A FIXACAO DA PENA BASE NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ 
Geisa Karine Betezek Rodrigues 
 
 
 
 
 
 
 
 
A FIXAÇÃO DA PENA BASE NO DIREITO PENAL BRASILEIRO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CURITIBA 
2012 
 
 
Geisa Karine Betezek Rodrigues 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A FIXAÇÃO DA PENA BASE NO DIREITO PENAL BRASILEIRO 
 
 
 
Projeto do Trabalho de Conclusão de curso 
apresentado ao curso de Direito da Faculdade 
de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti 
do Paraná como requisito parcial para a 
obtenção do grau de Bacharel em Direito. 
Orientador: Murilo Henrique Jorge 
 
 
 
 
 
CURITIBA 
2012 
 
 
TERMO DE APROVAÇÃO 
Geisa Karine Betezek Rodrigues 
 
 
A FIXAÇÃO DA PENA BASE NO DIREITO PENAL BRASILEIRO 
 
 
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel no Curso 
de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná 
 
________________________________ 
Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite 
Coordenador de Monografia 
 
 
 
 
Banca Examinadora: 
 
 
 
Orientador: _________________________________ 
 
Prof. Dr. Murilo Jorge 
 
 
 
Membro da Banca: _________________________________ 
 
Membro da Banca: _________________________________ 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Dedico este trabalho aos meus pais e 
minhas irmãs, por todo apoio e 
contribuição familiar para minha 
formação acadêmica. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 Agradeço a Deus acima de tudo. 
Agradeço ao meu orientador, Murilo Jorge, 
pela inestimável orientação e auxílio prestado 
na elaboração deste trabalho, contribuindo 
para minha formação acadêmica, colocando-
me em contato com a prática forense fonte de 
conhecimento de inspirações e problemas, 
razão do meu interesse pelo curso de Direito, 
em especial o ramo de Direito Penal. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
‘’ O homem que perde a riqueza, 
perde muito; 
 Aquele que perde um amigo 
perde mais; 
 Mas aquele que perde a coragem 
perde tudo’’. 
 
 MIGUEL DE CERVANTES 
 
 
SUMÁRIO 
 
1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 8 
2 HISTÓRICO DA PENA ...................................................................................... 9 
3 CONCEITO DE PENA.......................................................................................... 14 
4 TEORIAS DA PENA ............................................................................................ 15 
4.1 TEORIA ABSOLUTA ......................................................................................... 15 
4.2 TEORIA RETRIBUTIVA .................................................................................... 16 
4.3 TEORIA MISTA ................................................................................................. 18 
5 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA PENA ........................................................... 20 
5.1 HUMANIDADE .................................................................................................. 20 
5.2 NECESSIDADE E SUFICIÊNCIA ...................................................................... 21 
5.3 CULPABILIDADE .............................................................................................. 22 
5.4 INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA ........................................................................ 24 
5.5 NE BIS IN IDEM ................................................................................................ 25 
6 APLICAÇÃO DA PENA ....................................................................................... 27 
6.1 CONCEITO DA APLICAÇÃO DA PENA ........................................................... 27 
6.2 FIXAÇÃO DA PENA BASE ............................................................................... 28 
6.3 CONCEITO DE CIRCUNSTÂNCIAS ................................................................. 30 
6.3.1 Circunstâncias judiciais .................................................................................. 31 
6.3.1.1 Culpabilidade ............................................................................................... 32 
6.3.1.2 Antecedentes .............................................................................................. 36 
6.3.1.3 Conduta social ............................................................................................. 39 
6.3.1.4 Personalidade do agente ............................................................................. 40 
6.3.1.5 Motivos do crime ......................................................................................... 42 
6.3.1.6 Circunstâncias do crime .............................................................................. 44 
6.3.1.7 Consequências do crime ............................................................................. 45 
6.3.1.8 Comportamento da vítima ........................................................................... 47 
7 CONCLUSÃO ...................................................................................................... 49 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ....................................................................... 51 
ANEXO.................................................................................................................... 55 
 
