TP II 14A APOSTILA LEI Nº 11.343 06 LEI DE DROGAS

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14ª. APOSTILA TIPOS PENAIS II
				Guilene Ladvocat
LEI Nº 11.343/06 LEI DE DROGAS 
INTRODUÇÃO:
A Nova Lei de Drogas revogou as antigas Leis 6368/76 e 10.409/02 que regulavam os crimes e o rito processual especial aplicado ao uso e ao tráfico ilícito de substâncias entorpecentes.
Cabe destacar que a Lei 6.368 vigorou por aproximadamente 30 anos em nosso ordenamento Jurídico e há muito necessitava ser modificada. Entretanto, a Lei 10.409 que inicialmente foi editada para substituí-la, ficou por 10 anos aguardando a sua aprovação e, ainda assim, no que concerne à parte penal, esta foi integralmente vetada pelo presidente da república, só sendo aprovada a parte geral e o procedimento.
Com isso, as duas Leis vigoraram juntas em nosso ordenamento: de um lado a tipificação dos crimes continuaria a ser elencada pela lei 6.368 e, a parte processual pela lei 10.409, o que causou inúmeras celeumas (conflitos). O mundo jurídico dividiu-se.
 
Ocorre que, a regra é de que a norma processual tenha aplicação imediata. Assim, a Lei 10.409 trazia inovações no rito procedimental, devendo esta ser aplicada.
Entretanto, alguns juízes não concordavam com a utilização de duas leis a regulamentar o mesmo tema, adotando, assim, o rito previsto na lei 6.368/76.
Fato é que o procedimento previsto na Lei 10.409 estava bem mais atualizado e trazia benesses em seu rito.
 
Exemplificando: modificou o momento da apresentação da Defesa Prévia (ou Preliminar) que, pela Lei antiga, era interposto após o interrogatório e, a bem da verdade não se prestava a nada senão arrolar as testemunhas para a defesa. Tanto isso é fato que esta Defesa Preliminar era facultativa e não obrigatória. 
Com a entrada em vigor do novo rito, a Defesa Prévia passou a ser obrigatória e, apresentada antes do juiz receber a denúncia, senão vejamos:
Art. 55.  Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
§ 1o  Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.
Nesta, dava-se a oportunidade ao indiciado de se defender da acusação visando o não recebimento da denúncia.
De toda forma, como anteriormente mencionado, algumas varas criminais não aplicavam o novo rito processual previsto na Lei 10.409, principalmente em São Paulo, o que acarretou a nulidade de inúmeros processos.
Um enorme prejuízo e, muitos condenados (grandes traficantes) foram soltos.
Dentro desse panorama surgiu, então, a necessidade de uma nova Lei, mais atual e mais condizente com os princípios que norteiam hoje o tratamento dado à questão dos entorpecentes adotado em outros países.
 
Assim, foi editada a Lei. 11.343/06 
Como proposta, esta trazia: É UMA LEI MAIS SEVERA PARA O TRAFICANTE E UMA LEI MAIS BENÉFICA PARA O USUÁRIO.
Entretanto, ao analisarmos a Lei, descobriremos que ela não é nem mais severa com o traficante e nem mais benéfica com o usuário. 
Isto porque a Nova Lei termina por tratar o traficante com muitas mais benesses e com mais rigor o usuário.
 
Apenas à título de conhecimento, as pesquisas apontam no sentido de que, com a entrada em vigor da nova Lei, o tráfico de drogas aumentou.
DA NORMA PENAL EM BRANCO
Art. 1o  Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.
Parágrafo único.  Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. 
Tem-se que a norma penal em branco é aquela que necessita de um complemento.
De toda forma, não caberia a Lei de entorpecentes dispor quais as drogas consideradas ilícitas e quais drogas consideradas lícitas.
Isso porque diariamente se descobrem diversas substancias químicas capazes de produzir dependência física ou psíquica. 
Se assim o fosse, todas as vezes que uma nova droga ou substancia entorpecente fosse descoberta teríamos que reeditar a lei. E esse, por óbvio não seria o caminho mais viável.
Quem faz o complemento da Lei de Drogas é a ANVISA, que é um órgão do Ministério da Saúde, por intermédio de uma portaria de número 344 de 12/05/98.
Portanto, é a Portaria 344/98 que diz quais as substâncias consideradas entorpecentes para fins de criminalização.
Assim, se for considerado necessário a retirada de uma substância entorpecente deste rol, isso se fará através de um mero ato administrativo e não de processo legislativo.
Essa dinâmica é que permite atualizar rapidamente a lei de drogas seja para acrescer seja para retirar.
CRÍTICA - Alguns juristas entendem que isso pode ser um pouco arriscado. Isto porque, o Poder Executivo da União, ou seja, o setor administrativo pode, em uma única mudança, descriminalizar inúmeras condutas.
Por isso, a norma penal em branco muitas vezes é considerada uma faca de dois gumes. Isso porque ela permite uma rápida atualização, mas permite, também, uma discricionariedade muito grande ao Poder Executivo da União, retirar e descriminalizar muitas condutas. 
