equilíbrio formal entre as prestações onerosas (trabalho X salário). Contrato Consensual É aquele que, em regra, não se sujeita a formalidades imperativas, pode ajustar-se tacitamente inclusive, sem necessidade de qualquer manifestação expressa das partes contratuais. Como exceções, podemos destacar os contratos do atleta profissional de futebol e do artista profissional, que necessitam de formalidade prevista por lei para sua validade. GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 12 Contrato Intuito Personae Trata-se do contrato personalíssimo, entretanto, apenas em relação ao empregado, pois o contrato de trabalho supõe a existência de confiança do empregador em face de seu empregado, o que resulta no caráter pessoal em relação ao empregado, visto que não pode ser pactuado por pessoa jurídica. No tocante ao empregador, o contrato é impessoal, conforme previsto pelos artigos 10 e 448 da CLT. Contrato de Trato Sucessivo É o contrato continuado no tempo e suas prestações (trabalho e verbas salariais) sucedem-se continuadamente no tempo, cumprindo-se e vencendo- se, seguidamente, ao longo do prazo contratual. Contrato Atividade Aquele que exige como contraprestação à remuneração uma obrigação de fazer, execução de uma atividade continuada. Contrato Oneroso Há troca de vantagens e sacrifícios na dinâmica contratual; há transferência recíproca, ainda que desigual, de riquezas entre as partes contratuais. Essa troca ocorre por meio do contraponto prestação de trabalho versus parcelas salariais. Alteridade Refere-se ao risco inerente à prestação de serviços e a seu resultado, além dos riscos do próprio empreendimento empresarial, todos são estranhos à figura do prestador, recaindo sobre o adquirente de tais serviços. GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 13 Contrato Complexo Pode acompanhar outros contratos acessórios a ele, como os contratos de depósito de instrumentos de trabalho, os de comodato de imóveis residenciais, os de mandato etc. Partes do contrato de trabalho Empregado É toda pessoa natural que contrate, tácita ou expressamente, a prestação de seus serviços a um tomador, efetuados com personalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação (art. 3º c/c 2º, da CLT). Empregador É a empresa ou pessoa física que recebe a prestação dos serviços e paga uma contraprestação por ela. Situações específicas aplicáveis aos empregadores: Despersonalização da figura do empregador: autoriza a lei à plena modificação do sujeito passivo da relação de emprego (empregador), sem prejuízo da preservação completa do contrato empregatício com o novo titular. É irrelevante a pessoalidade do empregador. Assunção dos riscos (alteridade): prevê a lei a exclusiva responsabilidade do empregador, em contraponto aos interesses obreiros oriundos do contrato de trabalho pactuado, os ônus decorrentes de sua atividade empresarial. O empregador assume todos os riscos da empresa, do estabelecimento e do próprio contrato de trabalho e sua execução. Modalidades de contrato de trabalho Expresso São todos os contratos negociados e convalidados de forma escrita ou verbal. GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 14 Tácito Esse tipo de contrato revela-se em face de um conjunto de atos indicativos da presunção de uma pactuação empregatícia entre elas. Individuais Contrato pactuado com apenas um empregado no polo ativo da relação jurídica. Modalidades de contrato de trabalho quanto ao tempo Contrato por Tempo Indeterminado A forma contratual cuja duração temporal não tenha prefixado termo extintivo, mantendo duração indefinida ao longo do tempo. Constitui regra geral incidente dos pactos laborativos, ou seja, se há pactuação de relação de emprego, presume-se ter sido ela efetivada mediante contrato por tempo incerto. Efeitos específicos do contrato por tempo indeterminado Inicialmente, é importante destacar que tais efeitos eram específicos dos contratos por tempo indeterminado, contudo já existem exceções, visto que podem ser aplicados aos contratos por prazo determinado nos casos em que ocorrerem gestação da empregada e o acidente de trabalho com o prestador de serviços. Interrupção e suspensão contratuais: mesmo nas situações de interrupção (afastamento previdenciário até 15 dias) e suspensão (afastamento previdenciário após 15 dias) preserva-se em absoluto vigor o contrato de trabalho, impedindo a dispensa do empregado até o fim da causa interruptiva ou suspensiva. GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 15 Estabilidade e garantias de emprego: tais garantias especiais (do dirigente sindical, do cipeiro, do diretor de cooperativa obreira, da gestante, do acidentário etc.) inviabilizam juridicamente a ruptura arbitrária do pacto empregatício mantendo intacto o contrato de trabalho até o fim da correspondente garantia. Efeitos rescisórios: importa em verbas rescisórias específicas, cujo conjunto é claramente mais favorável do que o elenco de verbas devidas em casos de ruptura de contrato a prazo. Exemplo: aviso prévio projetado no pacto e ampliando o tempo de serviço para todos os fins, 40% do FGTS, indenizações previstas por lei, férias proporcionais + 1/3, 13º salário proporcional, liberação do depósito do FGTS, acrescidas dos efeitos da projeção do Aviso Prévio. Tais efeitos vão alterar-se dependendo da causa de ruptura do vínculo empregatício e a respectiva modalidade de extinção contratual. Contratos por tempo determinado São consideradas exceções os pactos por prazo prefixado, portanto somente podem ser celebrados nas estritas hipóteses legalmente especificadas no artigo 443, parágrafo 2º, da CLT. Outra hipótese normativa especial está prevista pela legislação extravagante à CLT, como ocorre nos contratos de atleta profissional de futebol, artistas profissionais e outros. GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 16 Existe ainda uma nova hipótese de pactuação a termo prevista pela lei nº 9.601/1998, que abrange qualquer profissão ou categoria profissional e não se submete às restrições previstas pelo artigo 443 da CLT. Partes do contrato de trabalho A) Serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo (art. 334, parágrafo 2º, “a”, da CLT): são contratos para atendimento de substituição de empregado permanente, em gozo de férias ou licença previdenciária, e também contratações efetivas para atendimento a acréscimo extraordinário e provisório de serviços empresariais (ex.: elevação de vendas no período natalino). B) Atividades empresariais de caráter transitório (art. 443, parágrafo 2º, “b”, da CLT): são aferidas em vista da própria atividade da empresa, ou seja, que ela pactue contratos a prazos preestabelecidos (ex.: atividades empresariais em feiras industriais, comerciais ou agropecuárias). C) Contrato de Experiência (art. 443, parágrafo 2º, “c”, da CLT): é aquele que vai avaliar o empregado para posterior contrato por prazo indeterminado. Especificidadesdos contratos por prazo determinado Prazos legais (art. 445, da CLT) Os contratos a prazo não podem exceder a dois anos, já quanto aos contratos de experiência não poderão ultrapassar 90 dias. Alteração automática para indeterminado O desrespeito ao parâmetro máximo do prazo contratual conduz à automática