TP II 17A APOSTILA – DOS ARTIGOS 317 AO 321 DO CP

Prévia do material em texto

TIPOS PENAIS II
GUILENE LADVOCAT
17ª APOSTILA – DOS ARTIGOS 317 AO 321 DO CP
Corrupção passiva
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Parei aqui 27/05 turma da manhã 
Causa de aumento de pena
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
O delito já estaria consumado, neste caso, sendo o § 1º apenas o exaurimento do delito que prevê, expressamente, o aumento da pena.
Segundo Delmanto: “É a chamada corrupção própria exaurida. Ocorre quando o funcionário, em consequência da vantagem ou promessa, efetivamente: a- retarda (atrasa) ato de ofício; b- deixa de praticar qualquer ato de ofício (se omite); c- ou pratica infringindo dever funcional (pratica ato que viola dever de sua função).”
 
§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Aqui a hipótese é de corrupção passiva privilegiada ocorre com pedido ou influência de outrem.
Na verdade esse parágrafo deveria ser tipificado como crime autônomo, porque traz elementos muito diferentes da corrupção.
A Corrupção privilegiada é um crime material – praticar, deixar de praticar.
Na corrupção passiva o móvel todo é a vantagem indevida; na corrupção privilegiada o sujeito aceita o pedido em razão da influência de terceira pessoa, a quem lhe interessa agradar e/ou adular. 
Segundo Delmanto, a pena é menor haja vista “entender o legislador que a conduta aqui praticada é menos reprovável dos que as outras figuras deste art. 317.”
Núcleo: Solicitar, pedir. Quem pede não constrange, não ameaça, mas tão somente pede. Assim, a atitude de solicitar é de iniciativa do funcionário público. 
Núcleo: Receber significa entrar na posse. É preciso o indício de que a pessoa entrou na posse efetivamente.
Núcleo: Aceitar promessa, concordar com a proposta. Pode ser por silêncio (quem cala consente), por gesto ou palavra, dependendo do caso concreto. 
Nas duas últimas hipóteses, a iniciativa é de um terceiro que faz a proposta, e, portanto, o crime é BILATERAL.
Relembrando o crime BILATERAL - É aquele que, por sua própria natureza, exige para sua consumação, o concurso de dois ou mais agentes. Assim, temos que a bilateralidade pode ocorrer em inúmeros delitos, desde que haja dualilidade ou multiplicidade de sujeitos ativos, que agem, com os mesmos propósitos, ou seja, convergentemente, como observamos no crime de quadrilha ou bando (art. 288 do CP), bem como, quando agem de forma divergente, como ocorre na rixa (art. l37). 
Nestas hipóteses, todos os participantes responderão pelo mesmo crime, incorrendo todos no mesmo tipo legal, são os chamados crimes bilaterais de tipicidade idêntica. 
Entretanto, em alguns casos, ocorrerá a bilateralidade mas cada agente merecerá enquadramento em tipos legais diversos, hipótese dos crimes bilaterais de tipicidade diversa.
São as hipóteses da exceção pluralista à teoria monista que é adotada pelo Código Penal. 
Ex.: É o que ocorre no aborto (arts. 124 e 126), na bigamia (arts. 235, caput, e 235, § lº), no contrabando ou descaminho e na facilitação desse delito (arts.334 e 318), etc. 
No crime de corrupção também existe a bilateralidade, quando os agentes, ao praticarem condutas recíprocas, devam ser enquadrados nas penas dos arts. 333 (corrupção ativa) e 317 (corrupção passiva), ambos do CP. 
Neste caso, devemos ressaltar que a bilateralidade não é obrigatória, como vemos em outros tipos penais, de acordo com a realização das ações nucleares dos delitos. Veremos, quando do estudo da corrupção ativa, que os verbos nucleares são: oferecer e prometer vantagem indevida...; na corrupção passiva, são: solicitar ou receber tal vantagem, bem assim, aceitar promessa dessa vantagem prometida. E nem sempre estes verbos irão de acordo um com o outro, possibilitando que haja ou não a bilateralidade, como veremos na continuidade do estudo.
CORRUPÇÃO PASSIVA (317 CP) CORRUPÇÃO ATIVA (333 CP)
Solicitar					 --------------------
Receber					Oferecer
Aceitar					Prometer
	Assim, na conduta solicitar, inexiste uma ação de terceiro, vez que é o funcionário Público que age. Além disso, não há tipificação para a conduta – DAR ou ENTREGAR e, o CP não pode ser interpretado de forma extensiva ou análoga.
