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FACULDADE ESTÁCIO DE SÁ DE JUIZ DE FORA CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO *** Denise Aparecida da Silva 1 PARTICIPAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL NO ÂMBITO DO INQUÉRITO POLICIAL RESUMO O presente traballho tem por objetivo analisar a participação do Ministério Público no âmbito do Inquérito Policial, buscando enfatizar sua contribuição de forma positiva na investigações diretas e propositura da Ação Penal. O Ministério Público é instituição essencial à função da justiça, incumbido da defesa do regime democrático, da ordem jurídica e dos interesses sociais e individuais indisponíveis Nesta monografia são apresentados a história do Ministério Público, seus princípios Institucionais, características, funções, além das causas que trazem o Ministério Público ao Processo, para em seguida tratarmos do Inquérito Policial, suas características e a possibilidade do contraditório no Inquérito Policial. Discorre-se sobre as atividades do Parquet em sede do Inquérito Policial, onde como veremos, nossa Constituição Federal de 1988 não menciona que é função do Parquet promover inquérito que tenha por objeto a investigação criminal, tal como fez com relação ao inquérito civil (art. 129, inc III, mas também não impede de fazê-lo. Após um estudo sobre os direitos e garantias fundamentais à luz da nossa Carta Magna e das Leis 8625, de 12 de fev. de 1993, Lei Orgânica Nacional de Ministério Público e da Lei Complementar n.º 75, de 20 de maio de 1993, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União, procura-se estabelecer a possibilidade de contribuição procedimental do Parquet na propositura da Ação Penal. Pesquisamos as posições doutrinárias em relação ao poder investigatório do Ministério Público à Luz da doutrina nacional, tanto a que o admite, quanto aquela que o julga inadmissível. E por fim apresentamos a posição Jurisprudencial acerca do nosso tema. Palavras-chave: Constituição Federal. Ministério Público. Inquérito Policial. 1 Formada em DIREITO pelo Centro Universitário Estácio de Sá de Juiz de Fora. Pós- Graduada em Direito Processual Penal pelo Complexo Jurídico Damásio de Jesus. Formada em Tecnologia da Informação pela Faculdade Santana e São Paulo – SP. Conciliadora do Juizado de Conciliação – Projeto Social do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – EJET – Escola Judicial. Professora e Orientadora de Monografia e Normas ABNT. Cerimonialista Profissional, tendo como principal atuação MPU - Ministério Público da União - Justiça Penal Militar. Formada em Gestão de Pessoas. Analista Jurídico na Coimbra e Bueno Advogados em Juiz de Fora – MG. 32-8836-4338. INTRODUÇÃO O Ministério Público, como órgão do Estado, exerce junto ao Poder Judiciário a tutela dos interesses sociais e individuais indisponíveis. A eficiência da atividade persecutória, paralelamente ao dever de obediência aos direitos fundamentais, pressupõe a identificação dos entes que, num Estado Democrático de Direito, legitimam-se à investigação criminal. Pressupõe, também, a delimitação dos papéis a serem desempenhados por cada um desses entes ou sujeitos, a fim de que a persecução penal e o complexo de relações jurídicas que desta se originam sejam permeadas por mecanismos eficazes de controle da legalidade de todos os atos praticados. É dentro desse contexto que emerge a instituição do Ministério Público, enquanto protagonista da persecutio criminis estatal. À luz de tais ponderações, o presente estudo tem por objetivo analisar a compatibilidade entre as funções e a natureza do Ministério Público e a atividade de investigação criminal, segundo o modelo adotado pela Constituição Federal de 1988, identificando os limites constitucionalmente impostos ao desempenho dessa atividade. Com efeito, não só a violência urbana, mas, sobretudo, as novas formas de criminalidade, que se distinguem da criminalidade tradicional, entre outros aspectos, pelo uso da tecnologia, da organização empresarial com infiltração no corpo estatal e por métodos de inteligência de contra-inteligência em constante aprimoramento, demandam do Estado, por meio de seus órgãos incumbidos da segurança pública e da persecução penal, uma postura profissional e ativa, de modo a promover o justo sancionamento dos responsáveis e a coibir a prática de novos ilícitos. Ao mesmo tempo, exige-se desses órgãos o pleno respeito aos direitos fundamentais de qualquer investigado ou acusado, sem o que não se poderá falar em eficiência, mas em arbítrio. Como técnicas, empregaram-se a pesquisa bibliográfica e documental focada pelas posições doutrinárias e jurisprudenciais à cerca do tema aqui proposto, esta última, em decisões do Superior Tribunal Federal referentes aos poderes investigatórios do Ministério Público. No primeiro capítulo, são estudadas a história do Ministério Público, seu surgimento, origem, fazendo um breve histórico de sua evolução, assim como seus Princípios Institucionais e características. Discorre-se sobre a responsabilidade do membro do Parquet, onde os mesmos inserem-se entre os agentes políticos do Estado. Pesquisamos as Funções Institucionais do Ministério Público e as causas que o trazem ao processo, cuja atuação ministerial consiste no zelo do interesse cuja existência provoca sua atuação. No segundo capítulo, debruça-se sobre a atividade da investigação criminal, mais especificamente no inquérito policial apresentando sua definição, suas características e a posição doutrinária à cerca do contraditório no inquérito policial. Continuando a pesquisa, enfoca-se, no terceiro capítulo, a atividade do Parquet em sede do inquérito policial, mostrando que os constituintes não pretenderam que o referido controle externo se tornasse uma forma de subordinar a autoridade policial aos agentes do órgão ministerial, mas que o Ministério Público pudesse fiscalizar a atividade policial. No quarto e último capítulo, apresenta-se as posições doutrinárias à Luz da doutrina nacional sobre o poder investigatório pelo Ministério Público, tanto aquela que admite, quanto aquela que o julga inadmissível e a atual posição jurisprudencial sobre o tema e a importância da súmula 234 do STJ que teve origem em diversas diligências que foram realizadas pelo Ministério Público. 2 O MINISTÉRIO PÚBLICO E SUAS ESPECIFICIDADES A história do Ministério Público, segundo os investigadores das origens da instituição, assinala os seus primeiros vestígios entre gregos e romanos. Os gregos e romanos não conheceram, propriamente, a instituição do Ministério Público. Os procuradores de César, mordomos qualificados, defendiam o patrimônio do príncipe, perante juízes afeiçoados. Os procuradores de Augusto, distintos, embora, dos advogados do fisco, zelavam, também, pela pecúnia imperial. Ao povo, quando não ao ofendido, competia a iniciativa do procedimento penal e os acusadores eram um César, um Cícero, um Hortêncio, um Catão que, movidos pelas paixões ou pelos interesses, abriam caminho à sagração popular em torneios de eloqüência facciosa. Ressalta-se que há entre os autores grande controvérsia sobre a verdadeira origem do Ministério Público, chegando a afirmar que sua origem está há mais de quatro mil anos na figura do funcionário real do Egito, exercendo o papel de castigar os rebeldes, reprimir os violentos, proteger os cidadãos pacíficos, acolhia os pedidos do homem justo everdadeiro, perseguindo o malvado mentiroso; era o marido da viúva e o pai do órfão; fazia ouvir as palavras da acusação, indicando as disposições legais que se aplicavam ao caso e tomava parte das instruções para descobrir a verdade (Mário Vellani, apud Hugo Mazzilli, apud Paulo Rangel, 2005, p.123). Observe-se que, o que se procuram nas raízes do Ministério Público, é tentar identificar funções de fiscalização de atos ilegais em cargos de agentes de época. Neste caso, a origem mais precisa da instituição está no direito francês, na figura dos procureurs du roi (procuradores do rei), nascendo e formando-se no judiciário francês. Na França, era vedado que os Procuradores do Rei patrocinassem quaisquer outros interesses que não os da coroa, devendo prestar o mesmo juramento dos juízes. Os reis demonstravam, através de seus atos, a independência que o Ministério Público tinha em relação aos juízes, constituindo-se em verdadeira magistratura diversa da dos julgadores, pois o procuradores do Rei dirigiam-se aos juízes do mesmo “assoalho” (parquet em francês), em que estes estavam sentados, porém o faziam de pé. Daí a expressão cunhada ao Ministério Público de que ele era a Magistratura de pé (magistrature debout). Na pesquisa de Paulo Rangel (2005, p. 124): A origem do Ministério Público no Brasil está no direito francês, porém, mais próximo de nossa realidade e sob influência das codificações que alicerçaram a estrutura normativa brasileira, não podemos desconsiderar as Ordenações Afonsinas (1446), Manuelinas (1521) e, por último, as Filipinas (1603), onde, nas duas últimas, surge a figura do Promotor de Justiça. As “Ordenações Afonsinas” formaram a primeira grande codificação portuguesa, realizada por D. Afonso, que, embora não se refira ao Ministério Público, serviu de base para o nascimento da ordem jurídica brasileira, pois, descoberto meio século depois, o Brasil sofreu forte influência Jurídica de seus mandamentos. No Brasil, as ordenações Manuelinas foram a mola propulsora de delimitação funcional do Ministério Público. Tratando-se de crimes públicos, a formação da acusação competia ao escrivães dos juízos criminais, na falta de acusadores particulares; essa função, que era meramente supletiva da inércia do particular, transmitiu-se então aos promotores públicos. Ressalta-se, contudo, seguindo os passos das codificações portuguesas que regeu durante séculos nossa vida jurídica, as Ordenações Filipinas surgidas em 1603, onde o Promotor de Justiça era nomeado pelo Rei e chamava-se “Promotor de Justiça da Casa de Suplicação”. Com o advento da Independência do Brasil, ocorrida em 1822 e, principalmente, sob o influxo das doutrinas iluministas do século XVIII, são introduzidas modificações importantes no sistema jurídico penal, pois com a promulgação da Constituição de 1824, de caráter extremamente liberal com vedações à tortura, à arca de ferro e todas as demais formas de penas cruéis, sem contar a proibição de alguém ser preso sem prévia culpa formada, surge a necessidade de um Código Penal, o que aconteceu em 1830 com o Código Criminal do Império, que consagrou o princípio de reserva legal. O Código de Processo Criminal do Império, promulgado pela Regência Permanente Trina (Francisco de Lima e Silva, José da Costa Carvalho e João Bráulio Muniz), permitiu que pudessem ser jurados apenas cidadãos que pudessem ser eleitores, sendo de reconhecido bom senso e probidade (art. 23 do CPCI) e, consequentemente, somente seriam jurados os que tivessem uma boa situação econômica, já que estes é que podiam votar. Importante frisar, que, se a pessoa podia ser jurada, ela podia ser eleitora; se ela era eleitora, ela podia ser jurada e , consequentemente, essas pessoas é que podiam ser promotoras de justiça. Vimos desta forma que a elitização do cargo vem do Império, por isso a dificuldade de alguns promotores entenderem bem o papel do Ministério Público à luz da Constituição atual. 2.1 MINISTÉRIO PÚBLICO: CONCEITO E PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS Nos artigos 127 a 130 da Constituição Federal de 1988, vem especificado no capítulo referente às “Funções essenciais à Justiça”. Nos termos do parágrafo 2º do art. 129 da Constituição Federal, inserido pela emenda constitucional nº. 45/04, as funções do Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes de carreira, que deverão residir na comarca da respectiva lotação, salvo autorização de chefe da instituição. Ministério Público traz a idéia de um órgão incumbido de defender os interesses da sociedade, seja na área penal, em que é intensa sua atividade, seja no campo extrapenal, em que não menos incansável é sua tarefa, na defesa dos interesses sociais ou individuais indisponíveis. O artigo 127 da Constituição Federal, bem como o art. 11 da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei Federal nº. 8.625/93), traz o conceito do Ministério Público, in verbis: “O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”. No parágrafo único do art. 127 da Constituição Federal de 1988, bem como no art. 1º da Lei Orgânica do Ministério Público, encontramos os princípios institucionais orientadores das atividades do Ministério Público, quais sejam, a Unidade, a Indivisibilidade e a Independência Funcional. O Princípio da Unidade, segundo as lições de Alexandre de Moraes (2001,p.480): Significa que os membros do Ministério Público integram um só órgão sob a direção de um só Procurador-geral, ressalvando-se, porém, que só existe unidade dentro de cada Ministério Público, inexistindo entre o Ministério Público Federal e o dos Estados, nem entre o de um Estado e o de outro, nem entre os diversos ramos do Ministério Público da União. O Princípio da Indivisibilidade nas palavras de Henrique Miranda (2005, p.620), pretende significar que, Assim como ocorre com os Magistrados, os membros do Ministério Público não se vinculam aos processos nos quais funcionam, podendo haver alterações dos representantes nos termos da legislação específica. Essa indivisibilidade deve se coadunar com os mandamentos legais, evitando-se, com isso, a designação arbitrária de promotores para determinados casos específicos: é o que se denomina princípio do promotor natural. Importante destacar, que os membros do Ministério Público gozam, ainda, de Independência Funcional. Por ela, podemos afirmar que somente prestam contas ao ordenamento jurídico, não se sujeitando às ordens advindas de superiores hierárquicos. Sua Conduta pauta-se, pois, exclusivamente nos ditames da Constituição Federal, leis e regulamentos. Ressalta-se que a Constituição Federal de 1988 ao dotar o Ministério Público e seus membros de Independência Funcional, visou garantir um agir emancipado de quaisquer ingerências ou repressões. Como regra geral, a desistência ou a renúncia do recurso é prerrogativa do interessado, desde que no exercício de um direito disponível seu. Em virtude de expressa disposição legal – artigo 576 do Código de Processo Penal brasileiro – o Ministério Público, no processo criminal, não poderá desistir do recurso que haja interposto, regra que decorre do princípio da indisponibilidade da ação penal, consagrado no art. 42 do CPP, e se mostraperfeitamente compreensível, por óbvio, em razão de o Parquet não atuar visando a interesse próprio, mas buscando garantir os anseios da sociedade em ver aplicada justiça ao caso concreto. 2.2 CARACTERÍSTICAS DO MINISTÉRIO PÚBLICO Dentre as características que singularizam o Ministério Público Brasileiro, ressalta-se a sua independência em relação aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário do Estado, em termos inéditos e cuja configuração não tem paralelo em outros quadrantes nacionais. Tal independência se apresenta em três dimensões constitutivas da instituição, as quais se chamam, segundo Júlio Aurélio Vianna Lopes (2000, pp. 38,39,40,41), de Diretiva, Estrutural e Funcional. O Aspecto Diretivo da Independência diz respeito à composição de cúpula dirigente da instituição, a qual é feito através de um ato complexo, cujas fases não são da competência de apenas um dos Poderes de Estado, a fim de reduzir o risco da submissão da chefia do Ministério Público a algum deles. O Ministério Público nos Estados e no Distrito Federal é dirigido pelo ocupante do cargo de Procurador Geral de Justiça. O Aspecto Estrutural da Independência reside em sua iniciativa legislativa nos campos administrativo e orçamentário. A iniciativa administrativa compreende a faculdade atribuída aos Procuradores Gerais correspondentes de propositura das leis responsáveis pelos estatutos dos Ministérios Públicos da União e dos Estados (§ 5º caput, do art. 128), bem como dos projetos legislativos que disponham sobre cargos e serviços auxiliares dos mesmos. O Aspecto Funcional é segundo Júlio Aurélio Vianna Lopes (2000, p.39) , é o mais importante aspecto para a definição de independência do Ministério Público Brasileiro. Alude à função desempenhada no Estado pelo mesmo e seu conseqüente relacionamento com as demais instituições, especialmente os Poderes Constitucionais. Tal aspecto torna-se essencial, para se delimitar uma posição institucional de independência em relação aos Poderes de Estado, a inexistência de vínculo funcional com qualquer destes. Assim sendo, na Constituição de 1988, art. 129 inciso IX, o Ministério Público não possui entre suas atribuições funcionais, a de defender os interesses de entidades públicas, sendo-lhe vedada tal atribuição por eventual legislação posterior. Em suma, segundo Julio Aurélio Vianna (2000, p. 39) “as funções exercidas pelo Ministério Público são privativas e não pertencentes a qualquer dos Poderes estatais”. 