modificação objetiva do contrato que se indetermina em consequência. GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 17 Prorrogação Os contratos a prazo apenas podem ser prorrogados uma única vez (art. 451, da CLT); uma segunda prorrogação gera a automática indeterminação do contrato. Ainda assim, a primeira prorrogação somente será regular desde que a soma dos dois períodos contratuais não ultrapasse o prazo máximo dos contratos a termo. A prorrogação pode ser expressa ou tácita, contudo a hipótese de sua ocorrência deve constar do conteúdo contratual originário, sob pena de ser necessária uma manifestação expressa das partes. Sucessividade Celebração de novo contrato a termo após a extinção próxima de um contrato anterior da mesma natureza. As regras celetistas restritivas da sucessividade contratual informam que um contrato a termo somente pode ser licitamente sucedido por outro, entre as mesmas partes, se transcorridos seis meses do contrato anterior (art. 452, da CLT). Celebrados dois contratos a termo em lapso temporal inferior a seis meses do término do primeiro contrato, o segundo contrato sofrerá modificação objetiva automática, considerando-se como pacto de duração indeterminada. Existem exceções para distâncias temporais inferiores a seis meses, desde que o contrato anterior tenha expirado pela execução dos serviços especializados ou especificados motivadores do pacto (parágrafo 1º, art. 443, da CLT), ou tenha se extinguido em face da realização de certos acontecimentos suscetíveis de previsão aproximada ensejadores do contrato (art. 452, da CLT). GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 18 Módulo 2 – Salário e remuneração É o pagamento do tempo à disposição do empregador e das interrupções do trabalho. Distinção sobre salário e remuneração Segundo a CLT, salário corresponde ao pagamento fixo (salário base), acrescido das parcelas adicionais como comissões, percentagens, gratificações etc. (art. 457, § 1º), e remuneração corresponde ao salário acrescido das gorjetas (art. 457, caput); a jurisprudência do TST vem-se inclinando nesse sentido (TST 354). Contudo, a doutrina mais usual considera remuneração gênero do qual são espécies o salário stricto sensu (salário fixo, salário base, salário contratual), e as outras figuras de natureza salarial (gratificações, adicionais etc.). Formas de estipulação do salário O salário pode ser livremente estipulado (CLT, art. 444), respeitadas as regras de proteção (o mínimo fixado por lei, acordo ou convenção coletivos, a irredutibilidade, a imodificabilidade etc.). As formas mais comuns de fixação do salário são: Por unidade de tempo: Pago em razão do tempo à disposição do empregador (por hora, por dia, por semana, por quinzena, por mês etc.). Por unidade de produção: Calculado proporcionalmente à produção desenvolvida pelo empregado; é muito comum na indústria de vestuário (salário por peça) e na lavoura (por unidade de colheita). GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 19 Por unidade de obra: Fixado por determinada obra, independentemente do tempo de sua realização. Por tarefa: Calculado de forma complexa; primeiramente, é estabelecida uma média da produção; com base nesta, o empregado obriga-se a produzir determinada quantidade em uma jornada de trabalho, percebendo a remuneração previamente fixada se conclui o trabalho a tempo; se o trabalho é concluído antes do prazo, é paga a mesma remuneração dispensando-se o empregado do restante da jornada; se concluído após, é pago um acréscimo no preço da tarefa. Por oportunidade de ganho: Pago ao empregado por terceiros, em razão dos serviços prestados por conta e risco do empregador (ex.: gorjeta). Salário misto: Combinação de várias formas de estipulação, segundo a convenção das partes. Meios de pagamento do salário Em dinheiro: Em moeda corrente do país. - É vedado o pagamento em moeda estrangeira (CLT, art. 463, decreto-lei nº 857/1969, art. 1º), salvo nas hipóteses de técnico estrangeiro (cujo salário pode ser estipulado em moeda estrangeira, mas deve ser pago em moeda nacional, DL nº 691/1969, art. 1º e 3º), e de empregado transferido para o exterior (cujo salário pode ser estipulado em moeda nacional, e pago total ou parcialmente em moeda estrangeira, lei nº 7.064/1982, art. 5º). GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 20 - Afora tais exceções, o pagamento em moeda estrangeira presume-se não realizado (CLT, art. 463, par. único). - Pelo menos 30% do salário deve ser pago em dinheiro (CLT, art. 82, par. único; SDC 18). - O pagamento deve ser efetuado contra recibo (CLT, art. 464), em dia útil e no local de trabalho, dentro do horário de serviço ou imediatamente após o encerramento deste (CLT, art. 465). Em depósito bancário Conta bancária aberta com o consentimento do empregado em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho, tendo o comprovante de depósito força de recibo (CLT, art. 464, par. único). - Admite-se, ainda, o pagamento por conta-salário. - O pagamento em depósito bancário pode ser realizado fora do local e do horário de trabalho (CLT, art. 465). Em cheque Desde que o empregado concorde e o empregador situe-se no perímetro urbano, o pagamento pode ser efetuado em cheque emitido em favor do empregado (salvo se este for analfabeto), devendo ser assegurados horário e meios de locomoção para o saque (Portaria TEM 3.281/1984). Em utilidades ou in natura Mediante o fornecimento de gêneros ou serviços (alimentação, habitação etc.) desde que 30% do salário seja pago em dinheiro (CLT, art. 458, § 1º, combinado com o art. 82, par. único). Nem todas as utilidades fornecidas ao empregado têm natureza salarial: GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 21 São salariais: As utilidades fornecidas habitualmente e gratuitamente (TST 241) e que têm valor econômico; Os valores das prestações in natura devem ser justos e razoáveis (CLT, art. 458, § 1º); Para o empregado que ganha salário mínimo, o valor da utilidade a ser considerado em sua remuneração é aquele definido no quadro previsto no artigo 82 da CLT; Para quem ganha salário acima do mínimo, o valor a ser computado é o real valor da utilidade (TST 258), salvo quanto à habitação e alimentação, cujos limites são de 25% e 20% do salário contratual para o empregado urbano (CLT, art. 458, § 3º). Não são salariais as utilidades: Recebidas pelo empregado eventualmente; Fornecidas a título oneroso (o empregador não pode coagir ou induzir o empregado a adquirir de si bens e serviços, truck- system, CLT, art. 462, § 2º; o empregado rural não pode sofrer descontos por moradia ou alimentação superiores a 20% e 25% do salário mínimo, respectivamente, lei nº 5.889/1973, art. 9º, alíneas “a” e “b”); Destinadas à execução do trabalho, de natureza instrumental (CLT, art. 458, § 2 e incisos I e III, CLT, art. 166; Dec. nº 1.232/1962, art. 22; SDI-1 123 e TST 367); Consistentes em bebidas alcoólicas ou drogasnocivas (CLT, art. 458, caput, TST 367); Fornecidas por imposição legal como o vale-transporte (L. 7.418/85, art. 2º, “a”) ou a refeição e o vale-alimentação GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 22 fornecidos dentro do Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT (L. 6.321/76, SDI-1 