Questão: Sempre que houver corrupção passiva irá existir o crime de corrupção ativa?
Resposta: Não. Na conduta solicitar, quando, por exemplo, o funcionário pede e o particular não dá, só ocorre corrupção passiva.
Obs: se o funcionário pede e a pessoa coloca a mão dentro do bolso e entrega, imediatamente, não é caso de corrupção ativa, pois não existe tipificação para entregar, só para prometer, oferecer. Só há corrupção passiva nesse caso.
Na modalidade solicitar, onde a iniciativa é do funcionário público, não há crime de corrupção ativa, MAS TÃO SOMENTE de corrupção passiva.
Já, nas modalidades de receber e aceitar promessa, HAVERÁ corrupção ativa na outra ponta, pois a iniciativa foi de terceiro.
Vantagem indevida na corrupção passiva é para que o funcionário faça alguma coisa, deixe de fazer, ou então retarde.
Questão: Se a vantagem indevida for para o funcionário praticar um “ato de ofício”, há corrupção passiva?
Resposta: Sim. O que importa é a vantagem indevida como motivo. Tanto faz se o ato é de ofício ou não; importa é que a vantagem seja indevida.
Ex.: seguradora oferece dinheiro para os policiais a fim de que estes encontrem determinado carro. Há crime de corrupção passiva, pois eles já ganham para fazer isso. Esta é uma das funções da própria polícia.
Obs: recompensa genérica não é crime.
						 	
Própria
A Corrupção Passiva pode ser		Imprópria				
							Antecedente
							Subsequente
Corrupção Passiva Própria: ocorre quando a vantagem indevida for oferecida para o funcionário praticar ou deixar de praticar, ilegalmente, o ato.
Corrupção Passiva Imprópria: quando se pretende que o ato, que o funcionário venha a realizar ou deixe de realizar, seja legal.
Corrupção Passiva Antecedente: a vantagem é entregue ao funcionário antes da ação ou omissão. 
Corrupção Passiva Subseqüente ou conseqüente: a vantagem é prometida antes, mas entregue depois.
Não caracteriza o delito - A gratificação em agradecimento, ou em época festiva, se for de pequeno valor ou genérica, não configura crime. É um costume, e o costume afasta o dolo de corrupção.
CONSUMAÇÃO - ocorre quando houver a solicitação, o recebimento ou a aceitação da vantagem.
A consumação não depende da prática ou da omissão de ato por parte do funcionário. O recebimento da vantagem só importa para a modalidade receber.
É crime formal, pois não tem nenhum resultado naturalístico.
O exaurimento é causa de aumento de pena (+ 1/3).
TENTATIVA - é possível na solicitação por escrito.
AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA
Facilitação de contrabando ou descaminho
Art. 318 - Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334):
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)
Núcleo – FACILITAR – remover as dificuldades, por meio de alguma ação ou, deixar de agir quando deveria fazê-lo.
 
EX.: Funcionário da alfândega que faz “vista grossa” a fim de que pessoa entre no país com mercadoria contrabandeada.
A facilitação prevista no tipo, além de exigir que o sujeito ativo seja funcionário público, exige ainda, que a função específica do funcionário seja a de IMPEDIR o contrabando ou o descaminho.
Assim, o funcionário que apenas auxilia, colaboracom o contrabando ou descaminho, estará incurso no tipo previsto no art. 334 do CP – crime de contrabando e descaminho, respondendo em concurso de agentes pelo auxílio, participação ou co-autoria.
Contrabando - é a entrada ou saída de mercadoria em território nacional – importação e exportação. Esta importação ou exportação deve ser absoluta ou relativamente proibida.
Descaminho – é a fraude empregada no pagamento de impostos de produtos de importação, exportação ou consumo. Este imposto é cobrado na aduana (alfândega), antes do desembaraço (liberação) das mercadorias importadas.
Classificação: crime próprio, uma vez que exige que o sujeito ativo seja o funcionário público que exerça o dever funcional; doloso; comissivo em regra ou omissivo impróprio; instantâneo, monosubjetivo, plurissubsistente em regra, mas, unissubsistente quando da modalidade da omissão.
OBJETO JURÍDICO – a Administração Pública é o bem juridicamente protegido
SUJEITO ATIVO – o funcionário público a quem compete o dever funcional de impedir e evitar o contrabando ou o descaminho.