2.3 RESPONSABILIDADES DO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO Os membros do Ministério Público inserem-se entre os agentes políticos do Estado, segundo Hely Lopes Meirelles(1990, p.72), Investidos de atribuições constitucionais e dotados de liberdade funcional, tomam decisões últimas na sua esfera de atribuições, subordinando-se apenas à lei a às suas consciências. Tão relevante entendeu a Constituição ser o exercício de sua independência funcional, que qualificou de crime de responsabilidade do presidente da República atentar contra o livre exercício do Ministério Público. No exercício de suas atividades, o Ministério Público sempre responsabiliza, portanto, a pessoa jurídica de direito público interno a que pertence. A responsabilidade do Estado pelos atos dos membros do Ministério Público é objetiva e funda-se na teoria do risco administrativo; não se trata, porém, de risco integral, uma vez que, para eximir-se de responsabilidade na ação que lhe seja movida, o Estado pode demonstrar a culpa ou o dolo do lesado. Diante de tal assertiva, pode-se concluir que, em suma, a inviolabilidade do membro do Ministério Público elide sua responsabilidade civil, desde que os danos provocados a terceiros se tenham originado de manifestação coberta pela independência funcional, expedida sem dolo ou fraude, estritamente no exercício regular da função. São pois, os membros do Ministério Público invioláveis por sua opiniões e manifestações, nos limites da independência funcional. Serão, porém pessoalmente responsabilizados quando ajam com dolo ou fraude, como quando prevaricarem, abusem de seu poder, atuem com desvio de finalidade ou em outras situações semelhantes. Assim, por exemplo, além da responsabilidade indenizatória do Estado, também responderá pessoalmente o membro do Ministério Público que fizer uso indevido de informações requisitadas, inclusive e principalmente nas hipóteses em que tenham tido acesso à informações cobertas pelo sigilo legal, indevidamente quebrado (Lei 8429/92, art. 11,III). Neste último caso, além da responsabilidade civil e administrativa, poderá haver crime e também violação à Lei de Improbidade Administrativa. 2.4 AS FUNÇOES INSTITUCIONAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO A Constituição Federal de 1988 enumera de forma não taxativa, em seu art. 129, as funções institucionais do Ministério Público, bastante ampliadas em relação à Constituição anteriormente vigente. Para poder cumprir seu importante papel no regime democrático, a Constituição Federal enumerou diversas funções institucionais ao Ministério Público, entre elas, a promoção privativa da Ação Penal; o zelo pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos constitucionalmente assegurados, a expedição de notificações nos procedimentos administrativos de sua competência e a requisição de informações e documentos para instruí-los, a requisição de diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e o exercício do controle externo da atividade policial. Além disso, o texto constitucional deixou clara sua exemplificatividade, pois permitiu à legislação ordinária a fixação de outras funções, desde que compatíveis com sua finalidade Constitucional. Incorporou-se em nosso ordenamento jurídico, portanto, a pacífica doutrina constitucional norte-americana sobre a teoria dos poderes implícitos – inherente powers – pela qual o exercício de sua missão constitucional enumerada, o órgão executivo deveria dispor de todas as funções necessárias, ainda que implícitas, desde que não expressamente limitadas, consagrando-se, dessa forma e entre nós aplicáveis ao Ministério Público, o reconhecimento de competências genéricas implícitas que possibilitem o exercício de sua missão constitucional, apenas sujeitas às proibições e limites estruturais da Constituição Federal. O verdadeiro Estado Democrático de Direito, segundo Paulo Rangel (2005, p.171), Exige que toda conduta lesiva de qualquer bem jurídico penalmente relevante seja punida nos estritos limites da lei, na medida da culpabilidade do infrator da norma. Porém para que haja punição, mister se faz a instauração de um processo penal justo, onde se assegure ao indivíduo todos os meios legais de defesa, impedindo, assim, que haja por parte do Estado exercício abusivo do poder . O primado da justiça e da ordem é o resultado alcançado quando se impede o uso abusivo do poder com a necessidade de se garantir um processo penal justo, exigindo do Estado a atuação eficaz do Direito Penal visando a punir aquele que se comportou de forma contrária dentro do seio da comunidade , nascendo a pretensão acusatória estatal que deverá ser exercida por um órgão, em regra, isento de qualquer sentimento que não o de justiça e independente funcionalmente: O Ministério Público, que é legitimado privativamentepara a propositura da ação penal pública. Afrânio Silva Jardim (2004, pp. 43/44), também comunga do mesmo entendimento quando da análise da evolução do processo penal acusatório individualmente para a publicização estrutural do processo penal moderno, deixando consignada a importância da criação do Ministério Público para o exercício de persecução penal. A trajetória do processo penal é marcante neste particular, pois, de um sistema acusatório rígido e individualista, atingimos uma quase total publicização deste excelente sistema, graças à criação da instituição do Ministério Público. Originalmente, grosso modo, a acusação era privada. Outorgava-se ao ofendido ou a qualquer pessoa do povo e difícil e árdua tarefa de acusar, publicamente aquele que tivesse praticado uma infração penal. Consegui-se este grande salto de qualidade através da institucionalização do Ministério Público, que pode ser considerado o verdadeiro “ovo de Colombo” para o processo penal que surgiu modernamente. Com o Ministério Público, assumiu o Estado, definitivamente, a titularidade de persecutio criminis in judicio, sem precisar comprometer a neutralidade judicial. Não reconhecer ao Ministério Público seus poderes investigatórios criminais implícitos corresponde a diminuir a efetividade de sua atuação em defesa dos direitos fundamentais de todos os cidadãos, cuja atuação autônoma, conforme já reconheceu nosso Supremo Tribunal Federal, configura a confiança de respeito aos direitos, individuais e coletivos, e a certeza de submissão dos Poderes à lei. Assim o Ministério Público tem a função institucional de promover o restabelecimento da ordem jurídica violada, utilizando-se de todos os mecanismos judiciais e extrajudiciais colocados ao seu alcance para satisfação de sua pretensão. Ocorrendo a prática de um ilícito penal, a sociedade tem encarnado no Ministério Público o direito de exigir do Estado-juiz a satisfação de pretensão punitiva, devendo o fato ser investigado a fim de se delimitar a autoria, a materialidade e demais circunstâncias do delito, a fim de se imputar fato certo e determinado ao investigado. Destarte, importante destacar que a persecução penal do Ministério Público é uma exigência constitucional em nome do pleno exercício dos direitos e garantias fundamentais a fim de coibir os abusos no exercício dos mesmos direitos por aqueles que se divorciam da ordem jurídica. Ressalta-se que o direito de ação é dogma constitucional consubstanciado no princípio da acessibilidade à justiça, mas, que, porém deve ser exercido pelo órgão legitimado por lei para tal: o Ministério Público. A necessidade de se proteger os bens jurídicos penalmente tutelados faz nascer à persecução penal por parte do Ministério Público, que deverá exercê-la dentro dos postulados constitucionais garantidores dos direito fundamentais. Investigação criminal séria é garantia de pleno exercício de cidadania. È direito de todos e dever do Estado. Segundo Paulo Rangel (2005, p. 63), Imparcialidade material do membro do Ministério Público não pode ser confundida com a parcialidade instrumental, ou seja, com a capacidade de ser parte, a legitimatio ad causam. Tanto é o Ministério Público imparcial no seu agir à luz do direito material que está autorizado, e assim deve fazê-lo, a requerer a absolvição do acusado quando verificar que o mesmo é inocente, ou não houver provas de sua culpabilidade. Se ser parte instrumental fosse ser parcial quanto ao direito material em juízo, não estaria o Ministério Público autorizado a opinar pela absolvição. A imparcialidade ministerial assim, ganha um novo contorno diante da análise do devido processo penal e dentro da estrutura acusatória do processo penal. Outro ponto digno de nota é que a própria Lei Orgânica do Ministério Público (Lei Nº. 8.625/93) em seu art. 25 estabelece outras funções ministeriais de grande relevância: a) Propor ação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais, em face da Constituição Estadual; b) Promover o inquérito civil e a ação pública, na forma da lei:Para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estático, histórico, turístico e paisagístico, e a outros interesse difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos; Para anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa do Estado ou de Município, de suas administrações indiretas ou fundacionais ou de entidades privadas de que participem; c) Manifestar-se nos processos em que sua presença seja obrigatória por lei e, ainda, sempre que cabível a intervenção, para assegurar o exercício de suas funções institucionais, não importando a fase ou o grau de jurisdição em que se encontrem os processos; d) Exercer a fiscalização dos estabelecimentos prisionais e dos que abriguem idosos, menores, incapazes ou pessoas portadoras de deficiência; e) Deliberar sobre a participação em organismos estatais de defesa do meio ambiente, neste compreendido o do trabalho, do consumidor, de polícia penal e penitenciária e outros afetos à sua área de atuação. f) Ingressar em juízo, de ofício, para responsabilizar o s gestores do dinheiro público condenados por tribunais e conselhos de contas; g) Interpor recursos ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça. A ação civil pública, que representa importante mecanismo de tutela dos direitos difusos, poderá ser proposta pelo Parquet com vista à: a) proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos; b) anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa do Estado ou do Município, de suas funções administrativas indiretas, fundacionais ou de entidades privadas de que participem. 