133); Declaradas pelo legislador não integrantes do salário (educação, assistência médica, hospitalar e odontológica, seguros de vida e de acidentes pessoais e previdência privada, CLT, art. 458, § 2º, II, IV, V e VI); Que constituem meros resíduos das utilidades instrumentais (o automóvel utilizado simultaneamente no trabalho e na vida particular, TST 367). Tipos de salários Salário mínimo: É o menor valor que pode ser pago diretamente pelo empregador ao assalariado (CLT, art. 76), mesmo para o que receba remuneração variável (CF, art. 7º, VII), ou o que ajuste por empreitada ou tarefa (CLT, art. 78); quando o trabalhador perceba remuneração variável fixada por comissão, peça, tarefa ou outras modalidades, não atinja o mínimo, deve ter o seu salário complementado até esse valor, sendo vedado ao empregador efetuar qualquer tipo de desconto em mês subsequente a título de compensação de eventuais complementações (lei nº 8.716/1993, art. 3º); o empregado público que porventura receba diversas parcelas de natureza salarial (salário-base, parcela de equivalência, verba de representação, gratificação de função etc.) deve somá-la para fins de comparação com o salário mínimo (SDI-1 272); o salário mínimo é garantido a todo empregado; é fixado por meio de lei; é nacionalmente unificado; deve prover as necessidades vitais do trabalhador e de sua família; não pode servir de indexador para reajustes de preços ou honorários previstos em contratos civis ou comerciais (CF, art. 7º, IV, V e VII, lei nº 8.716/1993). GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 23 Salário profissional É o mínimo garantido aos ocupantes de determinada profissão, como os médicos, dentistas e auxiliares (lei nº 3.999/1961, art. 5º), engenheiros, químicos, arquitetos, agrônomos e veterinários (lei nº 4.950-A/1966, art. 5º), advogados (lei nº 8.906/1994, art. 19), técnicos em radiologia (lei nº 7.394/1985, art. 16) etc. Piso salarial É o valor mínimo a ser pago aos trabalhadores de determinada categoria profissional; deve ser proporcional à extensão e à complexidade do trabalho (CF, art. 7º, V); normalmente é fixado por meio de convenção coletiva, mas a LC nº 103, de 14/07/2000, delegou aos Estados e Distrito Federal, mediante lei de iniciativa do Poder Executivo, competência para instituir pisos salariais regionais para os empregados que não tenham piso salarial definido em lei federal ou em convenção ou acordo coletivo de trabalho, inclusive para os empregados domésticos; tais pisos regionais não podem ser fixados em relação aos servidores públicos municipais, ou no segundo semestre do ano em que se verificar eleição para os cargos de Governador dos Estados e do DF, e de Deputados Estaduais e Distritais. Salário normativo É o equivalente ao piso salarial fixado por sentença normativa proferida em dissídio coletivo de natureza econômica, pelos Tribunais Regionais ou pelo Tribunal Superior do Trabalho. Salário de função É aquele garantido por convenção coletiva ou sentença normativa, como o mínimo a ser pago a empregado em determinada função dentro de uma mesma categoria profissional. GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 24 Morfologia do salário Abono Constitui adiantamento em dinheiro ou antecipação salarial. Adicional É o acréscimo salarial que tem como causa o trabalho em condições mais gravosas; os adicionais legais mais comuns são: De horas extras: pago pelo trabalho além da jornada, exceto aos excluídos da proteção quanto à duração do trabalho; - Os empregados comissionistas (TST 340) e os assalariados por produção (SDI-1 235) já têm remuneradas as horas extras, fazendo jus apenas ao adicional pelo tempo correspondente à prorrogação da jornada, considerando- se divisor o número de horas efetivamente trabalhadas (TST 340); - Os que recebem salário misto – parte por unidade de tempo e parte por comissões ou por produção – devem ter as horas extras calculadas de maneira igualmente mista: sobre a parcela por unidade de tempo devem ser pagas as horas e o respectivo adicional; sobre a parcela variável (comissões ou produção), deve ser pago somente o adicional (TST 340 e SDI-1 235); - Não existindo instrumento coletivo fixando jornada diversa, o empregado horista submetido a turno ininterrupto de revezamento faz jus ao pagamento das horas extraordinárias laboradas além da 6º, bem como ao respectivo adicional (SDI-1 275); - Os adicionais legais para os empregados em geral são de 50% sobre a hora normal e de 100% para o trabalho extraordinário realizado nos dias de repouso e feriados (lei nº 605/1949, art. 9º, TST 146). GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 25 Noturno: pago pelo trabalho noturno, na proporção de: - 20% sobre o valor da hora normal para os empregados em geral (CF, art. 7º, IX; CLT, art. 73 caput, TST 60, 265, SDI-1 97), inclusive mulheres (CLT, art. 381, § 1º) médicos, dentistas e auxiliares (lei nº 3.999/1961, art. 9º), e aeronautas (lei nº 7.183/1984, art. 41); o adicional de periculosidade integra a base de cálculo do adicional noturno (SDI-1 259); - 25% para os empregados rurais (lei nº 5.889/1973, art. 7º e par. único), engenheiros, químicos, arquitetos, agrônomos e veterinários (lei nº 4.950- A/1966, art. 7º), e para os advogados (lei nº 8.906/1994, art. 20, § 3º); o adicional de periculosidade integra a base de cálculo do adicional noturno (SDI-1 259); De insalubridade: pago pelo trabalho em condição insalubre definida em lei ou regulamento do Ministério do Trabalho (NR 15), na proporção de 10%, 20% ou 40% do salário mínimo, conforme o grau de insalubridade: mínimo, médio e máximo (CF 7º, XXIII; CLT, art. 192; NR 15, TST 47, 80, 228, 248, 289); - Segundo o TST, salvo acordo ou convenção coletivos em contrário, a base de cálculo do adicional deve corresponder ao mínimo legal e não à remuneração do empregado (TST 228 e SDI-1 2); mas se o empregado recebe salário profissional por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, o adicional deve ser calculado sobre este (TST 17 e 228); - Não são insalubres as atividades não reconhecidas como tais pelo Ministério do Trabalho, tais como a limpeza em residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo (SDI-1 4) e o trabalho a céu aberto em exposição a raios solares (SDI-1 173); GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 26 - Havendo condenação ao pagamento do adicional de insalubridade, este deve ser inserido em folha de pagamento enquanto for executado trabalho nessas condições (SDI-1 172); De periculosidade: pago pelo trabalho em condição perigosa definida em lei ou regulamento do Ministério do Trabalho (NR 16); são perigosos: - O contato permanente com inflamáveis ou explosivos (CF, XXIII; CLT, art. 193, § 1º; Dec. 75.242/1975, art. 5º, “h”, NR 16, TST 39, 132 e 364), a exposição a radiações ionizantes ou substâncias radioativas (NR 16 e Portaria TEM 3.393/1987), e o trabalho em sistemas elétricos de elevada potência ou em unidades consumidoras que ofereçam risco equivalente (lei nº 7.369/1985, art. 1º; TST 191; SDI-1 270 e 324);- O contato eventual com o agente perigoso (fortuito), ou por tempo extremamente reduzido, não dá direito ao adicional respectivo (TST 364); - O adicional de periculosidade é calculado