Unidade VIII Continuação

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SITUAÇÕES SUBJETIVAS E DIREITO SUBJETIVO
 
Noção de Direito Subjetivo
 
“O direito se exterioriza sob as formas de direito objetivo e direito subjetivo. O direito objetivo traça as normas de conduta que todos devem observar, a fim de que haja ordem e segurança nas relações sociais. Os que obedecem a essas normas e desenvolvem a sua atividade dentro das raias por elas traçadas, ficam sob a proteção do direito e podem utilizá-lo em seu interesse; o direito torna-se assim “seu” direito.” “Flóscolo da Nóbrega”.
 
Esse poder conferido pelo direito para a realização de interesses humanos, é o que constitui o direito subjetivo.
 
Tem um direito subjetivo, todo aquele que pode utilizar a garantia do direito objetivo para a realização de um interesse próprio.
Isso acontece em virtude do ato jurídico, que é a causa geral da aquisição dos direitos; é por ele (o ato jurídico) que se estabelece a relação entre a pessoa e o direito objetivo e este (direito objetivo) fica ao serviço daquela (relação).
O fato jurídico da morte de alguém põe a norma do art. 1788 do novo CCB à disposição dos seus herdeiros, que poderão utilizá-lo para receber a herança, defendê-la, etc. Da mesma forma o art. 186 do novo CCB.
 
O direito subjetivo pode ser entendido como a faculdade de agir, de adotar um determinado comportamento, em vista de um interesse garantido pelo direito objetivo.
 
“O direito subjetivo é a concretização da vontade abstrata que se contém na norma jurídica”. Miguel Reale
 
 
Teorias que dividiram a conceituação de direito subjetivo no século dezenove, a teoria da vontade e a do interesse.
 
Direito e Vontade
 
A teoria da vontade conceitua o direito subjetivo como um poder da vontade, garantido pela ordem jurídica. Seu grande defensor foi o jurista alemão Windscheid. O Direito subjetivo, portanto, é a vontade juridicamente protegida. O homem tem, em suma, um poder de querer que, entre outras, assume a forma de poder de querer segundo regras de direito (direito objetivo), para a realização de fins próprios numa convivência ordenada.
 
Desde o século vinte, tem sido muito contestada a teoria de que o direito subjetivo depende unicamente da vontade. A teoria acima, perante o direito moderno, encontra-se superada. Como exemplos o caso da herança de herdeiro que desconhece o fato jurídico (titular de direito independentemente da sua vontade), do nascituro (que é tutelado), o direito às férias, à estabilidade (independentemente da expressão da vontade)
 
Assim, independentemente da nossa vontade, até mesmo contra ela, e às vezes sequer dela tenhamos conhecimento, como é o caso dos dementes, dos menores, dos interditados, existe o direito subjetivo, não dependendo, pois, apenas da expressão volitiva.
 
 
Direito e Interesse
 
Para teoria do interesse, à luz dos ensinamentos R.V. Jhering, o direito subjetivo é sempre constituído de dois elementos: O elemento material, representado por um interesse da vida, e o elemento formal, que é a proteção desse interesse pela ordem jurídica (direito objetivo). O direito subjetivo, portanto, seria um interesse protegido pela ordem jurídica. A ordem jurídica assegura a cada pessoa uma determinada soma de interesses vitais; a relação entre a pessoa e esses interesses constitui o direito subjetivo.
A objeção a essa teoria se funda na inteligência de se confundir o objeto do direito com os seus elementos constitutivos; o interesse não é elemento constitutivo do direito, é o fim, o objetivo, o desiderato. Ademais, o interesse é todo subjetivo, varia com as valorações da pessoa em cada fase da existência.
O que hoje tem interesse, amanhã pode não mais tê-lo. No entanto, o direito subjetivo permanece o mesmo, ainda quando tenha perdido todo interesse para o seu titular, o que mostra que direito e interesse são coisas diversas.
Rematando, há casos em que não há, por parte do titular de um direito subjetivo, nenhum interesse em ver seu interesse protegido, como,por exemplo, uma paisagem, como expressão de beleza, garantida pela constituição. Eis um interesse protegido, porém, afirmam os mestres, onde está o direito subjetivo, ou uma pretensão?
 
Evoluiu o pensamento jurídico do século dezenove para uma escola tendente à conciliação desses dois grupos acima, nascendo a teoria Eclética e a solução de Del Vecchio.
 
A teoria Eclética
 
Seu grande mestre foi Georg Jellinek. Jellinek entendia que as teorias abrangiam uma a outra. Nem o interesse só, tampouco apenas a vontade, nos dão o critério para o entendimento do que seja direito subjetivo. O conceito de direito subjetivo implica a conjugação desses dois elementos, dizendo ele Jellinek: direito subjetivo é o interesse protegido que dá a alguém a possibilidade de agir. “É, portanto, o interesse protegido enquanto atribui a alguém um poder de querer.”
 
Afirma M Reale que ainda hoje em dia é a teoria mais vulgarizada, aquela que mais se encontra elogiada e aceita nos tratados de Direito, inclusive por seu cunho pragmático, tão do gosto dos juristas práticos. Facultas agendi, ou faculdade de agir. (direito de ação)
 
Seus opositores afirmam que o ecletismo, em verdade, é sempre uma soma de problemas, sem solução para as dificuldades que continuam nas raízes das respostas, que esperavam superadas.
 