2.5 MINISTÉRIO PÚBLICO E SUAS ATIVIDADES PROCESSUAIS Conforme preceitua nossa atual Carta Maior, em seus artigos 127, caput e 129 inciso IX, a atual destinação institucional do Ministério Público, impede que lhe sejam cometidas atribuições desconformes com a sua finalidade constitucional. Mais importante que discutir a forma como se exterioriza a atuação do Ministério Público num processo, é buscar a causa que o traz ao feito, para assim, determinar a finalidade de sua atuação. Segundo Hugo Mazzilli (2002, p. 92), são três causas que trazem o Ministério Público ao processo: a) A existência de interesse indisponível ligado a uma pessoa; b) A existência de interesse indisponível ligado a uma relação jurídica c) A existência de um interesse, ainda que não propriamente indisponível, mas de suficiente abrangência ou repercussão social, que aproveite em maior ou menor medida a toda a coletividade. Em todos esses casos, a finalidade da atuação ministerial consistirá no zelo do interesse cuja existência provocou sua atuação. Assim sendo, cabe naturalmente ao próprio Ministério Público identificar a presença do interesse que lhe incumba defender, ressaltando que há antes dever de agir. Por isso é que se afirma a obrigatoriedade e a conseqüente indisponibilidade daação pelo Ministério Público. Tal obrigatoriedade deve ser compreendida, pois, não se admite que o Ministério Público, identificando uma hipótese em que deva agir, recuse-se a fazê-lo. Neste sentido, sua ação é um dever, pois se o Ministério Público adverte ter sido violada a lei, não se admite que, por razões de conveniência, se abstenha de acionar ou de intervir para fazer com que se restabeleça a ordem legal. Todavia, se o Ministério Público não tem discricionariedade para agir ou deixar de agir quando identifique a hipótese em que a lei exija sua atuação, ao contrário, tem ampla liberdade para apreciar se ocorre hipótese em que sua ação se torna obrigatória. Dá-se o mesmo na esfera penal, na qual tem o Ministério Público ampla liberdade para apreciar os elementos de convicção do inquérito policial. Ao examinar o inquérito policial, verificará se há ou não crime a denunciar. Mas, reconhecendo haver base para o oferecimento da denúncia, não poderá eximir-se de dever de exercitar a acusação penal, ressalvada, naturalmente, a possibilidade de transação penal nas infrações de menor potencial ofensivo, quando o dever de agir é mitigado por força de norma constitucional e de lei federal. Caso, porém não identifique hipótese em que seja exigível sua iniciativa, propenderá pela fundamentada promoção de arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação, sem que, com isso, esteja a violar o princípio de obrigatoriedade. Destaca-se, sem dúvida, que a Constituição de 1988 fortaleceu a iniciativa do Ministério Público, tanto na área criminal como civil. Na primeira, que é o foco da nossa pesquisa, lhe conferiu privativamente na promoção da ação penal pública. Na esfera cível, porém, é aspecto meramente circunstancial que ele ou um co- legitimado proponha a ação civil, pública ou coletiva. Se não a propôs, o Ministério Público nela deve intervir com os mesmos ônus e poderes como se a tivesse proposto. Se um co-legitimado se lhe antecipa na propositura da ação, o órgão ministerial, conquanto interveniente poderá aditar a inicial, produzir provas, recorrer, exercer os demais ônus e faculdades processuais, como quando a propõe. O art. 144 da Constituição Federal é cristalino ao estabelecer entre as funções das polícias a apuração de infrações penais. Nesse mesmo artigo, reservou- se à polícia federal o exercício, com exclusividade, das funções de polícia judiciária da União – ou seja, de órgão auxiliar do Poder Judiciário da União na execução dos atos de sua competência. A atividade de polícia judiciária, a despeito da comum confusão doutrinária, tem natureza completamente distinta da atividade de investigação criminal, consoante disposto na própria Constituição, que faz questão de apartar claramente as duas funções. O Ministério Público quando atua como órgão interveniente, não pode praticar ato próprio da parte, como reconvir, denunciar à lide ou opor exceção de incompetência. Contudo, essa lição não vale quando o Ministério Público intervenha em ação civil para cuja propositura também seja em tese um dos co-legitimados natos, pois, se poderia ter ajuizado a própria ação que está em curso, é natural que possa tomar, como interveniente, todas as iniciativas de impulso processual nessa ação ajuizada por terceiro. Quanto à relação do Ministério Público com o inquérito policial, importante se faz destacar que há consenso doutrinário e jurisprudencial de que a finalidade do inquérito policial é tão somente possibilitar a reunião de elementos de prova que reforcem e fundamentem as suspeitas acerca da prática de delito de natureza penal, sendo um procedimento preparatório para eventual ajuizamento da ação penal. No conceito de Antônio Pereira Gaio Júnior (2007, p.92), procedimento é o meio extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo, sendo entendido, portanto, como uma coordenação de atos que se sucedem. Além disso, esse procedimento preliminar na apuração de crimes serve também como “filtragem” do sistema penal, ao prevenir a movimentação do Poder Judiciário para o processamento de fatos não esclarecidos ou de autoria ainda desconhecida. Em outras palavras, apurar a autoria significa que a autoridade policial deve descobrir o verdadeiro autor do fato infringente da norma, tendo em vista que não será possível promover a ação penal sendo desconhecido o autor do fato, ou seja, não poderá o órgão do Ministério Público, ou o ofendido, caso o crime seja de alçada privada, dar início ao processo com a denúncia ou queixa, pois o artigo 41 do CPP exige como um dos requisitos para a propositura da peça vestibular da ação penal, a qualificação do réu, ou, pelo menos, esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, sob pena da denúncia ou queixa ser rejeitada por inépcia formal. Trata-se portanto que a investigação criminal não é um fim em si mesma, mas um meio que visa a um fim, que é justamente a propositura da ação penal, sendo certo que os elementos de convicção colhidos no curso da investigação se esgotam, em sua grande maioria, uma vez cumprido esse objetivo. Assim, o inquérito policial aparece como peça de informação, o momento inicial da persecutio criminis, o conjunto de informações que, sem se vincular a um rito preestabelecido, apresenta uma seqüência cujo principal objetivo é a apuração da infração ocorrida e a determinação da respectiva autoria. 3 O INQUÉRITO POLICIAL COMO INSTRUMENTO DO ESTADO Trata-se o presente capítulo do estudo à cerca do Inquérito Policial, seu conceito por alguns doutrinadores, suas atribuições e importância para a persecução penal. O Inquérito Policial, segundo Eugênio Pacelli de Oliveira (2008, p. 39), Como regra é a iniciativa da ação penal a cargo do Estado, também a fase pré-processual penal e nos crimes comuns. É atribuída a órgãos estatais, competindo às autoridades administrativas, excepcionalmente , quando expressamente autorizada por lei e no exercício de suas funções , e à Policia Judiciária , como regra, o esclarecimento das infrações penais. O inquérito policial pode ser definido como o conjunto de atos praticados pela função executiva do Estado com o escopo de apurar a autoria e materialidade de uma infração penal. Neste sentido, ensina Fernando Capez (2003, p.70), "É o conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária para a apuração de uma infração penal e de sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressarem juízo". E é assim que dispõe o artigo 4º do Código de Processo Penal: "Art. 4º. A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria". Uma vez iniciada as investigações do inquérito policial (art. 5º CPP), seja através de portaria administrativa do Delegado de Polícia, agindo de ofício ou através de requisição do membro do Ministério Público, chegará determinado momento que o Delegado de Polícia terá que enviar estes autos ao titular da ação penal. No caso de ação penal privada, não verificamos qualquer tipo de enfrentamento jurídico