De toda forma a PORTARIA 344/97 é que determina todas as substâncias consideradas entorpecentes.
Porque falamos drogas e não entorpecentes?
O termo entorpecente é bastante antigo e passou a ser assimilado pelo ordenamento jurídico. A lei antiga tratava substancia entorpecente capaz de causar dependência física ou psíquica.
A nova lei trata de drogas. Uma terminologia mais simples e, que não muda a essência dos tipos penais.
Números dados e estatísticas sobre as drogas
No mundo, a Indústria da Droga movimenta mais de 400 bilhões por ano. Estima-se que existam 180 milhões de usuários de drogas no mundo.
Em 2008, só no Brasil, 870 mil usuários de cocaína
 No caso da cocaína e da heroína, o preço do produtor ao consumidor é multiplicado por 2.500. Segundo a Organização Mundial de Saúde, a dependência (álcool, tabaco, cocaína, maconha, anfetaminas, e psicotrópicos) consome 10% do produto interno bruto de qualquer economia, em gastos com Hospitais, acidentes de trânsito e no trabalho, com a perda de produtividade. 
Pesquisas indicam que 22,8% da população no Brasil consome drogas, 49% das escolas estaduais tem problemas com o consumo e o tráfico de drogas segundo pesquisa feita em 5 capitais Brasileiras.20.000 brasileiros morrem a cada ano em decorrência do consumo de entorpecentes ou de crimes relacionados ao tráfico.O Departamento de Investigação sobre entorpecentes ( Denarc), tem mais de 100.000 traficantes fichados em seus Arquivos. As estatísticas indicam que 10% dos presos brasileiros (16.000) são traficantes, percentual que em 94 era de 0,7%.80% dos crimes urbanos cometidos no Brasil têm alguma relação com droga. Em 97, foram assassinados na capital paulista, 247 menores com idades entre 10 e 17 anos, sendo que 80% das mortes estavam  relacionadas com a venda e o uso de drogas. O número de viciados em crack, cocaína e maconha na capital paulista chega a 1,6 milhão.Dos 150.000 usuários de Crack em São Paulo, continuam vivos apenas 1.500 por se absterem. 
Dentro dessa sistemática, vamos falar sobre o tratamento dado ao usuário de drogas.
CAPÍTULO II
DAS ATIVIDADES DE ATENÇÃO E DE REINSERÇÃO SOCIAL
DE USUÁRIOS OU DEPENDENTES DE DROGAS
Art. 20.  Constituem atividades de atenção ao usuário e dependente de drogas e respectivos familiares, para efeito desta Lei, aquelas que visem à melhoria da qualidade de vida e à redução dos riscos e dos danos associados ao uso de drogas. 
Art. 21.  Constituem atividades de reinserção social do usuário ou do dependente de drogase respectivos familiares, para efeito desta Lei, aquelas direcionadas para sua integração ou reintegração em redes sociais. 
Art. 22.  As atividades de atenção e as de reinserção social do usuário e do dependente de drogas e respectivos familiares devem observar os seguintes princípios e diretrizes:
I - respeito ao usuário e ao dependente de drogas, independentemente de quaisquer condições, observados os direitos fundamentais da pessoa humana, os princípios e diretrizes do Sistema Único de Saúde e da Política Nacional de Assistência Social;
II - a adoção de estratégias diferenciadas de atenção e reinserção social do usuário e do dependente de drogas e respectivos familiares que considerem as suas peculiaridades socioculturais; 
III - definição de projeto terapêutico individualizado, orientado para a inclusão social e para a redução de riscos e de danos sociais e à saúde;
IV - atenção ao usuário ou dependente de drogas e aos respectivos familiares, sempre que possível, de forma multidisciplinar e por equipes multiprofissionais;
V - observância das orientações e normas emanadas do Conad;
VI - o alinhamento às diretrizes dos órgãos de controle social de políticas setoriais específicas.
Art. 23.  As redes dos serviços de saúde da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios desenvolverão programas de atenção ao usuário e ao dependente de drogas, respeitadas as diretrizes do Ministério da Saúde e os princípios explicitados no art. 22 desta Lei, obrigatória a previsão orçamentária adequada.
Art. 24.  A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão conceder benefícios às instituições privadas que desenvolverem programas de reinserção no mercado de trabalho, do usuário e do dependente de drogas encaminhados por órgão oficial. 
Art. 25.  As instituições da sociedade civil, sem fins lucrativos, com atuação nas áreas da atenção à saúde e da assistência social, que atendam usuários ou dependentes de drogas poderão receber recursos do Funad, condicionados à sua disponibilidade orçamentária e financeira.
Art. 26.  O usuário e o dependente de drogas que, em razão da prática de infração penal, estiverem cumprindo pena privativa de liberdade ou submetidos a medida de segurança, têm garantidos os serviços de atenção à sua saúde, definidos pelo respectivo sistema penitenciário.
