Fontes do Direito: Históricas, Materiais e Formais

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Prof. Me. José Luciano Gabriel – Introdução ao Estudo do Direito – 1º período 
 
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Capítulo XIV – FONTES DO DIREITO – PAULO NADER 
“A doutrina jurídica não se apresenta uniforme quanto a estudo das fontes do Direito [...] inquirir sobre a 
fonte de uma regra jurídica é buscar o ponto pelo qual sai das profundidades da vida social para aparecer na 
superfície do Direito. Distinguimos três fontes do Direito: históricas, materiais e formais” (p. 141). 
Fontes históricas 
O direito é mutável no tempo e no espaço, mas contem muitas ideias permanentes e que se conservam 
presentes na ordem jurídica. 
“As fontes históricas do Direito indicam a gênese moderna das instituições jurídicas: a época, local, as 
razões que determinaram sua formação [...] essa ordem de estudo é significativa não apenas para a 
memorização do Direito, mas também para melhor compreensão dos quadros normativos atuais. No setor da 
interpretação do Direito, onde o fundamental é captar-se a finalidade de um instituto jurídico, sua essência e 
valores capitais, a utilidade dessa espécie de fonte revela-se com toda evidência” (p. 141s). 
Fontes Materiais 
O legislador não tira o Direito de sua imaginação e não pode cria-lo a seu bel prazer... o Direito nasce 
daquilo que a sociedade almeja, portanto, em última análise, a sociedade é fonte material do Direito. 
A sociedade se faz representar pelo poder legislativo na construção das leis e pelo poder judiciário no 
processo de produção de jurisprudência, enquanto ela mesma é produtora dos costumes. 
Fontes Formais 
“Para que o processo jurídico constitua fonte formal é necessário que tenha o poder de criar o Direito. Em 
que consiste o ato de criação do Direito? – Criar o Direito significa introduzir no ordenamento jurídico 
novas normas jurídicas” (p. 142). 
A lei se apresenta como a fonte formal primária e imediata... o costume, a jurisprudência, os 
princípios gerais do Direito e a doutrina se apresentam como fontes formais secundárias e mediatas. 
Em outras palavras, a lei produz o direito de forma direta, sem a necessidade de intermédios, as 
demais fontes produzem o direito de forma intermediada e indireta. 
__________ 
• A lei 
=> “A lei é a forma moderna de produção do Direito positivo. É ato do Poder legislativo, que estabelece 
normas de acordo com os interesses sociais” (p. 146)”. 
=> Em sentido estrito, “lei é o preceito comum e obrigatório, emanado do Poder Judiciário, no âmbito de sua 
competência” (p. 148). 
=> A formação de uma lei deve obedecer ao processo legislativo previsto no ordenamento jurídico. 
- Inciativa da lei: deve obedecer aos critérios de competência previstos na Constituição Federal – art. 61 
CR/88. 
- Exame pelas comissões técnicas das casas legislativas – comissão de constituição e justiça; comissão de 
Direitos Humanos etc. 
- Revisão do projeto - se o projeto é apresentado na Câmara dos Deputados o Senado Federal funciona 
como casa revisora e vice-versa. 
- Sanção – “consiste na aquiescência, na concordância do Chefe do Executivo com o projeto aprovado pelo 
Legislativo” (p. 150). 
 
 
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- Promulgação – “consiste na declaração formal da existência da lei” (p. 150). 
- Publicação – “A publicação é indispensável para que a lei entre em vigor e deverá ser feita por órgão 
oficial. O início de vigência pode dar-se com a publicação ou decorrida a vacatio legis, que é o tempo que 
medeia entre a publicação e a vigência” (p. 151). 
 
• Direito costumeiro – costumes – Direito Consuetudinário 
 “Através dos tempos, o Direito Positivo sempre manteve uma íntima conexão com os fatos sociais que 
constituem, na realidade, a sua fonte material” (p. 155). 
“Todos os povos, primitivamente, adotaram normas de controle social, geradas pelo consenso 
popular e as antigas legislações, como a de Hamurabi e a XII Tábuas, foram, em grande parte, 
compilações dos costumes” (p. 155). 
“[...] Na atualidade, como órgão gerador do Direito, o costume se apresenta com pouca expressividade, com 
função apenas supletiva da lei” (p. 155). 
 