relevante, pois a parte ofendida terá dentro de seu prazo legal, a discricionariedade de propor a competente ação penal privada. Vale observar que este prazo é de 6(seis) meses a contar da data do conhecimento da autoria (art. 38 CPP). Respeito e aplicação ao princípioda oportunidade que rege estas ações. Assim, o inquérito policial tem como principal objetivo a busca de indícios de autoria e de materialidade, a fim de que seja, então, remetido ao Representante do Ministério Público para que promova ou não a denúncia. Conforme conceitua Fernando da Costa Tourinho Filho (1987, p.163), O inquérito visa à apuração da existência de infração penal e a respectiva autoria, a fim de que o titular da ação penal disponha de elementos que o autorizem a promovê-la. Apurar a infração penal é colher informações a respeito do fato criminoso. (...) Apurar a autoria significa que a Autoridade Policial deve desenvolver a necessária atividade visando a descobrir, conhecer a verdadeiro autoria do fato infringente da norma. Porquanto, não se sabendo quem o teria cometido, não se poderá promover a ação penal. Como se observa, segundo Pacelli (2008, p. 37), “o inquérito não é, absolutamente indispensável à propositura da ação penal, podendo a acusação formar o seu convencimento a partir de quaisquer outros elementos probatórios.” No entanto, parece crescente na doutrina nacional, o entendimento segundo o qual a presença do contraditório no inquérito policial seria uma Exigência constitucional. Denota-se, por outro lado que no inquérito policial, não há acusação nem defesa, somente levantamento de fatos para uma possível denúncia / queixa-crime posterior. Neste raciocínio explica o professor Damásio de Jesus (2004, p.8) O inquérito policial não é imprescindível ao oferecimento de denúncia ou queixa, desde que a peça acusatória tenha fundamento em dados de informação suficiente à caracterização da materialidade e autoria da infração penal (STF, RTF 76/741; TRF 3ª Reg., HC 98.03.010696, 1ª Turma, Rel. des. Fed. Roberto Haddad, RT 768/719) Por ser o inquérito policial um documento informativo, isto é, um instrumento para que seja levada a "notitia" ao membro do Ministério Público (ou ofendido) para a propositura da ação penal cabível, e levando em consideração o valor probatório relativo desta peça inquisitiva, fica claro que estas diligências policiais investigativas servem somente para informar o titular da ação penal de que houve uma infração penal e que tal sujeito é o indiciado como autor do crime. Fica ainda mais claro quando da leitura dos artigos 27 e 39 §5º do Código de Processo Penal o caráter de disponibilidade do inquérito policial, "in verbis": Art. 27. Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção Art. 39. §5º. O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de 15 (quinze) dias. Assim, recebendo a "notitia criminis" de qualquer do povo, com elementos necessários para a propositura da ação penal, poderia o Ministério Público iniciar a ação pública. Sobre este assunto dispõe a Jurisprudência majoritária: "Inquérito. Dispensabilidade. (STF). "Não é essencial ao oferecimento da denúncia a instauração de inquérito policial, desde que a peça acusatória esteja sustentada por documentos suficientes à caracterização da materialidade do crime e de indícios suficientes de autoria". (RTJ, 76/741)". E ainda: "Inquérito. Dispensabilidade. (STJ). "O inquérito policial, procedimento administrativo de natureza puramente informativa, não é peça indispensável à promoção da ação penal, exigindo-se tão-somente que a denúncia seja embasada em elementos demonstrativos da existência do fato criminoso e de indícios de sua autoria". (6ª Turma, RHC 5.094 – RS. Rel. Min. Vicente Leal. DJU 20/05/1996, p. 16742)". E deste mesmo raciocínio completa Paulo Rangel (2005, p. 87), Pode haver ilegalidade nos atos praticados no curso do inquérito policial, a ponto de acarretar seu desfazimento pelo judiciário, pois os atos nele praticados estão sujeitos à disciplina dos atos administrativos em geral. Entretanto, não há que se falar em contaminação da ação penal em face de defeitos ocorridos na prática dos atos do inquérito, pois este é peça meramente de informação e, como tal, serve de base à denúncia. No exemplo citado, o auto de prisão em flagrante, declarado nulo pelo judiciário via habeas corpus, serve de peça de informação para que o Ministério Público, se entender cabível, ofereça denúncia. Note-se, ainda que qualquer vício existente no procedimento administrativo policial não conduzirá em viciado o processo criminal existente, pois, ao contrário da teoria dos frutos da árvore envenenada, o inquérito policial é meramente peça informativa, que dá ao "parquet" notícias sobre os indícios de materialidade e de autoria, para que, então, possa promover a respectiva ação penal. Importante frisar que as investigações criminais podem ser subdivididas em investigações estatais e privadas. Investigações privadas são as promovidas por particulares, ou seja, pela vítima, pela imprensa ou por qualquer pessoa. As investigações estatais, como o nome já indica, são as realizadas por entes do Estado. Nestas se incluem não somente a investigação policial, mas toda e qualquer investigação conduzida por órgãos distintos da polícia. Quando o particular investiga, conta ele apenas com seus esforços pessoais e com a colaboração de terceiros. Quando é o Estado a investigar, os atos por este praticados contam com a estrutura do Estado para a melhor forma de condução dos mesmos. Nota-se que, por ser o inquérito policial o conjunto de diligências realizadas pela Polícia Judiciária, para que investigue os indícios da autoria e da materialidade de possível infração penal, e possuindo também características da inquisitoriedade e da dispensabilidade, qualquer vício que ocorra nesta fase não acarretará, portanto, nenhuma nulidade para o efeito de desconsiderar o processo crime. Eventual nulidade que ocorra em auto de prisão em flagrante, ou qualquer outro elemento congênere, apenas originará a nulidade de tal ato (como, por exemplo, o relaxamento da prisão em flagrante), não logrando qualquer prejuízo a ação penal interposta. 3.1 CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL Dentre as características principais do inquérito policial temos: a) Procedimento escrito: o inquérito policial é escrito, leia-se aqui datilografado ou impresso, e se assim o for, deverá ter todas as suas folhas rubricadas pela autoridade policial que preside o mesmo, no caso o delegado de polícia. b) Sigiloso: A divulgação precipitada de fatos ainda sendo investigados poderá ser prejudicial à sua completa elucidação e em outros casos, a divulgação dos mesmos pode causar sérios danos à tranqüilidade pública e, por isso, às vezes, o interesse da sociedade clama pelo sigilo. O sigilo não permanece, porém, ao membro do Parquet ou para a autoridade judiciária (juiz). Durante o transcorrer do inquérito policial, não há efetivamente nenhuma acusação por parte do Estado. Busca-se a colheita de provas que levem à comprovação do ilícito e de seu possível autor. Outro motivo ao qual se caracteriza o inquérito policial pelo sigilo é que, por não se ter certeza da autoria e do fato ilícito, a divulgação defatos acusatórios poderá atingir pessoas que, posteriormente, não sejam autores ou partícipes dos ilícitos penais em apuração, causando-lhe danos às vezes de difícil reparação. Constatamos que o Código de Processo Penal em seu artigo 20, assegura o sigilo no inquérito necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Nota-se que existem alguns casos onde a exibição dos fatos auxilia a polícia judiciária na colheita das provas, como ocorre, por exemplo, com a divulgação pela imprensa a cerca de uma investigação de determinado fato ilícito com a intenção de que com a publicidade surjam mais vítimas, permitindo assim que a população possa colaborar, trazendo informações de interesse ao inquérito policial. Em tais casos, é possível alegar que o próprio interesse público motivou a divulgação dos fatos. Apesar desta possibilidade de defesa do interesse público, a divulgação do inquérito policial deve ser vista com cautela, sendo usada em casos especiais, não se podendo fazer desse procedimento uma regra. c) Indisponível: Após a instauração, não pode o inquérito policial ser arquivado pela autoridade policial. A ordem para o arquivamento do inquérito policial é feita pelo juiz, quando faltar base para a denúncia, no entanto, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia e se essas diligências complementares trouxerem provas novas, o inquérito policial poderá ser reaberto. d) Oficioso: o inquérito policial não precisa provocação para ser iniciado, e sua instauração e obrigatória . Com o advento da Lei n. 8.862/94 cabia à autoridade policial julgando discricionariamente a possibilidade e a conveniência, iniciar ou não o inquérito policial conforme preceitua