A Solução de Del Vecchio
 
 
Giorgio Del Vecchio, mestre italiano, afirmou que o erro da doutrina de Windscheid foi situar o problema segundo uma vontade atual ou efetiva, quando a questão deve ser posta em termos de vontade possível ou potencial. O direito subjetivo não é o querer, mas a possibilidade de querer.
Assim, Del Vecchio indica a formulação  instrumental da vontade in potentia, (em potencial), em vez da vontade in acto (ativa). Em outras palavras, o querer apenas precede o direito subjetivo, sem jamais se confundir com ele.
Nessa vereda, o que fez efetivamente Del Vecchio foi anuir e difundir a escola eclética
 
 
Pode-se afirmar, entretanto, que qualquer das teorias acima, e especialmente a eclética, definem o direito subjetivo como acima de tudo um valor, que na prática se constitui na faculdade de vir aquele titular, albergado pelo direito objetivo, de agir em busca de sua satisfação, via ação.
Já Flóscolo da Nóbrega didaticamente define que “nas linhas gerais, todas as teorias acordam em definir direito subjetivo como o poder de agir, garantido pelo direito objetivo, para realização de um interesse vital”.
 
 
Direito Subjetivo Como Norma e Como fato
 
Compreendamos o conceito do normativo jurídico de Kelsen. Segundo ele “direito objetivo e direito subjetivo são apenas posições distintas do Direito, que é um único sistema lógico-gradativo de normas”.
Nesse passo, se se analisa a estrutura de uma regra de direito verifica-se que esta enuncia um dever. Assim, conclui Kelsen  “o direito subjetivo não é senão a norma mesma enquanto atribui a alguém o poder jurídico correspondente ao dever que nela se contém”.  E Por fim, alude M. Reale que “o direito subjetivo não é mais que a subjetivação do direito objetivo”. Remata Kelsen: “o poder jurídico outorgado para o adimplemento de um dever jurídico”.
Conclui-se, pois, que tais pensamentos contestam pura e simplesmente a existência de qualquer direito subjetivo, declarando que, em face dos enunciados normativos, o que existem são situações de fato de natureza subjetiva, como é sustentado por Léon Duguit, um dos mestres do direito público francês.
 
Os Direitos Subjetivos Públicos na Constituição Federal
 
De plano, a distinção entre direitos subjetivos públicos e subjetivos privados.
A distinção entre o direito subjetivo público e privado toma por base a pessoa do sujeito passivo da relação jurídica. Quando o obrigado for pessoa de direito público, o direito subjetivo será público e, inversamente, o direito subjetivo será privado.
Esta distinção não é antiga, de vez que até há pouco tempo - em face da idéia predominante de que o Estado, como autor e responsável pela aplicação do Direito não estaria sujeito às suas normas – nãose admitia a existência de direito subjetivo público.
Direito subjetivo privado
Sob o aspecto econômico:
divide-se em patrimoniais e não-patrimoniais.
Patrimoniais possuem valor de ordem material, podendo ser apreciados pecuniariamente.
Subdivide-se em:
-Reais (móvel ou imóvel) – Domínio, usufruto, penhor;
-Obrigacionais – crédito ou pessoais;
-Sucessórios
-Intelectuais.
 
Os direitos subjetivos de caráter não-patrimoniais desdobram-se em personalíssimos e familiais.
-Personalíssimos (ou inatos) - vida, integridade corpórea e moral, nome.
-Familiais – Vínculo familiar, cônjuges e seus filhos.
 
Sob o aspecto da eficácia os direitos subjetivos privados:
Dividem-se em absolutos e relativos, transmissíveis e não-transmissíveis, principais e acessórios, renunciáveis e não renunciáveis.
 
-Absolutos – figura no pólo passivo a coletividade, erga omnes. Exemplo direito de propriedade.
-Relativos – opostos em relação a determinada pessoa, que participe da relação jurídica. Exemplo: direitos de créditos, de locação, familiais.
-Transmissíveis – Aqueles direitos que podem passar de um titular para outro, por alienação, doação, subrogação, etc.
-Não-transmissíveis - Ao revés do acima explicitado. A impossibilidade pode ser de fato ou legal. Os direitos personalíssimos são sempre direitos não transmissíveis, enquanto os reais, em princípio, são transmissíveis.
-Principais - são direitos independentes e autônomos.
-Acessórios - estão na dependência dos principais. Exemplo mútuo. O principal é o capital, e o direito aos juros é acessório. Benfeitorias.
-Renunciáveis - são aqueles em que o sujeito ativo, por ato de vontade, pode deixar a condição de titular do direito sem a intenção de transferi-lo a outrem.
-Irrenunciáveis - Tal fato é impraticável, como se dá com os direitos personalíssimos.
 
Direitos Subjetivos Públicos
 
O direito subjetivo público divide-se em:
Direito de liberdade; de ação, de petição e direitos políticos.
 
-Direito de Liberdade - na legislação brasileira, como proteção fundamental, há os seguintes dispositivos:
Constituição Federal: Item II do art. 5o – “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”(princípio denominado norma de liberdade);
Código Penal- Art. 146, que complementa o preceito constitucional- “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda – pena...” (delito de constrangimento ilegal);
Constituição Federal: art. 146- Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.
 
-Direito de Ação - Consiste na possibilidade de se exigir do Estado, dentro das hipóteses previstas, a chamada prestação jurisdicional, isto é, que o Estado, através de seus órgãos competentes, tome conhecimento de determinado problema jurídico concreto, promovendo a aplicação do Direito.
 
-Direito de Petição - Refere-se à obtenção de informação administrativa sobre assunto de interesse do requerente. A Constituição Federal, no item XXXIV, a, do art. 5o, prevê tal hipótese. Qualquer pessoa poderá requerer aos poderes públicos, com direito à resposta.
 
-Direitos Políticos - Através deles os cidadãos participam do poder. Por eles os cidadãos podem exercer as funções públicas tanto no exercício da função executiva, legislativa ou judiciária. Incluem-se, nos direitos políticos, os direitos de votar e ser votado.