Conceito de costume > “Enquanto a lei é um processo intelectual que se baseia em fatos e expressa a opinião 
do Estado, o costume é uma prática gerada espontaneamente pelas forças sociais e ainda, segundo alguns 
autores, de forma inconsciente. A lei é Direito que aspira à efetividade e o costume é a norma efetiva que 
aspira à validade. A formação do costume é lenta e decorre da necessidade social de fórmulas práticas para 
resolverem problemas em jogo” (p. 156). 
Assim, “O Direito costumeiro pode ser definido como um conjunto de normas de conduta social, criadas 
espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado, uniforme e que gera certeza da obrigatoriedade, 
reconhecidas e impostas pelo Estado” (p 156). 
Quadro comparativo entre costume e lei – Nader, p. 157. 
Referências Lei Costume 
Autor Poder Legislativo Povo 
Forma Escrita Oral 
Obrigatoriedade Inicio da vigência A partir da efetividade 
Criação Reflexiva Espontânea 
Positividade Validade que aspira efetividade Efetividade que aspira validade 
Condições de validade Cumprimento de formas e 
respeito à hierarquia das fontes 
Ser admitido como fonte e 
respeito à hierarquia das fontes 
Quanto à legitimidade Quando traduz os costumes e 
valores sociais Presumida 
 
Para que o costume tenha força jurídica o sistema jurídico precisa prever sua existência como expressão do 
Direito, ou seja, se um dado ordenamento jurídico não prever a existência de costume, este não poderá ser 
invocado como fonte de Direito. 
 
 
 
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- Elemento material e psicológico: 
Material: objetivo, exterior – “Consiste na repetição constante e uniforme de uma prática social. O costume 
pressupõe, assim, a pluralidade de atos um longo tempo, uma única formula. Faltando um destes elementos a 
norma social não apresentará valor jurídico” (p. 158). 
Psicológico: subjetivo, interno – “... é o pensamento, a convicção de que a prática social reiterada, constante, 
e uniforme é necessária e obrigatória. É a certeza de que a norma adotada espontaneamente pela socidade 
possui valor jurídico” (p. 159). 
 
- Espécies de Costumes 
Secumdum legem – é a prática social consagrando, espontaneamente, o sentido da lei. É chamado também de 
costume interpretativo e há autores que não admitem esta espécie de costume por não se tratar de um 
costume que nasce espontaneamente da prática social. 
O respeito à legislação de trânsito (uso de cinto de segurança, uso de capacete...); atendimento à 
algumas exigências do consumidor para evitar transtornos e/ou ações judiciais. 
Praeter legem – “é o que se aplica supletivamente, na hipótese de lacuna da lei” (p. 160), nos termos do art. 
4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. 
Art. 445, § 2º Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os 
estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais , aplicando-se o disposto no 
parágrafo antecedente se não houver regras disciplinando a matéria (Código Civil). 
O inciso II do art. 569 do código civil indica que caso o locador e o locatário não ajustem um prazo 
para pagamento do aluguel, esse prazo será determinado pelos costumes do local; 
Os arts. 596, 597 do código civil estabelecem critérios para o pagamento de uma prestação de 
serviço, determinando que, salvo ajuste das partes, respeitem-se os costumes do lugar; 
O art. 615 afirma que, concluída uma obra, conforme ajuste ou os costumes do lugar, o dono deve 
recebê-la. 
Contralegem – ocorre quando a prática social contraria conteúdo de norma de Direito escrito. Não é 
admitido, teoricamente, mas na prática pode acontecer. 
A lei proíbe o jogo do bicho, mas em alguns locais esta prática é reiterada e constante... não deixa de 
ser uma contravenção, mas é praticada costumeiramente. 
Lembrando que: quem fundamenta pedido em costume (direito consuetudinário) deve fazer 
prova da efetividade e vigência de tal direito – CPC art. 376: “A parte que alegar direito [...] 
consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar”. 
 
• Jurisprudência 
“Atualmente o vocábulo é adotado para indicar os precedentes judiciais, ou seja, a reunião de decisões 
judiciais, interpretadoras do Direito vigente”. (p. 171). 
“Em seu continuo labor de julgar, os tribunais desenvolvem a análise do Direito, registrando, na prática, as 
diferentes hipóteses de incidência das normas jurídicas. Sem o escopo de inovar, essa atividade oferece, 
contudo, importante contribuição à experiência jurídica” (p. 171). 
 
 
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Jurisprudência em sentido amplo: “é a coletânea de decisões proferidas pelos juízes ou tribunais sobre uma 
determinada matéria” (p. 172). 
Jurisprudência em sentido estrito: “[...] consiste apenas no conjunto de decisões uniformes prolatadas pelos 
órgãos do Poder Judiciário, sobre uma determinada questão... é a autoridade dos casos julgados 
semelhantemente” (p. 172). 
- Espécies de jurisprudência 
“A jurisprudência secundum legem é a que se limita a interpretar determinadas regras definidas na 
ordem jurídica. [...]. A praeter legem é a que se desenvolve na falta de regras especificas, quando as 
leis são omissas. [...]. a contra legem é a que se forma ao arrepio da lei, contra disposições desta. É 
prática não admitida no plano teórico, contudo, é aplicada e surge, quase sempre em face de leis 
anacrônicas e injustas...” (p. 172). 
 