o artigo 6º do Código de Processo Penal, in verbis: Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais; III – colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias; IV – ouvir o ofendido; V – ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título VII, deste livro, devendo o respectivo termo ser assinado por 2 (duas)( testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura; VI – proceder o reconhecimento de pessoas e coisas e acareações; VII – determinar, se for o caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias; VIII – ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes; IX – averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter. e) Oficialidade: O inquérito policial é uma atividade investigatória feita por órgãos oficiais, não podendo ficar a cargo de particulares. E é presidido pela autoridade pública no caso a autoridade policial. f) Inquisitivo: O caráter inquisitivo do inquérito faz com que seja impossível das ao investigado o direito de defesa, pois ele não está sendo acusado de nada, mas, sim, sendo objeto de uma pesquisa feita pela autoridade policial. A inquisição dá à autoridade policial a discricionariedade de iniciar as investigações de forma que melhor aprouver. Por isto o inquérito é de forma livre. Não há regras previamente determinada para se iniciar uma investigação. O artigo 6º do Código de Processo Penal deixa claro que logo que tiver conhecimento da prática de infração penal a autoridade policial deverá adotar uma série de providências que visam a colher maiores informações sobre o fato ocorrido. Conforme afirmação na doutrina e Tribunais de que o inquérito policial constitui peça meramente informativa, porque, limitar-se-ia a fornecer elementos para o oferecimento da denúncia ou queixa em juízo, nada mais lógico apresentar caráter preparatório e informativo, conquanto tenha por finalidade última possibilitar a punição daqueles que infringem a ordem penal, fundamentando a convicção do órgão incumbido de exercer a ação penal acerca da existência do crime, no sentido de que o inquérito policial é o momento em que se colhem todas as provas, no que diz respeito ao recebimento da denúncia e decretação da prisão preventiva. 3.2 O CONTRADITÓRIO NO INQUÉRITO POLICIAL A Constituição Federal, no seu art. 5º, inciso LV, dispõe que: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Mais a frente, também no artigo referente aos direitos e garantias individuais, o legislador constituinte assegura ao preso a assistência de advogado (art. 5.o, inc. LXIII). Alguns doutrinadores defendem que ao inquérito policial não se aplica o princípio da ampla defesa, pois se não há acusação, só havendo acusado na fase processual, não há que se falar em defesa. Defendem porém, que o princípio do contraditório passou a ser aplicado. Segundo os defensores dessa alteração, com as inovações, a lei passou a exigir a presença do advogado, constituído ou nomeado, no interrogatório do acusado, como forma de assegurar maior amplitude de defesa (art. 185). No ato judicial não mais subsiste o teor inquisitivo, sendo portanto contraditório. Não bastasse, ampliar e assegurar os meios de defesa garante a nova lei, o direito de entrevista reservada do acusado com o advogado, ocasião em que poderá receber orientação técnica (art. 185, § 2º). Exige-se também agora, melhor dizer, desde 02 de dezembro de 2003, a presença de advogado, constituído ou nomeado, para o indiciamento do investigado, especialmente quando preso em flagrante delito. Possibilita-lhe a entrevista reservada com o defensor e deste a promoção de perguntas. O advogado, atuando no inquérito policial, é o reconhecimento do contraditório neste procedimento, porque assegura ao indicado conhecimento das provas produzidas na investigação, o direito de contrariá-las, arrolar testemunhas e promover perguntas, direito a não ser indiciado com base em provas ilícitas e o privilégio contra a auto-incriminação. Digno de nota comentar é a aprovação em 02/02/2009 da súmula vinculante n° 14 do Supremo Tribunal Federal. Antes de qualquer coisa, importante se faz, a leitura do enunciado: "É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa". Em outras palavras, as inovações visam ampliar o contraditório e a ampla defesa na fase pré-processual, princípios que nossos juristas tem reconhecido como peça chave para um sistema criminal que pretende apagar o histórico inquisitorial de longa data. Nesse passo, é de se reconhecer que só há verdadeira justiça penal se a defesa tiver acesso aos dados que indicam uma possível incriminação. Nosso sistema penal brasileiro precisa entender que é possível se fazer investigação sem supressão de direitos fundamentais. Importante destacar que osdireitos humanos mostram que o caminhar democrático põe por terra a velha sobreposição do direito público sobre o direito individual de defesa. Destaca-se sobre este ponto, no Superior Tribunal Federal: HC 90232. No Superior Tribunal de Justiça, conferir: HC 58377 / RJ. Segundo o Tourinho Filho (1997, p. 198), No sentido jurídico, o princípio do contraditório, também, assegura às partes não só contrariar uma afirmação, mas também de participar, de presenciar a produção das provas colhidas durante a instrução do processo. Note-se, do processo, não do inquérito. Por isso que se diz inexistir o contraditório no inquérito policia, onde não há, a princípio, acusado, onde as partes (inclusive o Ministério Público), não tomam ciência de qual diligência vai ser realizada, bem como em que dia e em que local, tratando-se, pois, de procedimento sujeito ao princípio inquisitivo. Ressalta-se que o devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o contraditório, que deverão ser assegurados aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral, conforme o texto constitucional expresso no artigo 5º inciso LV da nossa Carta Maior, in verbis, “LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. . Nas palavras de Aury Lopes Jr. (2006, p.225), Os dois pólos da garantia do contraditório são: informação e reação, pois a participação se realiza por meio da reação, vista como resistência a pretensão acusatória e isso expressa a dificuldade prática de, em certos casos, distinguir reação e o direito de defesa. Por isso, conclui-se que o contraditório é o direito de ser informado e participar do processo, constituindo nulidade a preterição desses direitos, conforme o disposto no art. 564, III, “c”, “e”, “f”, “g”, “h”, “l”, “o”, do Código de Processo Penal. Diante essa idéia, ressalta-se que o princípio constitucional do contraditório não é considerado incidente no inquérito policial, conforme grande parte da doutrina e jurisprudência, devido a sua natureza inquisitiva. O artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, supra citado, não deve ser interpretado extensivamente, na medida em que não há que se falar em processo nem em acusado nessa fase preliminar, pois as provas serão repetidas após o oferecimento da denúncia, quando, nesse momento haverá uma efetiva acusação e o inquérito policial constitui mera peça informativa para a formação da opinio delicti do órgão acusador e a concessão de medidas cautelares pelo juiz, não podendo esses fundamentos servir de base para a sentença e conseqüentemente a aplicação da ampla defesa e contraditório. Nas palavras de Ada Pellegrini (apud Aury Lopes Jr. 2006, p. 252), no sentido de que, Defesa e contraditório estão indissoluvelmente ligados, porquanto é do contraditório que brota o exercício da defesa; mas é esta – como poder correlato ao de ação – que garante o contraditório, mas também por este se manifesta e é garantida. Eis a íntima relação e interação da defesa e do contraditório. O direito de defesa é um direito natural, imprescindível para a administração da justiça. Negá-lo implica violar os mais elementares postulados do moderno processo penal. 