DA VERTENTE DO DIREITO ALTERNATIVO E

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Vertente principal do Direito
 
Imperatividade Poder limitado do 
do Direito Juiz 
Subsiste a acepção alternativa de um Direito paralelo com igual designação (uso alternativo do Direito) . 
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ARGUMENTO: é lícito romper com a legalidade quando esta parecer, aos olhos do
julgador, constituir o obstáculo à dissolução da lide com justiça.
De acordo com Amilton Bueno de Carvalho o Direito Alternativo indica:
1. Como agir para romper os limites da legalidade quando esta é entrave ao valor ‘justiça’ comprometido com a maioria da população;
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2. Quando a legalidade em tese é justa, mas na concretização carrega injustiça;
3. Quando deve ser efetivado um Direito democrático não oficial que conflita com
o estatal.
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O juiz na concepção alternativa do Direito consiste em:
1. um verdadeiro modelador de direitos;
2. um autêntico escultor de uma ordem jurídica não reconhecida oficialmente;
3. ordenador, que contrastando com o Direito estabelecido, constrói uma ordem
alternativa a partir do seu juízo pessoal e isolado.
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Ordem jurídica
Sistemas e princípios que fundamentam diretrizes
Aplicação de regras materiais e processuais
Em situações concretas postas ao conhecimento do magistrado
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Normas processuais e materiais
Deverão outorgar certa liberdade ao juiz na formação do veredicto
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“O juiz não pode deixar de decidir sob alegação de lacuna ou obscuridade da lei. Cabe-lhe interpretar as normas legais que possam ser pertinentes, para adequadamente aplicá-las, e não as havendo, especificas, recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de Direito, como resulta o art. 126 do Código de Processo Civil. E igualmente não lhe cabe recuar, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, a aplicação da norma legal sob a alegação de que não se harmoniza ela com seus sentimentos de justiça e equidade (RE n 93.791-MG), pois não pode ele omitir-se nem substituir o legislador”.
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“Nós magistrados não participamos da elaboração das leis. Quem as cria é o Legislativo e quem a elas concede vigência é o Executivo, o Judiciário apenas as interpreta e controla sua aplicação”.
Jose Lisboa a Gama Malcher (1996),
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Ausência de limites
ao amplo poder
discricionário do
julgador
Senso
subjetivo
de justiça
Subversão das regras
imperativas do
Direito Positivo
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Pode-se pretender mudar a lei, buscando um Direito Justo, mas o caminho indicado é a via democrática, mediante as pressões legítimas exercidas sobre o Parlamento, o trabalho de convencimento, a persuasão, a dialética, a divulgação das idéias e das teorias. Principalmente, procurando-se eleger representantes do povo que dignifiquem os seus mandatos, que produzam leis mais consentâneas com o interesse público, com a paz e com o bem-estar social.
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Não se permite, contudo, que alguém, sem
mandato popular, se arvore em legislador, pretenda aplicar o seu próprio e duvidoso Direito, numa indiscutível ameaça à segurança jurídica. No dia em que cada juiz fizer a sua lei, a justiça será para as pessoas uma verdadeira loteria, em que quase sempre se perde e raramente se ganha. Por outro lado, fazer justiça não é invariavelmente decidir se em favor do pobre, do desprotegido, do menos aquinhoado pela sorte.
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As pessoas são diferentes, por isso que é necessário tratar os desiguais com desigualdade a fim de, praticar-se a igualdade, conforme a milenar lição aristotélica.
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Finalmente, é irrefutável que o Brasil, hoje, é um Estado Democrático de Direito, onde o povo é o único detentor do poder, exercendo-o, porém, ou diretamente, ou por meio de representantes eleitos, significando que o juiz não é legislador e que a lei obriga a todos, indistintamente. O que o aplicador da lei pode (e deve) fazer é interpretá-la, estabelecendo-lhe o significado e o alcance,a fim de que a sua aplicação se de atendendo as suas finalidades sociais.
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Apenas nos casos de inexistência da norma
legal, o juiz recorrera à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do Direito.
Quanto à equidade (sentimento de justiça avesso a um critério de julgamento estritamente legal), somente será aplicado nos casos previstos em lei (CPC, arts. 126-127).
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Isso não quer dizer que o juiz é mero aplicador da lei. Na sua função interpretativa, ele cria o Direito, revelando o verdadeiro significado da norma, sem contudo, afastar-se da lei.
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O Movimento (pelo) Direito Alternativo é válido enquanto luta por um Direito mais justo, mais moderno, que melhor corrija as desigualdades sociais e econômicas, não se podendo confundir nunca tal movimento com a pretensão retrograda de alguns de substituir a lei (norma genérica) pela sentença (norma individual)”.
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 representatividade 
 legitimidade
 