na proporção de 30% do salário básico do empregado sem outros adicionais, salvo para os eletricitários, cujo adicional deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial (TST 191 e SDI 279); - O adicional deve ser pago de forma integral, sendo ilegal o pagamento proporcional ao tempo de exposição para ingresso intermitente e habitual, previsto no Dec. 93.412/86, art. 2º, II (TST 361), exceto se pactuada em acordos ou convenções coletivos de trabalho (CF, art. 7º, XXVI e TST 364); mas não é devido durante as horas de sobreaviso, quando o empregado não se encontra em condições de risco (TST 132); - Havendo condenação ao seu pagamento, deve ser inserido em folha de salários enquanto for executado trabalho nessas condições (SDI-1 172); GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 27 - O adicional de periculosidade integra a base de cálculo do adicional noturno (SDI-1 259) e das horas extras (TST 132). De transferência: pago ao empregado transferido provisoriamente para outra localidade, mesmo se o contrato possua cláusula de transferência implícita ou explícita, ou se trate de empregado de confiança (CLT, art. 469, § 3º, SDI-1 113); - O valor corresponde a 25% do salário básico do empregado; - Não é devido nas transferências definitivas; De penosidade: é previsto no artigo 7º, XXIII da CF, mas depende de regulamentação. Comissão ou percentagem É o salário calculado em montante fixo por cada negócio realizado (comissão), ou em percentual sobre os negócios efetuados pelo empregado (percentagem). É comum no comércio e não se confunde com a participação nos lucros. Só é devido depois de ultimada a transação a que se refere. Nas transações por prestações sucessivas, o pagamento é exigível proporcionalmente à respectiva liquidação. A cessação das relações de trabalho não prejudica a percepção das comissões e percentagens (CLT, art. 466 e parágrafos). Em se tratando de vendedor viajante ou pracista, a transação é considerada ultimada se o empregador não a recusar por escrito em 10 dias a contar da proposta, ou em 90 dias desta, caso a empresa esteja estabelecida noutro Estado ou no estrangeiro (lei nº 3.207/1957, art. 3º). É facultado às partes ajustarem o pagamento em período de até 3 meses (lei nº 3.207/1957, art. 4º, par. único). GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 28 Diárias e Ajuda de Custo Em regra, são consideradas salário se pagas em montante superior a 50% do salário do empregado (CLT, art. 457, § 2º; TST 101 e 318). Para o TST, as diárias e ajudas de custo integram o salário quando quitadas acima desse percentual, mas não se incorporam definitivamente à remuneração do empregado, podendo ser suprimidas uma vez que cesse a causa de seu pagamento (TST 101). Gorjeta Consiste na entrega de dinheiro pelo cliente do empregador ao empregado que o serviu. Também pode ser dada para rateio posterior, como pode ser espontânea ou cobrada pelo empregador ao freguês como adicional da conta (CLT, art. 457, caput e § 3º). Percebida por ajuste expresso ou tácito, integra a remuneração para todos os fins, exceto para o cálculo do aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado (TST 354). Não pode servir de complemento para o salário mínimo vez que este é pago “diretamente pelo empregador” (CLT, art. 76). Gratificação A gratificação autêntica é aquela paga eventualmente, por liberalidade, como gratidão ao reconhecimento por parte do empregador pelo serviço prestado a ele pelo empregado. Assim sendo, não é salário. Contrariamente, constitui salário a gratificação ajustada (CLT, art. 457, § 1º), seja por meio de ajuste expresso (gratificação de função, de balanço etc.), seja por meio de ajuste tácito (gratificação habitual, TST 152 e 253). Gratificação de Natal (13º salário) É compulsória, paga por força de lei, na base de 1/12 da remuneração por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 dias (lei nº 4.090/1962, art. 1º, § 1º). Tem natureza salarial (lei nº 4.090/1962, art. 1º). É devida a GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 29 qualquer empregado (CF, art. 7º, VIII e par. único, TST 50) e ao trabalhador avulso (CF, art. 7º XXXIV, Dec. 63.912/1968). Prêmio É o pagamento vinculado a fator de ordem pessoal do empregado, como a produção, a eficiência etc. Não pode ser forma única de pagamento. Praticamente não é referido pela legislação e pela jurisprudência sumulada, mas tem sido tratado pela jurisprudência não sumulada tal como a gratificação: se habitual, é salário; se eventual, não o é. São comuns os prêmios por: - Produção: pago ao empregado por atingir determinada meta de produção fixada; - Assiduidade: pago ao empregado por não faltar ou não se atrasar para o serviço; - Zelo: pago ao empregado por não danificar o patrimônio da empresa (ex: motorista que não causa colisão); - Resultado: pago ao empregado por atingir um resultado favorável (ex: prêmio ao atleta de futebol pela vitória em determinada partida ou campeonato). Diferenças de outras figuras: Não constituem salário: - As indenizações: quando pagas a título de reparação de danos; - As diárias e ajuda de custo: quando pagas no valor abaixo de 50% do salário do empregado ou quando destinadas às despesas de execução do contrato; GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 30 - Os benefícios previdenciários: quando pagos diretamente pela Previdência Social (auxílio doença, aposentadoria etc.), ou quando adiantados pelo empregador (ex.: salário família, salário maternidade etc.); - As prestações in natura: quando eventuais, onerosas, destinadas à execução do trabalho (CLT, art. 458, § 2º; CLT, art. 166; Dec. 1.232/1962, art. 22; SDI- 1 123 e TST 367), as bebidas alcoólicas ou drogas nocivas (CLT, art. 458, caput, TST 367), ou aquelas fornecidas por imposição legal como o vale transporte (L. 7.418/85, art. 2º, “a”) e a refeição ou vale fornecidos dentro do Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT (lei nº 6.321/1976, SDI-1 133); - As gratificações: quando eventuais e espontâneas; - A participação nos lucros: conforme CF, art. 7º, XI, e lei nº 10.101/2000. Módulo 3 - Extinção do contrato de trabalho Extinção por iniciativa do empregador: DISPENSA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA A dispensa arbitrária é a que não se funda em motivo técnico, econômico ou disciplinar. Já a dispensa sem justa causa é que não se fundamenta em qualquer dos motivos previstos em lei (ex.: CLT, art. 482, 433, II, 508, 158 par. único, e 240, par. único). DISPENSA POR JUSTA CAUSA É a que decorre de ato doloso ou culposamente grave, que faça desaparecer a confiança e boa-fé existentes entre as partes, tornando, assim, impossível o prosseguimento da relação. Na legislação brasileira são previstas todas as hipóteses de justa causa (CLT, art. 482, 433, II, 508, 158 par. único, e 240, GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 31 par. único; L. lei nº 6.354/1976, art. 20; Dec. 95.247/1987, art. 7º, § 3º) sem descrever as condutas típicas; diz-se, então, não existir justa causa não prevista em lei. a) Elementos da justa causa - Subjetivo: é a culpa em sentido amplo (dolo e culpa); não há justa causasem culpa do empregado. -Objetivos: - Gravidade: a ação ou omissão do empregado