4 A ATIVIDADE DO PARQUET EM SEDE DO INQUÉRITO POLICIAL A Constituição da República de 1988 consagrou, efetivamente, novos e verdadeiros contornos institucionais ao Ministério Público, retirando-o seja da subordinação do Judiciário, seja do Executivo, colocando-o em posição de destaque ao reconhecê-lo como instituição essencial à função jurisdicional. Nas palavras de Paulo Rangel (2005, p.86), “trata-se de instituição autônoma e independente financeira e administrativamente, porém integra a estrutura do Poder Executivo sem se subordinar ao Governador do Estado ou ao Presidente da República”. A maioria dos membros ministeriais, assim como os defensores da tese de que o Ministério Público tem o poder constitucional de realizar investigações criminais, utiliza como principal argumento essa função de controle externo da atividade policial, que foi conferida ao Ministério Público pelo art. 129, VII da Constituição Federal de 1988, de exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar dando, a essa função, ilegítima compreensão. Os constituintes não pretenderam que o referido controle externo se tornasse uma forma de subordinar a autoridade policial aos agentes do órgão ministerial. Também não desejou montar uma forma hierárquica, por não se tratar de um poder disciplinar. A intenção do constituinte foi que, com esse controle, o Ministério Público pudesse fiscalizar a atividade policial. E, se porventura o referido órgão verificar algum erro na atividade da polícia, deverá indicá-lo, apontando as possíveis providências. Mas é a autoridade administrativa competente quem deverá agir no intuito de corrigí-lo. Assim, o legislador restringiu o controle externo da atividade de polícia ao aspecto formal, não atingindo a atividade policial investigatória. A respeito do tema, há tempos já nos esclarece José Afonso da Silva (1996, p.19), (...) Não se trata de poder hierárquico e de dominação, pelo qual se permita interferir na atividade própria da instituição controlada, porque isto seria controle interno. O controle interno é que tem a conotação de poder de dominar, regular, guiar ou restringir. Isso se vê da própria Constituição. O controle externo mais rigoroso que ela apresenta é também rigorosamente conceituado como fiscalização, quando, no art. 70, estatui que a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União... será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, enquanto o controle interno de cada poder importa em avaliações, comprovação de legalidade, perquirições da eficácia e da eficiência. Isso significa que o controle externo, que pretenda intervir na condução da atividade controlada, ou se investir na titularidade própria da instituição controlada se torna ilegítimo (...). Outra maneira que os ministeriais e adeptos da tese contrária encontraram para alargar as fronteiras de suas prerrogativas foi dando interpretação extensiva ao artigo 129, VIII da Constituição Federal e ao artigo 9° da Lei Complementar 75/93, que tratam do controle externo da atividade policial, os quais rezam: Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicando os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; Lei complementar 75/93 Art. 9°. O Ministério Público da União exercerá o controle externo da atividade policial por meio de medidas judiciais e extrajudiciais, podendo: I. Ter livre ingresso em estabelecimentos prisionais; II. Ter acesso a quaisquer documentos relativos à atividade fim policial; III. Representar à autoridade competente pela adoção de providências para sanar a omissão indevida, ou para prevenir ou corrigir ilegalidade ou abuso de poder; IV. Requisitar à autoridade competente para abertura de inquérito policial sobre a omissão ou fato ilícito ocorrido no exercício da atividade policial. A União tem a disciplina do Ministério Público respectivo na Lei Complementar 72 de 20/05/93, onde, em seu Título I, que trata das disposições gerais, tem o capítuloIII, que traz o controle externo da atividade policial. Contudo, os estados que não possuem leis orgânicas nos termos do que preconiza a Constituição de República vigente podem e devem aplicar subsidiariamte, as disposições da Lei Orgânica do Ministério Público da União, pois é permissão que o próprio legislador orgânico (Lei 8.625/93) dá em seu art. 80: “Art. 80 – Aplicam-se aos Ministérios dos Estados, subsidiariamente, as normas da Lei Orgânica do Ministério Público da União”. Como visto, nossa Carta Magna não menciona que é função do Parquet promover inquérito que tenha por objeto a investigação criminal, tal como fez com relação ao inquérito civil (art. 129, inc III); os incisos transcritos nada dizem com este desígnio, mas no máximo encarregam o Ministério Público de exercer a fiscalização (controle externo) da atividade policial. É evidente que os atributos do Parquet são muitos e de inegável importância, dentre eles o de requisitar diligências e até acompanhá-las, mesmo que presencialmente, coisa que não poderá ocorrer sem a instauração do contraditório. Isto porque é o titular privativo da ação penal pública. Não se ignora que a rigor o inquérito policial é até prescindível à instauração da ação penal. Isto não implica, porém, que ao Ministério Público seja dado coletar provas diretamente, pois na ação penal que esta investigação poderá ensejar, o Ministério Público funcionará como parte adversa, o que inegavelmente dará azo à quebra do princípio da paridade de armas. Ressalta-se contudo que no plano infraconstitucional a conclusão não é distinta. Tanto no que concerne aos Estados (Lei 8.625/93) quanto no âmbito do MP da União (Lei Complementar 75/93) é defeso ao Parquet presidir inquéritos que tenham por objeto delitos; nestas hipóteses pode apenas acompanhar, para tanto requisitando diligências e outras medidas consentâneas com o papel de supervisão da atividade policial. O Ministério Público é instituição essencial à função da justiça, incumbido da defesa do regime democrático, da ordem jurídica e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127 da CF/88). A persecução criminal, que abrange tanto a atividade de investigação quanto a do processo penal acusatório, para o qual o Ministério Público está expressamente legitimado, insere-se, no escopo de atuação protetiva dos interesses elencados pela Constituição. A investigação direta pelo Ministério Público está prevista em Lei (Lei Complementar n.º 75/93 e a Lei n.º 8.625/93), e tal esta atribuição é compatível com as funções desempenhadas pelo órgão dentro da estrutura dos poderes do Estado em que se insere. 5 REFLEXÕES CRÍTICAS EM TORNO DA INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO Neste momento, faremos a abordagem do poder investigatório do Ministério Público Estadual à luz da doutrina nacional, tanto a que o admite, quanto aquela que o julga inadmissível. Em primeira linha, vamos citar a doutrina favorável à investigação criminal direta pelo Mistério Público. Importante se faz, citar a Lei Orgânica do Ministério Público (Lei Federal nº 8.8625/93), no seu art. 27, in verbis, “Art. 27 - Cabe ao Ministério Público exercer a defesa dos direitos assegurados nas Constituições Federal e Estadual, sempre que se cuidar de garantir-lhe o respeito: I - pelos poderes estaduais e municipais; II - pelos órgãos da Administração Pública Estadual oudireta ou indireta; Municipal, (omissis). Parágrafo único. No exercício das atribuições a que se refere este artigo, cabe ao Ministério Público, entre outras providências: I - receber notícias de irregularidades, petições ou qualquer natureza, promover as apurações cabíveis que lhes sejam próprias e dar-lhes as soluções adequadas; reclamações de II - zelar pela celeridade e racionalização dos procedimentos administrativos;” Vemos, destarte, que não há dificuldades em se admitir administrativos investigatórios de natureza criminal no âmbito do próprio Ministério Público, desde que haja a necessidade da apuração de determinado fato que, por sua vez, enquadre-se no leque institucional das atribuições ministeriais. a instauração de procedimentos Citamos também, a título de informação, dois dispositivos legais que expressamente legitimam o Ministério Público para atividades investigatórias; o primeiro deles é o art. 179 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº. 8.069/90), in verbis: “Apresentado o adolescente, o representante do Ministério Público, no mesmo dia e à vista do auto de apreensão, boletim de ocorrência ou relatóriopolicial, devidamente autuados pelo cartório judicial e com informação sobre os antecedentes do adolescente, procederá imediata e informalmente à sua oitiva e, em sendo possível, de seus paisou responsável, vítima e testemunhas.” O segundo encontra-se no Estatuto do Idoso – Lei nº. 10.741/03: “Art. 74. Compete ao Ministério Público: (...) “V – instaurar procedimento administrativo e, para instruí-lo: “a) expedir notificações, colher depoimentos ouem caso de não comparecimento injustificado da pessoa notificada, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar; esclarecimentos e, “b) requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades municipais, estaduais e federais, da administração direta e indireta, bem como promover inspeções e diligências investigatórias; “c) requisitar informações e documentos particulares de instituições privadas; “VI – instaurar sindicâncias, requisitar diligências investigatórias e a instauração inquérito policial, para a apuração de ilícitos ou infrações às normas de proteção ao idoso; (...) “IX – requisitar força policial, bem como a colaboração dos serviços de saúde, educacionais e de assistência social, públicos, para o desempenho de suas atribuições;” Costuma-se opor ao entendimento acima esposado o art. 144, § 4º. da Constituição Federal, cuja redação diz caber à Polícia Civil a apuração de infração penal, exceto a de natureza militar, ressalvada, também, a competência da União. Ocorre que tal atribuição constitucional não é exclusiva da Polícia Civil (nem da Federal), sendo esta a correta interpretação deste dispositivo constitucional. A função persecutória preliminar, própria e direta, exercida pelo Ministério Público, é inerente à privatividade da ação penal pública que a Constituição lhe conferiu. È um antecedente lógico e possível, se assim entender o Ministério Público, diante da situação concreta que lhe for apresentada que possa impedir a apuração do fato-crime por ausência de investigação da polícia de atividade judiciária. Os dispositivos constitucionais citados nos dão bem a idéia de que a teoria dos poderes implícitos não pode ser desconsiderada pelo intérprete. José Frederico Marques (1997, p. 138) defende o ponto de vista quanto à possibilidade de investigação criminal direta pelo Ministério Público quando reconhece que os atos inerentes à investigação criminal não são exclusivos da polícia de atividade judiciária, interpretando o disposto no parágrafo único do art. 4º do código de processo penal. Assim diz o mestre: Além da Polícia Judiciária, outros órgãos podem realizar procedimentos preparatórios de investigação, conforme está previsto, de maneira expressa, pelo art. 4º, parágrafo único do Código de Processo Penal. É o que se verifica, por exemplo, com as comissões parlamentares de inquérito. As investigações por elas efetuadas podem ser remetidas ao juízocompetente para conhecer dos fatos delituosos ali apurados, ou ao Ministério Público, a fim de ser instaurada a instância penal. Prosseguindo na doutrina, Hugo Nigro Mazzilli (1998, p. 144), referindo-se à investigação direta pelo Ministério Público, assim se manifesta: A lei permite que o Ministério Público promova diligências para a apuração de fatos ligados à sua atuação funcional. Em matéria criminal, as investigações diretas ministeriais constituem exceção ao princípio da apuração das infrações penais pela polícia judiciária; contudo, casos há em que se impõe a investigação direta pelo Ministério Público, e os exemplos mais comuns dizem respeito a crimes praticados por policiais e autoridades. A iniciativa investigatória do Ministério Público é de todo necessária, sobretudo nas hipóteses em que a polícia tenha dificuldade ou desinteressa em conduzir as investigações. Vale ressaltar que Mazzilli (1998, p. 145) deixa bem claro ainda que a atuação do Ministério Público, na condução das investigações diretas, não pode se voltar única e exclusivamente para os crimes cometidos pelos administrados, mas sim, também, pelos administradores, integrantes do governo. Importante ressaltar outro exemplo de iniciativa investigatória do Ministério Público na área penal ocorre quando não esteja a polícia em situação adequada para conduzir as investigações contra autoridades, dada sua condição de organismo subordinado ao governo e à administração. Não raro, estão envolvidos altos administradores nos crimes a serem investigados, podendo haver interesses subalternos de autoridades na não-apuração dos delitos. Ainda na doutrina, apoiando a investigação criminal por parte do Ministério Público, Júlio Fabrinni Mirabete (1998, p.75), que deixa bem consignado que: Os atos de investigação destinados à elucidação dos crimes, entretanto, não são exclusivos da polícia judiciária, ressalvando expressamente a lei a atribuição concedida legalmente a outras autoridades administrativas (art. 4º, do CPP). Não ficou estabelecida na Constituição, aliás, a exclusividade de investigação e de funções da Polícia Judiciária em relação às polícias civis estaduais. Tem o Ministério Público legimidade para proceder investigações e diligências, conforme determinarem as leis orgânicas estaduais. (...) Pode, inclusive, intervir no inquérito policial em face da demora em sua conclusão e pedido reiterados de dilação de prazos, pois o Parquet goza de poderes investigatórios e de auxílio à autoridade policial. A doutrina segue seu rumo e deixa bem claro que a função do Ministério Público de iniciar ação penal pública traz como consectário lógico a possibilidade de colheita de provas, direta e pessoalmente, a fim de formar sua opinio delicti. Esta é a posição adotada, também, pelo Promotor de Justiça do Estado da Bahia, Dr. Cristiano Chaves de Farias, em artigo doutrinário, denominado “A Investigação Criminal Direta pelo Ministério Público e a Inexistência de Impedimento/Suspeição para o oferecimento da Denúncia” , prelecionou que: Outrossim, destaque-se o Parquet, o destinatário imediato das investigações criminais, tendo interesse direto nelas, a fim de formar a sua opinio delicti. Ora, se pode o mais- que é requisitar tais diligências investigatórias – obviamente poderá o menos, realizá-las pessoalmente, tendo contato direto com os indícios e provas colhidos, amadurecendo sua convicção. (Revista do Ministério Público do Estado da Bahia, v. 8, nº 10, jan./dez. 1999, p.278) Segue neste momento a posição de Paulo Rangel (2005, p. 218), sobre a condição de o Ministério Público contribuir de forma importante no Inquérito Policial, Pensamos que há sim “razão” e, principalmente, determinação de ordem constitucional para que o Ministério Público realize, direta e pessoalmente, investigação criminal com escopo de apurar a prática de ilícito penal, pois é inerente ao próprio sistema constitucional acusatório que, se o Ministério Público tem que propor, privativamente, a ação penal pública, carregando para tanto o ônus, exclusivo, da prova, deve ter nas mãos os elementos de convicção idôneos a sustentar referida imputação penal. Nesse caso a fim de resguardar os direitos constitucionais do investigado de não ser processado temerariamente e ser submetido a um processo penal justo, é que se lhe garante o poder persecutório direto do Ministério Público. Na verdade, a investigação criminal direta pelo Ministério Público é uma garantia constitucional do indivíduo. O Ministério Público, sendo destinatário final e exclusivo das informações contidas no inquérito policial ou nas peças de informação com o escopo de formar sua opinio delicti para a propositua ou não da ação penal pública, deve exercer controle sobre todas as atividades persecutórias neste sentido, a fim de evitar que haja oferecimento de uma petição inicial penal inepta. Nesse caso, pode e deve, se entender necessário, realizar tais diligências pessoalmente. Seguindo as mesmas posições dos mestres supra citados, encontramos o posicionamento de Eugênio Pacelli de Oliveira (2008, p. 61), que se pronuncia da seguinte forma: A legitimação do parquet par a apuração de infrações penais tem, de fato, assento constitucional, nos termos do disposto no art. 129, VI e VIII, da CF, regulamentado, no âmbito do Ministério Público Federal, pela Lei Complementar nº. 75/93, consoante o disposto nas arts. 7º e 8º. Também o art. 38 da mesma Lei Complementar nº. 75/93 confere ao parquet a atribuição para requisitar inquéritos e investigações. Na mesma linha, com as mesmas atribuições, a Lei nº. 8.625/93 reserva tais poderes ao Ministério Público dos Estados. [...] A Constituição não prevê nenhuma privatividade da polícia para as investigações criminais, como o faz, por exemplo, em relação à titularidade para as ações penais públicas, o que parece remeter a solução da questão para indagações de outra natureza (não exclusivamente jurídicas). [...] Quando a Constituição prevê o poder o Ministério Público requisitar informações e documentos pra instruir procedimentos administrativos de sua competência, conforme previsto em lei complementar (art. 129, VI, CF), ela está, autorizando o exercício direto da função investigatória a quem é o verdadeiro legitimado á persecução penal. Por que aquele a quem se atribui o fim não poderia se valer dos meios adequados? A quem interessa o afastamento do Ministério Público da direção das investigações? [...] Por fim, acrescente-se, ainda, que também não colhe o argumento da possível violação da imparcialidade do Ministério Público, que seria responsável pela função de acusação. Em primeiro lugar, porque, ainda que se admitisse a contaminação, bastaria o afastamento do membro do parquet que dirigiu a investigação, isto é, bastaria distinguir, NO ÂMBITO DA PRÓPRIA INSTITUIÇÃO, as funções de investigação e de acusação. Em segundo lugar, porque a violação da imparcialidade está ligada à existência de fatos e/ou circunstâncias que possam revelar comprometimento prévio do órgão, seja em relação à causa, seja em relação às pessoas. De se notar, então, que a investigação empreendida pelo parquet não lhe impõe, previamente, determinada convicção. Cláudio Vilela Rodrigues, em sua tese de mestrado sobre “Relações Interorganizacionais e ação comunicativa: uma contribuição para o estudo da integração entre as organizações de segurança pública em Minas Gerais” , comenta sobre os argumentos elaborados por partidários do entendimento de que o Ministério Público deveria investigar pelos motivos abaixo
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