A proposta da nova Lei era tratar o usuário de forma mais branda, a proposta da nova lei era tratar o usuário como uma pessoa que precisasse de auxílio e não como um criminoso, ou seja, não mais a aplicação de reprimenda. Parei aqui 2710
Art. 27.  As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor.
Assim, no artigo 28 foi colocada a conduta daquele, como diz o artigo:
Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos nocivos das drogas; 
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Portanto, esse art. 28 tão logo editado, gerou outra polemica. 
Será que o legislador deixou de considerar crime essa conduta? 
Será que houve descriminalização da posse para uso próprio? 
Será que o usuário poderia ser preso em flagrante quando surpreendido portando drogas?
Muitos juristas começaram a tentar responder essas questões, publicando artigos, defendendo teses.
Alguns pugnando pela revogação, solicitando abolicio etc.
Ex. Muitos entendiam que houve despenalização, haja vista não caracterizar mais hipótese de crime o uso de drogas.
Hoje, majoritariamente se entende que não houve a descriminalização. O que houve foi uma diminuição da carga punitiva. 
A antiga lei determinava uma pena de detenção de 6 meses a 2 anos e, ao pagamento de 20 a 50 dias multas.
A nova Lei prevê 03 modalidades de penas novas. 
Uma delas já nossa conhecida, que é:
- a prestação de serviços à comunidade. 
Uma carga punitiva sensivelmente menor, mas continua sendo crime a posse para o uso de drogas.
Soma-se a isso o fato de que o artigo 28 se insere no capítulo terceiro da Lei e, o Capítulo III trata dos crimes e das penas. O que demonstra que o próprio legislador desejava manter como crime.
De toda forma, muitos defensores diziam que a advertência não é pena... Comparecer a cursos não é pena e, a Prestação de serviços à comunidade seria apenas uma modalidade de pena alternativa... 
Vejamos o que dispõe a Lei de Introdução ao Código Penal à respeito do que pode ser considerado crime: 
“Considera-se crime a infração penal que a lei comine pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.”
Assim, os partidários que defendem o posicionamento de que não é considerado crime, se amparam na lei de introdução. 
Questionam: onde esta a pena na nova lei de drogas para o usuário? Se as penas são as privativas de liberdade, restritiva de direito e multa e, cominando neste artigo apenas a advertência e a obrigação de comparecer a cursos, não há que ser considerado pena e portanto, não há que se falar em crime.
De toda forma, a maioria entende que isto não é verdade. O crime continua e novas espécies de pena foram introduzidas ao ordenamento e, a sistemática de tratamento ao usuário passou a ter comutação própria. Por ser Lei Especial, recebe tratamento especial.
Uma vez que a Lei anterior previa uma pena inferior a 02 anos, naquela era passível a aplicação da suspensão condicional do processo, prevista na Lei 9.099/95
Assim, a Lei 9.099 possibilitava:
Substituição de pena;
suspensão do processo; e 
todos os benefícios da lei 9.099 Lei dos JUIZADOS que facultava a transação penal para os crimes de pena não superior a dois anos.
O uso de substância entorpecente era tipificado no artigo 16 da Lei 6.368/76.
O que mudou: Hoje, porém, se vê obrigado a prestar serviços comunitários e a participar de cursos e programas educativos, o que antes não existia. Assim, isso se torna uma obrigação. 
O problema: a proposta seria bastante positiva, sem sombra de dúvidas, entretanto, há a questão: onde encontramos cursos educativos ou palestras? Praticamente inexistem. 
Muitos juristas atestam que em verdade a Lei trouxe um ônus e não um bônus. O tratamento anterior era mais vantajoso, já que possibilitava a suspensão do processo.
Hoje o usuário ainda faz jus aos benefícios da 9.099/95, devendo esta lhe ser aplicada . 
Assim, há a possibilidade de fazer a transação, onde o MP, para não intentar a ação penal, propõe a possibilidade de cumprimento de prestação de serviços comunitários ou o pagamento de cestas básicas.
Problema: geralmente a quantidade de cestas impostas é alta. Em Petrópolis, por exemplo, o MP determina a entrega de 100 ou mais cestas básicas, no valor de R$30,00 (trinta reais). Ainda que seja possibilitado o parcelamento das cestas, os usuários que não possuem recursos financeiros e, que por questões de trabalho, que geralmente se dá de segunda a sábado, ficam impossibilitados de prestar serviços comunitários, acabam por transferir este ônus às suas famílias. 
E isso contraria preceito constitucional de que a pena não pode ultrapassar a pessoa do Réu.
Concluímos, assim, que se não fosse a falta de assistência a ser oferecida pelo Estado, a nova lei possibilitaria uma maior recuperação dos usuários. Infelizmente, o Estado não consegue oferecer o tratamento, pela simples falta de instituições destinadas a este fim.
Questão: Pergunta-se pode ser preso em FLAGRANTE delito?
Resposta: A própria lei vedou a prisão expressamente. O USUÁRIO NÃO PODE.
Há uma vedação expressa na nova lei. O usuário não pode ser preso em flagrante delito por ter incorridona prática do uso de substância entorpecente, conforme dispõe, expressamente,o art. 48 em seu § 2º.