Jurisprudência: “O crime do art. 318 do CP tem como pressuposto a infração do dever funcional, somente podendo ser praticado pelo funcionário que tem, como atribuição legal, prevenir e reprimir o contrabando ou descaminho. Assim, não pratica o delito em questão o funcionário estadual, em cujas atribuições não se incluir a repressão ao crime do art. 334 do Código Penal. (TRF, 1ª. Reg. Rel, Osmar Tognolo, HC 19990100017549-4/RO, DJU 10/9/1999, p.278)
SUJEITO PASSIVO - Primeiramente é o Estado; secundariamente, a pessoa que sofre prejuízo decorrente do ilícito.
ELEMENTO SUBJETIVO – dolo de facilitar o contrabando ou o descaminho.
CONSUMAÇÃO - quando o funcionário público facilita a prática do contrabando ou do descaminho, independentemente do sucesso da empreitada.
Ex.: Responsável pela alfândega libera a passagem de mercadoria contrabandeada em aeroporto. Antes que a carga consiga ser retirada, a polícia federal a intercepta por desconfiar. O crime do funcionário já restará consumado.
TENTATIVA – possível sempre que o iter criminis puder ser fracionado. 
Causa de aumento de pena
Art. 327 § 2º. 
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.
A causa de aumento de pena se dá em decorrência da maior responsabilidade que pressupõe os cargos.
Ação Penal Pública Incondicionada
Competência para processar e Julgar – SUMULA 151 do STJ “a competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens”
Segundo preleciona Rogério Greco – “ Polícia Federal – O Art. 144, § 1º, II, da Constituição Federal assevera destinar-se à Polícia Federal, dentre outras funções, a de prevenir e reprimir o contrabando e o descaminho”
OBS.: Contrabando de arma - responde pelo disposto no art. 18 da Lei 10826/2003(estatuto do desarmamento).
Tráfico internacional de arma de fogo
        Art. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou saída do território nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente:
        Pena – reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
OBS2: O Funcionário Público que recebe dinheiro para permitir ingresso de mercadoria contrabandeada incorre em dois tipos penais, responde, cumulativamente, por Corrupção passiva + Facilitação de Contrabando ou descaminho(Artigo 317+318 CP).
Jurisprudência: Facilitação de contrabando ou descaminho
O crime definido no art. 318 do CP consuma-se com a efetiva facilitação por parte do agente, com consciência de estar infringindo o dever funcional, pouco importando que circunstâncias diversas impeçam a consumação do contrabando. (TFR — AC — Relator Fláquer Scartezzini — EJTFR 68/21).
Prevaricação 
Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:	
Pena - detenção, de (03) três meses a (01) um ano, e multa.
Segundo Magalhães Noronha: “Prevaricação é a infidelidade ao dever de ofício, à função exercida. É a não realização de conduta obrigatória, através de não cumprimento, retardamento ou concretização contra a lei, com a destinação específica de atender a sentimento ou interesse próprio.” 
Núcleo – retardar é protrair, atrasar, adiar, protelar, procrastinar, delongar. 
Segundo Bento de Faria: "se verifica quando o funcionário não realiza o ato que tem o dever de praticar no prazo prescrito, ou, em sua falta, em tempo útil para que produza seus efeitos normais, ainda quando a demora não determine a invalidade do ato sucessivamente realizado". 
Não importa se o ato continua a ser praticável após a expiração do prazo, pois o crime é formal e já se consumou pela prática da conduta, independentemente do resultado. 
Núcleo - deixar de praticar; Deixa de praticar o ato o funcionário que se omite, definitivamente, não realizando o ato que seria devido. O animus é definitivo à respeito da não realização.
Núcleo - praticar. Consiste na prática de ato de oficio contra disposição expressa de lei. Nesta modalidade exige-se que o ato praticado envolva a violação de mandamento legal, expresso, ou seja, o funcionário pratica o ato, embora expresso mandamento legal em contrário.
As condutas retardar e deixar de praticar são condutas omissivas.
Praticar é conduta comissiva.
A diferença entre retardar e deixar de praticar é que esse último pressupõe definitividade. Retardar é protelar, demorar ATRASAR.
Ato de ofício é aquele ato que está inserido na esfera de atribuições ou de compromissos do agente. É aquele que deve ser executado sem provocação da parte; REALIZA de imediato.