7 
 
RESUMO 
 
Considerando que a fixação da pena é seguida pelo modelo trifásico, que é a análise 
da pena base, a análise das circunstâncias legais e as causas de aumento ou de 
diminuição de pena. O presente estudo busca realizar uma análise crítica sobre a 
primeira fase da pena, que é a pena base, sendo o artigo 59 do Código Penal. Este 
artigo refere-se ao primeiro momento da aplicação da pena e neste estão contidas 
as circunstâncias judiciais que são a culpabilidade, a conduta social, os 
antecedentes, personalidade, motivos do crime, circunstâncias do crime, 
consequências do crime e o comportamento da vítima. Estas são analisadas e 
valoradas pelo juiz e que após, decide o quantum da pena base. Com base nesta 
análise do juiz, surge-se uma problemática, posto que esta é uma análise subjetiva 
de julgador e este muitas vezes não tem conhecimento técnico, para tal função, 
ficando a pena base injusta ao agente. 
PALAVRA CHAVE: Circunstâncias Judiciais. Fixação da Pena Base. Culpabilidade. 
Conduta do Agente. Antecedentes. Motivos do Crime. Circunstância do Crime. 
Consequência do Crime. Comportamento da Vítima. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
8 
 
1 INTRODUÇÃO 
 
O presente trabalho tem por finalidade a análise da fixação da pena base, 
sendo o artigo 59, do Código Penal. Este código adotou a teoria de Nelson Hungria, 
o qual dividiu a aplicação da pena em três fases, modelo trifásico. A primeira fase foi 
chamada de pena base, a segunda é as circunstâncias agravantes e atenuantes 
legais e a terceira é as causas de aumento ou de diminuição de pena. 
O Magistrado antes analisar as fases da aplicação da pena define a pena a 
ser imposta segundo o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, que diz que é 
obrigatoriedade do Juiz declinar de forma fundamentada os motivos pelos quais foi 
levado a aplicar e optar por uma espécie de pena. 
Após a definição da mesma, o Magistrado passa a análise da primeira fase 
da aplicação da pena, em que serão analisadas ascircunstâncias judiciais, as quais 
são a culpabilidade, a conduta do agente, antecedentes, personalidade, motivos do 
crime, circunstâncias do crime, consequências do crime e o comportamento da 
vítima. Nesta fase o juiz analisará e valorará estas circunstâncias judiciais e definirá 
o quantum da pena a ser aplicada a esta fase. 
A análise destas circunstâncias judiciais é feita de forma subjetiva pelo 
Magistrado e este muitas vezes não tem conhecimento técnico, para tal função, 
ficando a pena base injusta ao agente. 
 
 
 
 
 
 
 
9 
 
2 HISTÓRICO DA PENA 
 
As diversas fases da evolução vingança penal deixam claro que não se trata 
de uma progressão sistemática, com princípios, períodos e épocas caracterizadores 
de cada um dos estágios. 
Bittencourt (2006) fala ainda que a doutrina mais aceita é aquela que se 
divide em uma tríplice, o qual seria a vingança privada, a vingança divina e a 
vingança pública, mas todas elas sempre marcadas por um profundo sentimento 
religioso/espiritual. 
 Este doutrinador fala ainda que: 
 
Nas sociedades primitivas, os fenômenos naturais maléficos eram recebidos 
com manifestações divinas (“totem”) revoltadas com a pratica de atos que 
exigiam reparação. Nesta fase, punia-se o infrator para desagravar a 
divindade. A infração totêmica, ou, melhor dito, a desobediência, levou a 
coletividade a punir o infrator para desagravar a entidade. O castigo 
aplicável consistia no sacrifício da própria vida do infrator. Na verdade, a 
pena em sua origem distante representa o simples revide à agressão sofrida 
pela coletividade, absolutamente desproporcional, sem qualquer 
preocupação com algum conteúdo de justiça. (BITENCOURT, 2006, p.36). 
 