Art. 48.  § 2o  Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.
ATENÇÃO (Art. 69 da Lei 9.099/95) : "Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.
Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança."
Depreende-se deste que, em que pese a Lei vedar a prisão pelo uso de substância entorpecente, caso o acusado não assine o TC – Termo Circunstanciado, comprometendo-se a comparecer, poderia, segundo a redação da Lei 9.099 ficar acautelado, ou seja, detido até que assine o referido compromisso.
Outra polêmica foi gerada, em decorrência da redação do art. 48 § 2º.
Questão: E o policial que se depara na rua com o usuário trazendo consigo ou até consumindo. Como deve agir o policial? 
Não poderá prendê-lo. Vejam a dificuldade: Deverá o policial levá-lo voluntariamente ao distrito policial.
Isso interfere diretamente na prisão em flagrante delito, vez que esta se desdobra em alguns atos:
Em primeiro lugar existe para a cessação da prática delitiva, ou seja, parar do ato criminoso.
Em segundo lugar a coerção. Ato de levar ao criminoso a autoridade policial.
Em terceiro lugar, a lavratura do auto do flagrante.
Em quarto lugar, o recolhimento do sujeito ao cárcere.
Portanto, a prisão em flagrante se desdobra em quatro atos. A etapa vedada pela lei foi a terceira e, em conseqüência, a quarta.
Pode a autoridade policial intervir para fazer o art. 28 cessar? Pode o policial conduzir coercitivamente à delegacia? PODE.
Pode o policial lavrar o auto do Flagrante? NÃO.
Mas, pode fazer cessar e conduzir ao distrito, uma vez que não seria concebível o policial se deparar com a prática de um crime, porque a lei o trata como crime, deixar isso passar. Nem a lei poderia admitir isso.
Sendo conduzido à presença da autoridade policial. Não se lavrará o auto do flagrante. Então, a autoridade policial deverá lavrar o TERMO CIRCUNSTANCIADO. Peça prevista na lei 9.099/95.
A autoridade lavra o famoso TC e encaminha esse usuário ao Juizado Especial Criminal - JECRIM.
Apresentado pela autoridade ou tendo assinado o compromisso de lá comparecer.
O MP poderá oferecer a T.P – Transação Penal e, como pena, poderá propor as três determinadas na lei.
Portanto, a TP deverá se cingir apenas aos três tipos previstos na Lei. (advertência; comparecimento a cursos e prestação de serviços comunitários.)
O Juiz a homologa. Sendo advertência o Juiz já poderá fazê-lo automaticamente.
Sermão... Admoestação.
Essas medidas podem ser cumuladas? SIM O ARTIGO 27 DETERMINA QUE TANTO PODERÃO SER APLICADAS EM SEPARADO QUANTO DE FORMA CUMULADA.
Art. 27.  As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor. 
Esse é o tratamento dado ao usuário.
Questão: E se o usuário não cumpre essas medidas? Suponhamos que o usuário receba a advertência, ótimo, mas se recusa a prestar serviços comunitários, se recusa a participar dos cursos?
Dita a lei. Nos casos de recusa poderá aplicar ao réu a admoestação e a multa. Assim, não cumprindo as medidas impostas, estará sujeito a essas duas modalidades. Mas a lei não explica o que é a admoestação verbal. 
Vejamos o parágrafo 6º. Do art. 28.
§ 6o  Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
§ 7o  O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
Art. 29.  Na imposição da medida educativa a que se refere o inciso II do § 6o do art. 28, o juiz, atendendo à reprovabilidade da conduta, fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes o valor do maior salário mínimo.
DO PRAZO:A DURAÇÃO DESSAS MEDIDAS É NO MÁXIMO DE 5 MESES E, A REINCIDÊNCIA PODE ACARRETAR NO MÁXIMO 10 MESES.
DO TRÁFICO.
A proposta da Lei Punir severamente o traficante tratando com benesses o usuário.
Será que o traficante foi tratado com todo o rigor?
No entendimento de muitos não. A População acredita que sim, mas na verdade, a reposta infelizmente é não. Vejamos:
Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1o  Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilâ
ncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. 
§ 2o  Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. 
§ 3o  Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
O art. 33 mantém inúmeros verbos que o caracterizam como um tipo misto alternativo. A finalidade, segundo dispôs o legislador, era fechar todas as condutas envolvendo o tráfico de drogas.
PENA.: Quanto à pena aplicada, a antiga lei determinava que esta era de 3 a 15 anos e, com a nova redação, esta passou a ser de 5 a 15 anos. 
DA POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA
Houve, aparentemente, uma piora. Porém, nós temos um parágrafo 4º do art. 33 que dita o seguinte: 
“§ 4o  Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 07/05 parei aqui
Questão: Quantos por cento dos traficantes se encaixam neste artigo?
Resposta: De 95 a 98% farão jus esta redução.
Isto porque é extremamente difícil para a autoridade policial ou o para MP conseguir fazer prova de que o acusado integra organização criminosa ou que se dedique a atividades criminosas.