deve ser razoavelmente grave; - Imediatidade: o intervalo de tempo entre a falta do empregado e sua dispensa deve ser o mínimo suficiente para permitir a decisão do empregador, sob pena de se caracterizar o perdão; - Causalidade: deve haver um nexo de causa e efeito entre a falta imputada ao empregado e a dispensa praticada pelo empregador; - Singularidade: o empregado não pode ser punido e pelo mesmo motivo ser dispensado por justa causa. b) Forma da justa causa Não há forma prevista em lei; requer comunicação verbal ou escrita (algumas convenções coletivas exigem a forma escrita). c) Local Normalmente coincide com o local de trabalho; mas pode ocorrer fora dele (ex.: embriaguez habitual, concorrência desleal etc.). d) Tempo A falta pode ocorrer durante a jornada de trabalho ou fora dela; o tempo (para fins de imediatidade) é mensurado a partir da ciência pelo empregador da falta cometida pelo empregado. GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 32 HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 482 DA CLT O artigo 482, da CLT, dispõe sobre cada um dos motivos de dispensa por justa causa passíveis de serem imputados pelos empregadores aos empregados. São eles: - Improbidade: ato lesivo contra o patrimônio da empresa, ou de terceiro, relacionado com o trabalho. (Ex.: furto, roubo, extorsão, falsificação de documentos para receber horas extras etc.). - Incontinência de conduta: comportamento irregular do empregado, incompatível com a moral sexual. - Mau procedimento: comportamento irregular do empregado, incompatível com as normas exigidas pelo senso comum do homem médio, é qualquer ato infringente da norma ética. - Negociação habitual: é o ato de concorrência desleal ao empregador ou o inadequado exercício paralelo do comércio. - Condenação criminal sem sursis (suspensão condicional da pena): em virtude do cumprimento da pena privativa da sua liberdade de locomoção, não poderá o empregado continuar no emprego. A empresa poderá dispensá- lo por justa causa. Desnecessário será que os fatos que determinaram a condenação criminal estejam relacionados com o serviço. - Desídia: desempenhar as funções com negligência. - Embriaguez: resultante de álcool e de tóxicos, é justa causa para o despedimento do empregado. De duas formas pode configurar-se essa justa GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 33 causa. Pela embriaguez habitual, fora do serviço e na vida privada do empregado, mas desde que transpareçam no ambiente de trabalho os efeitos dessa situação de ebriedade, e pela embriaguez no serviço, instantânea e que se consuma em um só ato, mediante a simples apresentação do trabalhador no local de trabalho em estado de embriaguez ou desde que se ponha em tal estado durante o serviço. - Violação de segredo: divulgação não autorizada das patentes de invenção, métodos de execução, fórmulas, escrita comercial e, enfim, de todo fato, ato ou coisa que, de uso ou conhecimento exclusivo da empresa, não possa ou não deva ser tornado público, sob pena de causar prejuízo remoto, provável ou imediato à empresa. - Indisciplina: descumprimento de ordens gerais de serviço. Portanto, é a desobediência às determinações contidas em circulares, portarias, instruções gerais da empresa, escritas ou verbais. - Insubordinação: descumprimento de ordens pessoais de serviço. Difere da indisciplina porque a ordem infringida não tem o caráter de generalidade, mas, sim, de pessoalidade. - Abandono de emprego: configura-se mediante a ausência continuada do empregado com o ânimo de não mais trabalhar. Dois requisitos o caracterizam: o decurso de um período determinado de ausência ao serviço (elemento objetivo) e a intenção manifesta do empregado em romper o contrato (elemento subjetivo). Ambos, em conjunto, mas não apenas um deles isoladamente, dão vida à figura. Não há prazo fixado pela lei para que o abandono se configure. A jurisprudência exige, às vezes, 30 dias. Porém, mesmo em prazos menores, o abandono pode estar plenamente configurado, quando não se configurar em prazo maior. GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 34 - Ato lesivo à honra e boa fama: é a ofensa à honra, do empregador ou terceiro, nesse caso relacionada com o serviço, mediante injúria, calúnia ou difamação. - Ofensa física: é a agressão tentada ou consumada, contra o superior hierárquico, empregadores, colegas ou terceiros, no local do trabalho ou em estreita relação com o serviço. O local da agressão será a empresa ou outro qualquer, desde que a violência em si tenha relação direta com o serviço. - Prática constante de jogos de azar: são jogos de azar apenas aqueles assim descritos pela legislação contravencional em vigor no país (ex: jogo de bicho, rifas não autorizadas, apostas de corridas de cavalo fora de local autorizado etc.). EXTINÇÃO POR APOSENTADORIA COMPULSÓRIA REQUERIDA PELO EMPREGADOR A aposentadoria concedida ao empregado por idade, a requerimento do empregador, extingue necessariamente o contrato de trabalho (lei nº 8.213/1991, art. 51). Extinção por iniciativa do empregado: DEMISSÃO VOLUNTÁRIA Comunicação do empregado ao empregador de que não mais pretende dar continuidade ao contrato de trabalho. É um direito absoluto: não sofre qualquer restrição, dado o princípio da liberdade de trabalho. Logo, independe da anuência do empregador. DISPENSA INDIRETA GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 35 Extinção do contrato de trabalho por iniciativa do empregado, tendo em vista falta de natureza grave praticada pelo empregador; ao contrário da justa causa, cujas hipóteses são previstas taxativamente pela lei, as hipóteses de rescisão indireta do contrato de trabalho são apenas exemplificativas (CLT, art. 483 e art. 407, par. único). Qualquer ato ou omissão do empregador que seja suficientemente grave e torne impossível a continuidade da relação de emprego, pode ensejar a dispensa indireta. HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 483 DA CLT - Exigência de serviços superiores às forças do empregado, exemplificando-se com a imposição, à mulher, de pesos excessivos para carregar, acima dos permissivos legais; - Exigência de serviços defesos por lei, como no caso do trabalho de menores no período noturno; - Exigência de serviços contrários aos bons costumes, que são aqueles ofensivos à moral do empregado; - Exigências de serviços alheios ao contrato, exemplificando-se com a alteração das funções do trabalhador; - Rigor excessivo contra o empregado, configurando-se como no caso de ordens seguidas a um empregado não atribuídas aos demais e com o intuito de levá-lo a desistir do emprego; - Exposição do empregado a perigo manifesto de mal considerável, exemplificando-se com as determinações para que o empregado pratique uma ação capaz de pôr em risco a sua vida, saúde e integridade física, sem que esses riscos pertençam às suas funções; GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 36 - Descumprimento das obrigações contratuais, como o atraso no pagamento do salário; - Ofensas à honra do empregado ou a sua família, exemplificando-se com a calúnia, injúria ou difamação; - Ofensas físicas ao empregado, exemplificando-se com a agressão corporal, salvo legítima defesa; - Redução do trabalhopor peça ou tarefa de modo a afetar sensivelmente o ganho do empregado. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA (por tempo de serviço e contribuição ou por idade). O § 2º do art. 453 da CLT considera a aposentadoria espontânea como causa de extinção do contrato de trabalho. Extinção por iniciativa de ambos (acordo) Nada impede que empregado e empregador firmem acordo para pôr fim à relação de emprego, negociando a indenização do tempo de serviço anterior ao FGTS, se houver, na proporção mínima de 60% e respeitando o pagamento das verbas rescisórias na forma prevista na legislação. Extinção por culpa de ambos (culpa recíproca) O contrato de trabalho extingue-se por culpa recíproca quando empregado e empregador cometem simultaneamente faltas conexas e suficientemente graves (ex.: agressão mútua). Nessa hipótese a indenização do tempo de serviço (CLT, art. 477, 478, 479 e 497) deve ser reduzida pela metade (CLT, art. 484), ou paga apenas metade da multa de 40% do FGTS (lei nº GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 37 8.036/1990, art. 18, § 2º). Também são devidos por metade o aviso prévio, as férias proporcionais com o acréscimo de 1/3 e o 13º salário proporcional (TST 14). Extinção por desaparecimento dos sujeitos MORTE DO EMPREGADO Sempre extingue a relação de emprego porque a obrigação de prestar serviços é personalíssima. Os valores não recebidos em vida pelo empregado falecido, bem como o FGTS e PIS/Pasep, devem ser pagos aos seus dependentes habilitados perante a Previdência Social, ou aos sucessores previstos na lei civil indicados em alvará judicial independentemente de inventário ou arrolamento (lei nº 6.858/1980 e lei nº 8.036/1990, art. 20, IV). MORTE DO EMPREGADOR PESSOA FÍSICA A morte do empregador pessoa física ou constituído em firma individual (atual empresário, CC 2002, art. 966 a 971), somente extingue o contrato se não houver interesse do empregado ou dos sucessores em manter o vínculo originalmente mantido com o empregador falecido (CLT, art. 483, s 2º). Havendo interesse de ambos, o contrato prossegue normalmente, com mera alteração subjetiva por parte do empregador. EXTINÇÃO DA EMPRESA SEM FORÇA MAIOR Em regra, extingue o contrato (CLT, art. 497 e 498, TST 173), desde que não resulte em sucessão trabalhista (CLT, art. 448), ou na continuidade de fato com eventual entidade que dê seguimento à atividade empresarial. Extinção por alcance do termo ou implemento de condição resolutiva GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 38 Extinção por alcance do termo normal nos contratos a prazo determinado, ou por implemento de condição resolutiva nos contratos a prazo indeterminado (ex.: CLT, art. 475, § 2º). Extinção por força maior Força maior é todo acontecimento imprevisível e inevitável em relação à vontade do empregador, para o qual não tenha concorrido direta ou indiretamente, e que afete substancialmente a situação econômica da empresa (CLT, art. 501 e § §). Ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção da empresa ou do estabelecimento, é facultado ao empregador dispensar o empregado, mesmo estável, mediante o pagamento de metade da indenização do tempo de serviço (CLT, art. 502 I e II) ou de metade da multa de 40% do FGTS (lei nº 8.036/1990, art. 18, § 2º). Extinção por factum principis Factum principis é o ato de governo que paralisa temporária ou definitivamente a atividade do empregador sem culpa deste, impossibilitando a continuidade do contrato de trabalho. Nessa hipótese, a indenização pela dispensa deve ser paga pela autoridade municipal, estadual ou federal que determinou a paralisação, deslocando-se a competência jurisdicional da Justiça do Trabalho para o correspondente Juízo da Fazenda Pública (CLT, art. 486 e parágrafos). Procedimento na extinção contratual PRAZOS PARA PAGAMENTO: exceto em se tratando de massa falida, as verbas decorrentes da extinção contratual devem ser pagas: - Até o primeiro dia útil seguinte ao término do contrato, em se tratando de contrato a prazo determinado, ou de contrato a prazo indeterminado no qual tenha sido cumprido o aviso prévio (CLT, art. 477, § 6º, a); GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 39 - Até o 10º dia contado da notificação da dispensa, quando da ausência de aviso prévio, indenização deste, ou dispensa de seu cumprimento (CLT, art. 477, § 6º, b); a concessão de aviso prévio “em casa” equivale à dispensa do cumprimento (SDI-1 14). MEIOS DE PAGAMENTO - As verbas decorrentes da extinção contratual devem ser pagas no ato da assistência, em moeda corrente, cheque administrativo ou mediante depósito em conta bancária do empregado, ordem bancária de pagamento ou ordem bancária de crédito, desde que o estabelecimento bancário esteja situado na mesma cidade do local de trabalho (CLT, art. 477, § 4º e Instrução Normativa MTE nº 2/1992); - Tratando-se de empregado analfabeto, o pagamento deve ser obrigatoriamente em dinheiro (CLT, art. 477, § 4º e Instrução Normativa MTE nº 2/1992); ASSISTÊNCIA (“HOMOLOGAÇÃO”) NAS EXTINÇÕES CONTRATUAIS: - Empregado com mais de um ano de serviço ao mesmo empregador: é necessária a assistência do sindicato da categoria profissional ou do Ministério do Trabalho (CLT, art. 477, § 1º) ou, na falta destes, sucessivamente, do Ministério Público, do Defensor Público ou do “Juiz de Paz” (CLT, art. 477, § 3º); - Empregado menor de 18 anos: além dos requisitos anteriores, deve ser assistido por seu responsável legal (CLT, art. 439); GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 40 - Empregado estável (decenal): tratando-se de demissão voluntária, deve ser assistida pelo sindicato da categoria profissional, pelo Ministério do Trabalho ou pela Justiça do Trabalho (CLT, art. 500); - A assistência é gratuita (CLT, art. 477, § 7º). DISPENSA DA ASSISTÊNCIA: a assistência não é necessária em se tratando de: - Empregado público (DL 779/1969, art. 1º, I); - Empregado com menos de um ano de serviço ao mesmo empregador (CLT, art. 477, § 1º); - Empregado doméstico (a assistência não é prevista). MULTAS: a quitação das verbas da extinção do contrato após os prazos acima, sujeita o empregador a pagar ao empregado uma multa de natureza contratual equivalente a um salário corrigido monetariamente, e a outra multa de caráter administrativo ao Ministério do Trabalho (CLT, art. 477, § 8º). Os prazos são contados com a exclusão do dia do início e a inclusão do dia do vencimento (CC 2003, art. 132). A multa é devida mesmo sendo o empregador ente público. Mas não se aplica à massa falida quando os títulos rescisórios resultam da quebra, por não dispor de seu patrimônio. Verbas devidas nos vários tipos de extinção contratual Verbas devidas ao empregado na hipótese de pedido de demissão: 1- Saldo de salários (a depender do caso concreto); 2- Indenização de férias integrais não gozadas, simples ou em dobro (a depender do caso concreto), acrescidas do terço constitucional; 3- Indenização de férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional. Atenção: ainda que o empregado tenha menos de um ano de trabalho na GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 41 empresa, ele fará jus às férias proporcionais, nos termos das súmulas 171 e 261 do TST; 4- Décimo terceiro