A satisfação do interesse ou sentimento pessoal é o que diferencia a prevaricação da concussão e da corrupção. Trata-se de um elemento subjetivo do tipo.
Se for caso de vantagem indevida, jamais será hipótese de prevaricação, podendo tipificar crime de concussão (quando há exigência) ou ainda hipótese de corrupção passiva (quando há solicitação ou aceitação). 
Somente no caso de satisfação do sentimento pessoal, o crime será o de PREVARICAÇÃO.
A prevaricação é crime subsidiário – o benefício requerido pela parte pode ser devido ou indevido, cabendo, em ambos os casos, hipótese de prevaricação.
Entretanto, aqui deve se entender o sentimento pessoal como sentimentos de amor, ódio, raiva, vingança, amizade, inimizade.
Questão: Interesse ou sentimento: pode ser beneficiada terceira pessoa?
Resposta.: Sim. Pode ser um interesse pessoal de ajudar terceiro. O benefício, na prevaricação, pode ser de terceira pessoa.
Questão: A preguiça ou o desleixo podem ser enquadrados na prevaricação?
Resposta: A mera preguiça não configura prevaricação. O funcionário público pode vir a ser sancionado administrativamente, mas, não há que se falar em crime.
Os elementos do tipo normativo, ou seja, previstos na norma, dependem de um juízo de valoração do caso concreto, ou seja, retardar ou deixar de praticar indevidamente, e praticar, contra disposição expressa de lei por razões de interesse e satisfação pessoal. Exige o dolo do agente em deixar ou não fazer.
CONSUMAÇÃO - nas condutas omissivas, quando o agente retarda ou deixa de praticar o ato que deveria. Na conduta comissiva - consuma-se com a pratica indevida do ato; quando o agente atua.
TENTATIVA - Nos crimes omissivos próprios não é possível a tentativa. Na conduta de praticar, a tentativa é admissível vez que há como se fracionar o iter criminis.
Jurisprudência: Tribunal Regional Federal da 3ª Região que: “Habeas Corpus - Trancamento de Inquérito Policial - Delegado - Crime deDesobediência - Prevaricação - Inexistência dos Elementos Essenciais para Tipificação. - O crime de desobediência que exige dolo só pode ser praticado por funcionário público se este age como particular, pois, se atua na condição de funcionário, o delito será outro (Precedentes do Supremo Tribunal Federal). - Não demonstrados o interesse ou o sentimento pessoal, inocorre crime de prevaricação, visto que para sua configuração é necessário que a prova revele que a omissão decorreu de afeição, ódio, contemplação ou para satisfazer interesse, e não por erro ou dúvida de interpretação do agente. Ordem Concedida” 
Art. 319-A.  Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007).
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. Parei aqui 01/06 AE AQUI MATÉRIA DE PROVA
Núcleo – deixar – o que pressupõe uma omissão por parte daquele que deveria ter uma obrigação de atuar, de agir, evitando que o preso tenha acesso a qualquer aparelho de comunicação.
Visa coibir a comunicação por aparelhos, seja intra-muros ou, com o ambiente externo.
Por óbvio que ao preso é dado o direito de acesso telefônico, a fim de que este se comunique com familiares e até mesmo com o advogado, mas esse acesso possui previsão legal, não sendo considerado, portanto, indevido. 
O que o tipo veda é a comunicação indevida e sem controle do órgão administrativo, ou seja, a comunicação clandestina.
Resolução 14 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária – 
Em seu art. 33 § 2º. Após dizer que o preso estará autorizado a comunicar-se, periodicamente, sob vigilância, com sua família, parentes, amigos ou instituições idôneas, por correspondência ou por meio de visitas, esclarece que o uso dos serviços de telecomunicações poderá ser autorizado pelo diretor do estabelecimento prisional.”
OBJETO JURIDICO – Tutela a Administração Pública.
SUJEITO ATIVO – O diretor do estabelecimento penitenciário ou o agente público. É, portanto, crime próprio.
Quando menciona agente público, este deve ter a função de evitar que o preso tenha acesso a aparelhos de comunicação.
SUJEITO PASSIVO – é o Estado
CONSUMAÇÃO – Quando o diretor ou agente toma conhecimento da situação e, dolosamente, deixa de agir, e evitar que o preso se comunique com o ambiente externo.
TENTATIVA – impossível a tentativa em crime omissivo. Ou o agente deixa de agir, consumando o delito, o age, evitando a sua consumação.