Em 99% (noventa e nove por cento) dos casos, o traficante é pego traficandosozinho. A polícia o conduz a autoridade e lavra o flagrante. 
Como provar se ele integra atividade criminosa? 
Uma vez que esta prova é do Estado e, uma vez que a sua ausência favorece ao réu, o Juiz é obrigado a aplicar a redução da pena.
Assim, a pena poderá baixar a um patamar de 1 ano e 8 meses. A que anteriormente era de três anos, passou a ser, segundo o §4º. Da Nova Lei, de 1 ano e 8 meses.
Questão: Houve piora no tratamento? Houve agravante?
Resposta: Infelizmente não houve.
OBS.: Uma outra questão surgiu. O que fazer com os processos que se encontravam em andamento?
Como o Juiz deveria aplicar a causa de diminuição? Face ao patamar do art. 12 da Lei 6.368 ou do 33 da Nova Lei?
Segundo as normas legislativas, segundo os princípios da retroatividade, quando o Juiz se defronta com uma lei que em parte é benéfica e em parte é severa, a regra é a de que só se aplica a benéfica, pois a maléfica não retroage. Entretanto, como deveria o magistrado proceder neste caso?
QUESTÃO: Deveria aplicar a redução, prevista no § 4º (1/6 a 2/3), incidindo sobre a pena de 03 anos (Lei 6.368) ou a de 05 anos prevista na nova Lei?
A jurisprudência ficou dividida. Alguns entendiam que o juiz deveria pegar a pena do art. 12 da 6.368 e sobre ela aplicar a diminuição.
Outros já entendiam que não. Se quisesse aplicar a redução, a pena estipulada deveria ser a do art 33, uma vez que misturar as duas lei seria possibilitar a criação de um 3º. TIPO PENAL e, É VEDADO AO JUIZ CRIAR UM TIPO HÍBRIDO.
TÍTULO IV
DA REPRESSÃO À PRODUÇÃO NÃO AUTORIZADA
E AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 31.  É indispensável a licença prévia da autoridade competente para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em depósito, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim, drogas ou matéria-prima destinada à sua preparação, observadas as demais exigências legais.
Art. 32.  As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelas autoridades de polícia judiciária, que recolherão quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova.
§ 1o  A destruição de drogas far-se-á por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, guardando-se as amostras necessárias à preservação da prova. 
§ 2o  A incineração prevista no § 1o deste artigo será precedida de autorização judicial, ouvido o Ministério Público, e executada pela autoridade de polícia judiciária competente, na presença de representante do Ministério Público e da autoridade sanitária competente, mediante auto circunstanciado e após a perícia realizada no local da incineração.
§ 3o  Em caso de ser utilizada a queimada para destruir a plantação, observar-se-á, além das cautelas necessárias à proteção ao meio ambiente, o disposto no Decreto no 2.661, de 8 de julho de 1998, no que couber, dispensada a autorização prévia do órgão próprio do Sistema Nacional do Meio Ambiente - Sisnama.
§ 4o  As glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da Constituição Federal, de acordo com a legislação em vigor. 
CAPÍTULO II
DOS CRIMES 
Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
O tipo é misto alternativo, de conteúdo múltiplo ou variado. 
Diz-se alternativo porque no art. 33, caput, há 18 núcleos. 
Assim, basta um só dos comportamentos tipificados para a configuração do delito.
Havendo a prática de mais de um dos comportamentos previstos no art. 33 caput, a conseqüência, deverá ser reconhecido um único crime. Assim, se o indivíduo importa, transporta, oferece e vende uma determinada quantidade de cocaína, por exemplo, cometerá uma única infração, qual seja, a do art. 33 caput.
A conduta é única. 
Ex. Se o agente faz ingressar no território nacional, em dias distintos, porções de cocaína, há vários crimes, que poderão ser unificados pela continuidade delitiva (art. 71 do CP) desde que estejam presentes os requisitos legais. Entretanto, se os comportamentos se mostrarem distintos entre si, isto é, se forem cometidos em contextos fáticos diversos, haverá vários crimes, e aplica-se o concurso material, previsto no art. 69 do CP
§ 1o  Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. 
§ 2o  Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. 
O § 2º. Traz a pena prevista para a figura do partícipe (induz, instiga ou auxilia). Isto demonstra que a associação para o fim do tráfico possui tratamento especial, não havendo que se falar na aplicação da regra do art. 29. 
§ 3o  Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
Aqui observamos a severidade da lei quanto àquele que por hábito, divide a droga.
EX.: Determinado sujeito que se encontra fumando maconha, deixa que um conhecido, gratuitamente, dê alguns tragos em seu cigarro. Considera-se uma modalidade de tráfico, segundo a lei.
§ 4o  Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Art. 34.  Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
A qualquer título – significa: gracioso ou oneroso. Pode ser até por favorecimento.
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.
Art. 35.  Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Parágrafo único.  Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.