salário. Verbas devidas ao empregado na hipótese de dispensa sem justa causa ou de dispensaindireta: 1- Aviso prévio trabalhado ou indenizado; 2- Saldo de salários (a depender do caso concreto); 3- Indenização de férias integrais não gozadas, simples ou em dobro (a depender do caso concreto), acrescidas do terço constitucional; 4- Indenização de férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional; 5- Décimo terceiro salário; 6- Multa de 40% dos depósitos do FGTS; 7- Levantamento do saldo da conta vinculada do FGTS; 8- Guias CD/SD para recebimento de seguro-desemprego; 9- Indenização regulamentada pela lei nº 7.238/1984, no caso de dispensa do obreiro 30 dias antes da data-base de sua categoria, ou seja, de sua correção salarial, no valor de um salário mensal (artigo 9º da lei nº 7.238/1984). Verbas devidas ao empregado na hipótese de culpa recíproca: 1- Metade dos 40% dos depósitos do FGTS; 2- 50% do valor do aviso prévio, do 13º salário e das férias proporcionais (súmula 14 do TST). Verbas devidas ao empregado na hipótese de dispensa por justa causa: 1- Saldo de salário (a depender do caso concreto); 2- Férias não gozadas, simples ou em dobro, acrescidas do terço constitucional (a depender do caso concreto). GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 42 Módulo 4 – O INSS e as contribuições sociais A contribuição social é a atribuição da capacidade ou titularidade de certos tributos a certas pessoas, que não são o próprio Estado, em benefício das próprias finalidades. Então, “quando uma pessoa que não aquela que criou o tributo vem a arrecadá-lo para si própria, dizemos que está presente o fenômeno da parafiscalidade”. Com tais subsídios doutrinários, fica fácil conceituar a parafiscalidade como uma delegação da capacidade tributária ativa de um tributo a um ente com gestão própria. E capacidade tributária ativa não é “competência tributária” (poder de criar tributos), cuja exclusividade pertence somente às pessoas políticas (União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal). Podemos citar como exemplo de tributo parafiscal a Contribuição para Seguro de Acidente de Trabalho (SAT), contribuição estabelecida por lei federal (União), cujo beneficiário é o INSS (autarquia). Natureza jurídica As contribuições sociais ou também conhecidas como paraestatais, ou de previdência, após a Constituição Federal de 1988 adquiriram grande importância em sua formulação e diferenças no poder de tributar. O art. 149 da CF descreve: Compete à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas. É importante observar que essas contribuições são caracterizadas pela finalidade da instituição e não pela destinação do produto da respectiva cobrança. GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 43 Quando o assunto é contribuição social, deve-se observar as normas gerais do Direito Tributário e os princípios constitucionais da legalidade e da anterioridade. Conforme descreve o ilustre jurista Hugo de Brito Machado: Contribuição social é como uma espécie de tributo com finalidade constitucionalmente definida, a saber, intervenção no domínio econômico, interesse de categorias profissionais ou econômicas e seguridade social. Sobre a natureza tributária das contribuições sociais ainda existem muitas dúvidas a respeito. Neste caso a CF/1988 afasta de todas as formas quaisquer divergências doutrinárias afirmando serem aplicáveis às contribuições as normas gerais do Direito Tributário e os princípios constitucionais. A Doutrina majoritária, e agora pacífica, fundamentou o entendimento de que as contribuições sociais têm natureza tributária, pelos fundamentos que seguem: I – O legislador constituinte originário, ao deslocar a matéria do Capítulo da Ordem Social, para o Capítulo do Sistema Tributário, teve por escopo, classificá-lo e permitir que as regras de limitação do poder de tributar regessem a matéria. Destarte, o primeiro fundamento seria a localização “topográfica” no Texto Constitucional. II – Os princípios que regem a matéria tributária estão previstos como os mesmos que regerão a contribuição, fazendo o artigo 149, ressalva apenas no que tange ao princípio da anterioridade, que é estabelecida em 90 dias e não com relação ao ano de exercício posterior a sua publicação. GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 44 Função As contribuições sociais têm função parafiscal e extrafiscal. As que têm função parafiscal são aquelas de interesse de categorias profissionais ou econômicas, como as de seguridade social. Estas sobrevivem por meio de recursos financeiros de entidades do poder público, desvinculadas do Tesouro Nacional, no sentido que possuem patrimônio próprio. De acordo com Hugo de Brito Machado: “as contribuições de interesse de categorias profissionais ou econômicas devem constituir receita nos orçamentos das entidades representativas dessas categorias, enquanto as contribuições de seguridade social constituem receita no orçamento da seguridade, de que trata o art. 165, § CF/1988, são, portanto, nitidamente parafiscais.” Por outro lado, as contribuições de intervenção no domínio econômico são vinculadas ao poder público. Espécies de contribuição social São três as espécies de contribuição social abrangidas pela vigente Constituição Federal: Contribuição de intervenção no domínio econômico Esta espécie de contribuição social caracteriza-se por ser instrumento de intervenção no domínio econômico, com objetivo único almejado pelo órgão estatal competente para esse fim, nos termos da lei. Certo é que qualquer tributo interfere no domínio econômico. Porém essa espécie de contribuição social tem como objetivo exclusivo o da intervenção no domínio econômico, com função nitidamente extrafiscal. A extra fiscalidade é entendida por meio do emprego dos instrumentos (por quem os tenha à disposição), com finalidade de não auferir receita para os cofres públicos, mas GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 45 de disciplinar comportamentos, tendo em vista alcançar objetivos econômicos ou sociais. Contribuições de interesse de categorias profissionais ou econômicas Esta espécie caracteriza-se como de interesse de categoria profissional ou econômica quando destinada a propiciar a organização dessa categoria, fornecendo recursos financeiros para a manutenção de entidade associativa. Referida contribuição não se trata de destinação de recursos arrecadados, mas, sim, de vinculação da própria entidade representativa da categoria profissional ou econômica com o contribuinte, nos termos dos artigos 8º, IV e 149 da Carta Magna. O sujeito ativo da relação tributária é a entidade. O artigo 8º, IV/CF estabelece que: A Assembleia Geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independente da contribuição social prevista em lei. A contribuição que a lei prevê, é aquela a que se refere o artigo 149, esclarecendo que a ressalva está indicando a entidade representativa da categoria profissional, ou econômica, como credora das duas contribuições. A primeira contribuição é aquela fixada pela assembleia geral, de natureza não tributária. A segunda, por sua vez, trata daquela prevista em lei, fundamentada no artigo 149 da Constituição Federal.Existem autores que entendem que a contribuição