- a jurisprudência cria o Direito? 
“Para os ordenamentos jurídicos filiados ao sistema anglo-americano, a jurisprudência constitui uma 
importante forma de expressão do Direito” (p. 176). 
“Nos Estados que seguem a tradição romano-germânica, a cujo sistema vincula-se o Direito brasileiro, não 
obstante alguma divergência doutrinária, prevalece o entendimento de que o papel da jurisprudência limita-
se a revelar o Direito preexistente. [...] Os juízes devem ser leais guardiães da lei e o seu papel consiste, 
conforme assinala Bacon, em ius dicere e não em ius dare, isto é, sua função é a de interpretar o Direito e 
não de cria-lo” (p. 177). 
Na prática, os juízes, ao julgarem, frequentemente introduzem conceitos novos no mundo jurídico. Se valem 
de teses oriundas da doutrina nacional e internacional para fundamentarem seus votos e darem melhor 
qualidade à sua argumentação. Isso acaba gerando inovação no mundo jurídico. Mas, 
“Admitirmos para a jurisprudência, no sistema continental, apenas a condição de fonte indireta, que 
influencia na formação de leis, por seu conteúdo doutrinário” (p. 177). 
• Doutrina jurídica 
“A doutrina ou Direito Científico, compõe-se de estudos e teorias, desenvolvidos pelos juristas, com o 
objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes e de conceber novos institutos jurídicos, reclamados 
pelo momento histórico” (p. 181). 
O doutrinador – cientista do direito – deve reunir algumas características: Independência: não deve 
subordinar-se a interesses alheios à cientificidade; Autoridade científica: deve ter sólidos conhecimentos 
jurídicos e capacidade para conceber ideias e abstrair; Responsabilidade: deve ter senso de dever e 
compromisso moral para cumprir a função científica. 
- Três funções da Doutrina 
Criadora: “é a doutrina que introduz os neologismos, os novos conceitos, teorias e institutos no mundo 
jurídico” (p. 182). 
Prática: sistematização das normas que tratam do mesmo assunto; interpretação; busca do sentido e alcance 
das disposições normativas. 
Crítica: “é indispensável submeter a legislação a juízos de valor, a uma plena avaliação, sob diferentes 
ângulos de enfoque. Deve acusar as falhas e deficiências, do ponto de vista lógico, sociológico e ético” (p. 
183). B 
 
 
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- A Doutrina como fonte indireta 
“Ao submeter o Direito Positivo a uma análise crítica e ao conceber novos conceitos e institutos, a doutrina 
favorece o trabalho do legislador e assume a condição de fonte indireta do Direito” (p. 184). 
“Modernamente os estudos científicos, reveladores do Direito vigente e de suas tendências, não obrigam os 
juízes. A Doutrina não é fonte formal, porque não possui estrutura de poder, indispensável à caracterização 
das formas de expressão do Direito” (p. 184). 
O comparatista René David fala da importância da Doutrina como fonte formal: “quem quer alimentar 
ficções ou denominar Direito à parcela do mesmo constituída pela normas legislativas, pode fazê-lo, mas 
quem quer ser realista e ter uma visão mais ampla e, em nosso juízo, mas exata do Direito, haverá de 
reconhecer que a doutrina constitui, todavia, como no passado, uma fonte muito importante e vida do 
mesmo” (p.184/185). 
__________ 
Rizzatto Nunes na obra Manual de Introdução ao Estudo do Direito (15 ed., Saraiva), apresenta 
nomenclatura diferente para tratar das fontes. Para ele as fontes se dividem em: 
- Fontes estatais: A lei, a jurisprudência e os princípios. 
- Fontes não estatais: O costume jurídico e a doutrina. 
__________ 
Exercícios de fixação 
 
Visando seu aperfeiçoamento e o aprofundamento nos conteúdos que versam sobre Fontes do Direito 
responda às questões abaixo em folha separada e compartilhe com seu colegas sus dificuldades e os 
resultados de suas leituras. 
1. Defina fonte do Direito. 
2. Quais são as características das leis enquanto fontes formais do Direito? 
3. Defina jurisprudência, explique as formas possíveis de compreendê-la e indique a forma como surge e de 
que modo pode ser utilizada como fonte do Direito. 
4. Uma única decisão judicial isolada pode ser considerada jurisprudência? Justifique sua resposta. 
5. Que contribuição a jurisprudência uniforme traz ao Direito? De que modo serve como fonte? 
6. Em que sentido os costumes são fontes jurídicas? Em nosso ordenamento jurídico é permitido o uso de 
costumes como fonte do Direito? Explique. 
7. Quais são as espécies de costumes jurídicos? 
8. Conceitue doutrina e explique qual sua função. 
9. Que características devem ter os doutrinadores? 
10. De que modo a doutrina pode influencia o surgimento de novas leis ou institutos jurídicos?