Poder 
Legislativo 
Ordenamento
Jurídico
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Liberdade conferida ao juiz no Direito Alternativo:
1. princípio da livre investigação das provas;
2. princípio do impulso oficial;
3. princípio da persuasão racional do juiz.
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“No sistema da prova legal, a instrução probatória se destinava a produzir a certeza legal. O juiz não passava de um mero computador, preso ao formalismo e ao valor tarifário das provas, impedido de observar positivamente os fatos e constrangido a dizer a verdade conforme ordenava a lei que o fosse. No depoimento de uma só testemunha, por mais idônea e verdadeira, haveria apenas prova semiplena, enquanto nos de duas testemunhas, concordes e legalmente idôneas, ainda que absurdos os fatos narrados, resultaria prova plena e, pois, certeza legal” (Moacyr A. Santos, 1990).
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Regras do Direito -Magistrado como moderador - Justiça
 Defesa do principio da livre investigação judicial;
 Defesa da liberdade de convencimento do magistrado acerca dos fatos e provas que lhe chegam ao conhecimento; 
 Resultado: garantia de que a questão jurídica entregue ao Estado não terá desfecho sem a valoração judicial previa do caso, em cotejo com a norma prevista para regulá-lo.
 Problema: estabilidade nas relações jurídicas.
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“O juiz em muitas vezes se vê compelido a decidir com base em leis distanciadas das realidades sociais, sem se mostrarem capazes de conduzir à distribuição de uma justiça ideal. Nestes casos, é desejável que as leis imperfeitas, ou divorciadas da realidade social vigente, sejam reformuladas, para que não venham a engendrar as absurdas sugestões do Direito Alternativo, conduzir à desobediência civil ou mesmo à justiça feita pelas próprias mãos” (Áurea Pimentel, 1994).
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ATENÇÃO: o Direito é antes de tudo imperativo de ordem que se exprime, sobretudo, pela intangibilidade da ordem jurídica oficial geradora de segurança no mais amplo sentido, como imperativo último da própria sobrevivência do Estado e da natural imposição da segurança das relações sociojurídicas, dentro do contexto amplo do binário básico do Direito que privilegia, além da dimensão do valor da justiça, fundamentalmente a segurança das relações jurídicas.
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“Seja a lei boa ou má, justa ou injusta, mesmo que pela ótica imperfeita, não está o juiz autorizado a desobedecê-la, sob pretexto das suas convicções políticas pessoais ou de independência funcional. É de se lembrar que, no Estado moderno, não se cabe o Direito Alternativo, até porque o Direito Positivo não é gerado pelos tribunais, mas por estes aplicado” (Ellis Figueira, 1995).
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Direito – ordem - segurança
Base do Estado
 
 (produto imediato)
 Segurança das relações sociojurídicas
 
 (produto final)
Justiça
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Direito alternativo = direito paralelo - relação falsa
Direito alternativo = instrumento corretivo - relação verdadeira
Critério = legitimidade + competência (designação e encargo)
Limite plausível ao uso do Direito alternativo: a não ruptura com as normas processuais.