a que se refere o artigo 8º, IV da Constituição Federal é uma espécie de tributo, não se aplicando o princípio da legalidade. Em contrapartida, encontramos autores que entendem que se trata de natureza não tributária, tal qual à contribuição cobrada por qualquer associação civil. GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 46 Contribuições de Seguridade Social A contribuição de Seguridade Social gera muitas dúvidas em razão da cobrança diferenciada, fundamentada na lei nº 8112/1991 e posteriores alterações e na Ementa Constitucional de nº 20. Ou seja, referida contribuição tem suas bases definidas na vigente constituição, no artigo 195, I, II, III e seu § 6º, e ainda os artigos 165, § 5º e 194, VII. Deu-se autonomia ao definido pelo artigo 165, § 5º, inciso III, ao determinar que “o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculado, da Administração Direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantido pelo Poder Público”. A execução de referido orçamento não é competência do Poder Executivo, vez que a seguridade social não tem suas bases organizadas em princípios constitucionais, destacando-se o caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com a participação da comunidade, em especial de trabalhadores, empresários e aposentados (art. 194, § único, VII). Conforme definido pela Constituição Federal, tem-se que as contribuições sociais possuem regime jurídico bem definido, conforme ensina o artigo 195/CF: A Seguridade Social será financiada por toda a sociedade, de recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e das seguintes contribuições Sociais: Dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; Dos trabalhadores; Sobre a receita de concursos de prognósticos. GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 47 Conclui-se, dessa maneira, que essa modalidade de contribuição ingressa diretamente no orçamento descrito no artigo 165, § 5º, III/CF, não constituindo, assim, receita do Tesouro Nacional. Por esse motivo, quando existir lei que se funde no artigo 195, I da Constituição e que indique como sujeito ativo pessoa diversa da que administra a seguridade social, estará a violar a Constituição Federal. Competência Segundo a Carta Magna, em seu artigo 149, cabe à União cabe instituir, de forma geral, contribuições de intervenção no domínio econômico ou de interesse de categorias profissionais ou econômicas, bem como as de seguridade social para sujeitos não servidores dos Estados, Distrito Federal ou Município. Por outro lado, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, compete instituir contribuição, aos seus servidores, que se destina ao custeio dos sistemas de previdência e assistência social. Tais contribuições, apesar de instituídas pela União, não podem por ela serem arrecadadas, em consonância com o artigo 194, parágrafo único, inciso VII. Este determina que somente a administração da seguridade social é quem compete a arrecadação, por ser a entidade capaz de figurar no polo ativo da relação tributária. Contribuições Da mesma forma que observamos em outras espécies tributárias, a determinação do sujeito passivo das contribuições sociais dependerá do estudo da hipótese de incidência. GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 48 Assim, no caso de contribuições de interesse de categorias profissionais e econômicas, contribuintes serão os integrantes deste grupo de profissionais, unidos ao interesse das mesmas. Na hipótese de contribuição de intervenção no domínio econômico, contribuinte será aquele submetido a esta. No caso das contribuições sociais, a situação difere. A Constituição Federal especificou ao legislador quais os sujeitos que podem figurar no polo passivo. Dessa feita, podem ser contribuintes a) os empregadores; assim entendidos aqueles que se encaixam na definição da Legislação Trabalhista b) os trabalhadores; aqui entendidos sob uma visão mais abrangente, ou seja, todo aquele que presta serviços, independente do vínculo empregatício e c) os administradores de concursos prognósticos; responsáveis pelos jogos mantidos pelo Poder Público. Alíquotas e bases de cálculo As contribuições sociais possuem grande diversidade de alíquotas e bases de cálculo e, em vista disso, o autor debruçou-se sobre apenas duas espécies: a contribuição social criada pela lei nº 7.689/1988 e o Cofins (lei complementar nº 70/1991). A primeira incide sobre o lucro das pessoas jurídicas, tal como o imposto de renda, com algumas ressalvas especificadas nas leis nº 8.981/1995 e nº 9.430/1996 quanto ao pagamento da contribuição social sobre o lucro líquido. A alíquota passou de 8% para 10%. Já o Cofins, substitutivo do Finsocial, tem como base de cálculo o faturamento das empresas e sua alíquota é de 2%. GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 49 Lançamento O lançamento é feito, em regra, por homologação. O particular é quem antecipa o pagamento, com base nos elementos que reputa como corretos, sem que haja prévia avaliação pela administração. Diante de situações específicas, verifica-se que se tornou praxe o Estado instituir impostos sob a denominação de “contribuição” a fim de burlar as limitações constitucionais ao poder de tributar, principalmente em relação às contribuições para o custeio da seguridade social (art. 195) por serem exceção ao princípio da anterioridade da publicação da lei ao exercício de sua eficácia. Por exemplo, a transformação de IPMF (imposto) para CPMF (contribuição). Nesse sentido a lição de Geraldo Ataliba ensina: Não cabe dizer, no nosso sistema, que o legislador, ao criar contribuições, goza da mais ampla liberdade e que, em consequência, pode adotar toda e qualquer hipótese de incidência, inclusive as reservadas constitucionalmente aos Estados e aos Municípios. Tal interpretação implicaria afirmar: a) que as competências tributárias não são exclusivas; b) que a repartição de competências não é rígida e que c) contribuição não é tributo. Apesar das divergências doutrinárias, resta-nos a incumbência de proteger a sociedade contribuinte das aberrações tributárias, inovadas a cada dia, a fim de confundir os postulantes da Justiça. Módulo 5 – O que é o FGTS O FGTS é uma poupança aberta pela empresa em nome do trabalhador que funciona como uma garantia para protegê-lo em caso de demissão sem justa causa. Os valores do FGTS pertencem exclusivamente ao trabalhador e, em GESTÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS 50 algumas situações especiais, pode ser sacado sem que o trabalhador tenha deixado o emprego. Todos os trabalhadores com Carteira de Trabalho assinada têm direito ao FGTS. O empregador deve depositar mensalmente em uma conta bancária aberta em nome do trabalhador na Caixa Econômica Federal um valor correspondente a 8% do valor de seu salário. O porcentual de 8% do FGTS não é recolhido somente sobre o valor do salário, mas incide também sobre o total do valor pago em horas extras, adicionais (noturno, periculosidade e insalubridade), 13º salário, férias (salário + 1/3) e aviso prévio (trabalhado ou indenizado). Não há desconto desse valor no salário do trabalhador. A conta do FGTS rende juros e correção monetária e no final
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