Conforme se observa, bastam dois agentes para que incidam na associação. A Lei de drogas prevê um tratamento mais gravoso para àqueles que agem em conjunto. Basta que observemos a pena previstano crime de Bando ou Quadrilha, previsto no art. 288 do CP que comina uma pena de 1 a 3 anos. Neste tipo,a pena é de 03 a 10, sem prejuízo do agente responder nas penas estabelecidas no art. 33 do CP.
Assim, se duas pessoas praticam o tráfico de entorpecentes, além de incidirem nas penas cominadas no art. 33, responderão pela pena cabível à associação.
O parágrafo único trata da figura do Chefão do Tráfico. Daquele que sustenta, financia a prática do crime. Nesta modalidade, por óbvio, existira sempre a associação.
Nesta modalidade é quase sempre cabível a incidência da Lei 9.034 – que dispõe sobre o crime organizado. Como vimos, o Tráfico é hoje o crime que mais causa repúdio, haja vista que, em decorrência deste, inúmeros outros crimes são praticados. 
OBS.: De toda forma, a Lei 11.343 trouxe mais uma benesse, qual seja, aboliu a figura contida no antigo art. 18 da Lei 6.368/76 que previa a associação eventual para a prática dos delitos nela previstos. Com isso, a associação para o fim do cometimento do crime, deverá comprovar a estabilidade para tal.
Art. 36.  Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.
Art. 37.  Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.
No art. 37, é comum a incidência de agentes policiais, do judiciário, ou seja, muitos funcionários públicos incorrem no tipo previsto neste artigo. Parei aqui 05/11
Art. 38.  Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
O crime do art. 38, por exemplo, é um crime próprio (prescrever ou ministrar drogas). O sujeito ativo do art. 38, que corresponde ao art.15 da antiga Lei 6368/76, no que concerne a conduta de prescrever, será o médico ou o dentista. Já no que tange à conduta de ministrar, o sujeito ativo pode ser o médico, o dentista, o farmacêutico ou o profissional da enfermagem.
Por sua vez, o sujeito passivo será, em regra, a própria coletividade, enquanto o sujeito passivo mediato, em certos casos, é o próprio individuo (ex: tráfico que tenha como destinatário criança, inimputável, adolescente).
Parágrafo único.  O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.
Art. 39.  Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.
Parágrafo único.  As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros. 
Art. 40.  As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
A gravidade se dá em decorrência do chamado tráfico internacional de substância entorpecente.
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;
A lei prevê uma causa de aumento, caso a venda de substância entorpecente se dê nas dependências ou próximo a locais onde exista um número grande pessoas suscetíveis a adquirir o vício, tais como enfermos, menores, adolescentes etc.
IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; 
V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;
VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;
VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.
Art. 41.  O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.
Espécie de benesse conferida pela delação.
Art. 42.  O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Art. 43.  Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o número de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições econômicas dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo.
Parágrafo único.  As multas, que em caso de concurso de crimes serão impostas sempre cumulativamente, podem ser aumentadas até o décuplo se, em virtude da situação econômica do acusado, considerá-las o juiz ineficazes, ainda que aplicadas no máximo.
Art. 44.  Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Decidiu o Ministro Celso de Mello que a “vedação apriorística de concessão de liberdade provisória, reiterada no art. 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), tem sido repelida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que a considera incompatível, independentemente da gravidade objetiva do delito, com a presunção de inocência e a garantia do ‘due process’, dentre outros princípios consagrados pela Constituição da República” (STF, Med. Cautelar em HC n. 96.715-9/SP, 2ª T., rel. Min. Celso de Mello, j. 19-12-2008. Informativo STF n. 533). Tal forma de pensar foi novamente adotada pelo Min. Celso de Mello ao deferir liminar no HC 97.976/MG (DJ de 11-3-2009).7
Mais recentemente, em 17 de setembro de 2009, embora tenha novamente destacado que o Supremo Tribunal Federal vem adotando o entendimento de que o preso em flagrante por tráfico de entorpecentes não tem direito à liberdade provisória, por expressa vedação do art. 44 da Lei n. 11.343/06, o Min. Eros Grau reformulou seu posicionamento e concedeu liminar em habeas corpus, consignando que o Min. Celso de Mello, ao deferir a liminar requerida no HC 97.976/MG, já havia destacado que o tema está a merecer reflexão pelo Supremo Tribunal Federal, e terminou por decidir que “a vedação da concessão de liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes, veiculada pelo art. 44 da Lei n. 11.343/06, é expressiva de afronta aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana (arts. 1º, III, e 5º, LIV e LVII da Constituição do Brasil). Daí resultar inadmissível,em face dessas garantias constitucionais, possa alguém ser compelido a cumprir pena sem decisão transitada em julgado, além do mais impossibilitado de usufruir benefícios da execução penal”. E arrematou: “A inconstitucionalidade do preceito legal me parece inquestionável” (STF, HC 100.745/SC, rel. Min. Eros Grau, j. 17-9-2009).
Uma vez que a CRFB não veda a liberdade provisória, deve se privilegiar a plenitude do irrenunciável Estado Democrático de Direito e a efetividade das garantias constitucionais que para serem efetivamente alcançadas, exigiram um longo tempo e muito esforço. Não se quer aqui privilegiar a figura do traficante, mas devemos sempre lutar para restaurar o estado de presunção de inocência; a dignidade da pessoa humana, o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório. Não podemos fechar os olhos a sua violação
Parágrafo único.  Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico. 