ELEMENTO SUBJETIVO – dolo.
AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA
PENA – uma vez que a pena prevista no art. 319 A é de detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano, é competente o JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.
DA RESPONSABILIZAÇÃO DO CONDENADO
Lei 11.466/07 – inseriu o inciso VII, no art. 50 da Lei de Execução Penal, considerando ;
falta grave - o condenado à pena privativa de liberdade que tiver em sua posse,utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.”
OBS.: é NO ART. 349-A que se encontra a responsabilização daquele que ingressa, promove, intermédia, auxilia ou facilita a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional, sujeitando-se a uma pena de 03 meses a 01 ano.
Condescendência criminosa
Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.
Deixar de responsabilizar – não imputar responsabilidade a quem cometeu uma infração.
Subordinado – àquele que cumpre ordens
A 1ª. Parte do art. prevê a responsabilização do funcionário hierarquicamente superior em deixar de responsabilizar seu subordinado por indulgência, ou seja, por pena, compaixão, benevolência, tolerância ou clemência.
Não levar ao conhecimento – significa: ocultar ou esconder algo de alguém.
“...não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente” Aqui tem-se que o funcionário possui o mesmo grau hierárquico ou ainda, é subalterno, não sendo o competente a responsabilizar, mas deixando de levar a conhecimento de autoridade competente para que o faça.
OBS.: O tipo prevê APURAR. Significa que não se exige que o funcionário a ser apurado tenha realmente cometido o delito e por isso deva ser sancionado. Na apuração poderia ser verificado que esta não ocorreu. Assim, para a configuração do tipo, é o DEIXAR DE APURAR o fato.
O art. 143 da Lei 8.112/90 dispõe:
“A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao advogado de ampla defesa”
A Autoridade que tomar conhecimento da infração deverá instaurar a sindicância ou procedimento administrativo, quando competente. Caso não seja o competente, deverá levar ao conhecimento da autoridade competente.
SUJEITO ATIVO – trata-se de crime próprio – funcionário público
SUJEITO PASSIVO – É o Estado
ELEMENTO SUBJETIVO– Dolo de tolerar ou ser benevolente.
CONSUMAÇÃO – quando o agente decide deixar de responsabilizar, motivado pelo sentimento de piedade, compaixão, indulgência;
Ou, quando lhe faltar a competência para responsabilizar, deixa de comunicar a quem de direito.
TENTATIVA - Tratando-se de crime omissivo, não cabe a tentativa. Ou faz ou deixa de fazer, o que já consuma o delito.
CAUSA DE AUMENTO DE PENA
O art. 327 § 2º. Prevê aumento de pena para os crimes praticados por funcionário público contra a administração. É, portanto, regra geral.
ART. 327 § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.
AÇÃO PENAL – Pública Incondicionada
PENA – 15 dias a 1 mês. Competente, portanto, o JEcrim.
Cabível a regra contida no art. 89 da Lei 9.099/95 – Suspensão Condicional do Processo.
Advocacia administrativa
Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo:
Pena - detenção, de três meses a um ano, além da multa.
Núcleo – Patrocinar – advogar, defender.
É a hipótese de um funcionário público que atua patrocinando interesse de particular contra a administração.
Ou ainda, quando o funcionário público, valendo-se de um “testa de ferro” patrocina interesse próprio contra a administração.
OBS.: Não configura o delito quando o funcionário público explica à parte interessada os seus direitos PERANTE A ADMINISTRAÇÃO.
Entretanto, advogar (enquanto funcionário público) para a parte é tipificação do delito.
O Art. 117, XI da Lei 8.112/90 proíbe o funcionário público de atuar, como procurador ou intermediário, junto às repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o 2º. Grau, e do cônjuge ou do companheiro.”
OBJETO JURÍDICO – A administração pública é o bem juridicamente protegido.
SUJEITO ATIVO – Crime próprio – só admitindo como sujeito ativo o funcionário público.
SUJEITO PASSIVO - Primeiramente o Estado e, secundariamente, aquele que sofrer prejuízo.
ELEMENTO SUBJETIVO- Dolo.
CONSUMAÇÃO – com a prática de qualquer ato que importe em patrocínio de interesse privado perante administração pública.
TENTATIVA – admissível.
AÇÃO PENAL – Pública incondicionada
PENA – 1 a 3 meses ou multa
Competente JEcrim