Art. 45.  É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 
Parágrafo único.  Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.
Traz a figura do inimputável.
Art. 46.  As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Traz a figura do incapaz relativo.
Art. 47.  Na sentença condenatória, o juiz, com base em avaliação que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para tratamento, realizada por profissional de saúde com competência específica na forma da lei, determinará que a tal se proceda, observado o disposto no art. 26 desta Lei. 
Classificação.: Os crimes previstos na Lei de Drogas são os chamados crimes de perigo e de mera conduta.
O tipo é misto alternativo, de conteúdo múltiplo ou variado. 
Diz-se alternativo porque no art. 33, caput, há 18 núcleos. 
Assim, basta um só dos comportamentos tipificados para a configuração do delito.
OBJETO JURÍDICO - a incolumidade pública e, secundariamente, a vida, a saúde e a família que são diretamente atingidos.
SUJEITO ATIVO – Regra.: qualquer pessoa, por tratar-se de crime comum. 
Exceção: o comportamento de prescrever exige a qualidade de médico ou dentista para sua prática. Logo, nessa hipótese, o crime é próprio.
SUJEITO PASSIVO - é a sociedade e, secundariamente as pessoas que recebem a droga para consumi-la.
OBS.: Criança ou adolescente como sujeito passivo. O art. 243 do ECA (Lei n. 8.069/90) tem como objeto material os “produtos” que possam causar dependência física ou psíquica, que não estejam amparadas para os fins da Lei n. 11.343/06. 
Ex.: A cola de sapateiro, que acarreta inúmeros malefícios às crianças e aos adolescentes, uma vez que contém um solvente, chamado tolueno, que é o responsável pelos efeitos físicos e/ou psíquicos provenientes do uso do produto. O tolueno não é considerado uma substância entorpecente, frise-se, para os fins da Lei 11.343/06. Assim, no caso do supracitado produto, aplica-se o art. 243 do ECA. Entretanto, se for realizada a venda de substância entorpecente (Cannabis sativa, cocaína, crack etc.) para crianças ou adolescentes, aplicaremos o art. 33, caput, combinado com a causa de aumento prevista no art. 40, inc. VI da referida Lei
Art. 243 do ECA (Lei 8.069/90) Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida:
Pena - detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave. 
O mesmo se aplica à venda de álcool para menores.
Consumação - Há consumação com o cometimento do comportamento típico, independentemente da produção de qualquer resultado. Se vários forem os comportamentos praticados, a consumação ocorrerá com o cometimento do primeiro deles.
Segundo Damásio de Jesus: Entre os núcleos do tipo existem aqueles que dão ensejo a crimes instantâneos, ou seja, a consumação ocorre num determinado instante, sem continuidade temporal. É o que ocorre, por exemplo, com o comportamento “importar”, no qual a consumação se verifica no momento em que a substância entorpecente transpõe a fronteira brasileira. No caso do núcleo “preparar”, a consumação ocorrerá no instante em que, da composição de duas ou mais substâncias, surgir outra que é entorpecente.
Sendo a hipótese de venda, a consumação dar-se-á com o recebimento do preço ou de outro bem que tenha valor econômico. Na aquisição, por sua vez, a consumação ocorre com o recebimento da substância entorpecente.
Outros núcleos do tipo ensejam crimes permanentes. Esses delitos têm a consumação prolongada no tempo. São, na lição do Professor Damásio de Jesus, crimes nos quais a consumação pode cessar por vontade do agente. Assim, como exemplo, citamos as condutas: guardar, ter em depósito, trazer consigo. Nos crimes permanentes, a prisão em flagrante poderá ocorrer em qualquer momento.
TENTATIVA – possível.
Do Flagrante Preparado e Esperado
 Parei aqui 15/05
São hipóteses distintas. O FLAGRANTE PREPARADO, no direito brasileiro, dá ensejo ao denominado “crime putativo por obra de agente provocador” ou “crime de ensaio”. 
Assim, o cometimento da infração penal é provocado por outrem. 
Exemplo: suponha que policiais apresentem-se como usuários e, assim, provoquem o suposto traficante a vender substância entorpecente. Esta venda (preparada) não poderá ser imputada ao traficante, mas, tão somente os comportamentos típicos anteriores que este tenha praticado e, que não tenham sido provocados pela encenação dos policiais.
Assim, por exemplo, a aquisição da droga pelo Traficante, a ocultação, a guarda ou depósito, o transporte ou trazer consigo. Todos estes comportamentos anteriores ao flagrante preparado poderão ser imputados ao agente.
O FLAGRANTE ESPERADO não se confunde com o preparado. Neste, não há provocação. Simplesmente os agentes aguardam a prática do delito para surpreender o criminoso em flagrante.
OBS. Segundo o Supremo Tribunal Federal, a infiltração de agente policial, simulando participar de operação de tráfico internacional, com a finalidade de manter a polícia informada sobre atividades do grupo, não atrai a incidência da Súmula n. 145 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.
AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA – RITO ESPECIAL PREVISTO NA LEI.
PAREI AQUI 28/10
O CRIME PREVISTO NO ART. 288 DO CP – Quadrilha ou Bando e, a ASSOCIAÇÃO prevista na Lei de Drogas
Como pudemos observar, a Lei de Tóxicos exige a união de duas ou mais pessoas para configuração da quadrilha ou bando.
Para fins do art. 288 do CP, inclui-se no cômputo o menor, o inimputável, o louco etc., para se chegar ao mínimo de quatro pessoas. 
O menor responderá por ato infracional (ECA). Para que haja o enquadramento no art. 288 do Código Penal, pelo menos um dos integrantes tem de ser imputável.
Algumas Questões:
Questão 1 - A absolvição de um dos membros da quadrilha ou bando leva à absolvição de todos?
Resposta: Depende. Exemplo: quatro pessoas são denunciadas por formação de quadrilha; demonstrado que um deles não era integrante, os outros três não responderão pelo delito poratipicidade (o tipo exige mais de três para a sua configuração configuração). De toda forma, se seis são denunciados e um consegue provar que não fazia parte do bando, os outros cinco poderão responder pelo delito, desde que preenchidos os requisitos do art. 288 do Código Penal. Não demonstrada a existência da quadrilha ou bando, in dubio pro reo, todos serão absolvidos.
Questão 2 : Os membros da quadrilha precisam se conhecer?
Resposta: Não; por exemplo, no tráfico de entorpecentes, há várias pessoas envolvidas e que não precisam se conhecer.
Exercícios:
(OAB CEARÁ 2007.3 – CESPE/UNB) Acerca das modificações penais e processuais penais introduzidas pela Lei n.º 11.343/2006 — Lei de Tóxicos — com relação à figura do usuário de drogas, assinale a opção correta.
A     A conduta daquele que, para consumo pessoal, cultiva plantas destinadas à preparação de substância capaz de causar dependência física ou psíquica permanece sem tipificação.
B     É possível, além das penas de advertência, prestação de serviços à comunidade ou medida educativa, a imposição de pena privativa de liberdade ao usuário de drogas.
C     O porte de drogas tornou-se infração de menor potencial ofensivo, estando sujeito ao procedimento da Lei n.º 9.099/1995, que dispõe sobre os juizados especiais criminais.
D     Poderá ser imposta ao usuário de drogas prisão em flagrante, devendo o autuado ser encaminhado ao juízo competente para que este se manifeste sobre a manutenção da prisão, após a lavratura do termo circunstanciado.
Questão 2: No dia 1.º/3/1984, Jorge foi preso em flagrante por ter vendido lança-perfume (cloreto de etila), substância considerada entorpecente por portaria do Ministério da Saúde de 27/1/1983. Todavia, no dia 4/4/1984, houve publicação de nova portaria daquele Ministério excluindo o cloreto de etila do rol de substâncias entorpecentes. Posteriormente, em 13/3/1985, foi publicada outra portaria do Ministério da Saúde, incluindo novamente a referida substância naquela lista. Nessa situação, de acordo com o entendimento do STF, ocorreu a chamada abolitio criminis, e Jorge, em 4/4/1984, deveria ter sido posto em liberdade, não havendo retroação da portaria de 13/3/1985, em face do princípio da irretroatividade da lei penal mais severa. 
Certo ou Errado?
Resposta - Certo.
HABEAS CORPUS 68904/SP
“O paciente foi preso no dia 01.03.84, por ter vendido lança-perfume, configurando o fato o delito de trafico de substancia entorpecente, já que o cloreto de etila estava incluído na lista do DIMED, pela Portaria de 27.01.1983. Sua exclusão, entretanto, da lista, com a Portaria de 04.04.84, configurando-se a hipótese do "abolitio criminis". A Portaria 02/85, de 13.03.85, novamente inclui o cloreto de etila na lista. Impossibilidade, todavia, da retroatividade desta. II. Adoção de posição mais favorável ao réu. III. H.C. deferido, em parte, para o fim de anular a condenação por trafico de substancia entorpecente, examinando-se, entretanto, no Juízo de 1.º grau, a viabilidade de renovação do procedimento pela eventual pratica de contrabando.” 
Importante observar que o Superior Tribunal de Justiça, julgando situação semelhante, orienta-se pela inocorrência de abolitio criminis. 
4ª Questão: De acordo com o princípio da supremacia da Constituição, no tocante à posse de droga para consumo pessoal, com o advento da Lei de Drogas nº 11.343/06, é correto afirmar:
I. Houve descriminalização.
II. Houve legalização.
III. Houve despenalização.
IV. Houve abolitio criminis.
V. O fato ainda é crime.
Está correta:
a) Somente a proposição IV está correta.
b) Somente a proposição III está correta.
c) Somente a proposição V está correta.
d) Somente a proposição II está correta.
e) Somente a proposição I está correta.