Esta fase se convencionou chamar de vingança divina, nesta época a 
religião exercia grande influência e que a repressão causaria satisfação da 
divindade. 
Noronha (1998) fala que “o princípio que domina a repressão é a satisfação 
da divindade, ofendida pelo crime. Pune-se com rigor, antes com notória crueldade, 
pois o castigo deve estar em relação com a grandeza de deus ofendido”. 
Bitencourt (2006) refere-se a esta época como: 
 
Trata-se de direito penal religioso, teocrático e sacerdotal, e tinha como 
finalidade a purificação da alma do criminoso, por meio do castigo. O 
castigo era aplicado, por delegação divina, pelos sacerdotes, com penas 
cruéis, desumanas e degradantes, cuja finalidade maior era a intimidação. 
(BITENCOURT, 2006, p.36-37). 
10 
 
A severidade da pena era sua principal característica e esta era aplicada 
pelos sacerdotes. Nesta época a Igreja ganhou poder e instituiu o Tribunal da 
Inquisição, que segundo Gonzaga (1998): 
 
Através da inquisição unem-se mais fortemente dois Poderes e reafirma-se 
a doutrina política baseada na idéia das duas espadas: a da Igreja e a do 
Rei delegadas ambas por Deus, para o exercício da autoridade das duas 
esferas, espiritual e temporal, com supremacia da primeira. Tanto a justiça 
comum como a canônica devem trabalhar cojugadamente, somando 
esforços no sentido de manter a fé, a ordem e a moralidade pública. 
(Gonzaga, 1998, p. 98). 
 
Evoluiu-se, posteriormente, para a vingança privada que era imposta como 
uma vingança particular e não guardava proporção com quem cometia o crime à 
espécie de crime cometido. 
A sua execução ficava a cargo do ofendido e sua família, sendo que em 
algumas vezes o autor do crime era escravizado e morto, nesta época os efeitos da 
pena eram desproporcionais, pois, por vezes, eram estendidas aos familiares do 
acusado, não tinham qualquer preocupação com o conteúdo de Justiça. 
Muitos autores explicam este primeiro período, mas Nilo Batista (2001) 
explica o método de proporção utilizada: 
 
Na antiga legislação babilônica editada pelo rei Hamurabi, verifica-se que se 
um pedreiro constituísse uma casa e esta desabasse, matando o morador, 
o pedreiro seria morto. No entanto se também morresse o filho do morador, 
o filho do pedreiro haveria de ser sacrificado. De nada adiantaria ter 
observado as regras usuais nas construções de uma casa, ou pretender 
associar o desabamento a um fenômeno sísmico (uma acomodação do 
terreno, por exemplo). Seria sempre, objetivamente responsável. Ele e sua 
família, dependendo da extensão do dano causado. (BATISTA, 2001, p. 
102). 
 
Nota-se que, nesta época a pena se estendia a família do acusado também, 
independente de ter sido ela a causadora do fato. Verifica-se também que a pena 
não tinha caráter de privação da liberdade. 
11 
 
Com a evolução social, surge-se a Lei de Talião, determinando a reação 
proporcional ao mal praticado: olho por olho, dente por dente, pois igualou o infrator 
e a vítima, representando a tentativa de humanização da sanção criminal. 
A Lei de Talião foi muito importante na época que foi adorada ao Código de 
Hamurabi, este pertencente à Babilônia, no Êxodo, dos Hebreus e na Lei das XII 
Tábuas, dos Romanos, mas com o tempo foram vendo que não adiantava mais 
utilizar esta lei, pois os crimes começaram a aumentar e a população começou a 
ficar deformada, pela perda de membros, sentido ou função. A partir dai evoluiu-se 
para a composição, em que o infrator comprava a sua liberdade, livrando-se da 
pena. 
Com a organização social do Estado, este afastou a vingança privada, que 
seriam os interesses privados e o da vingança divina, que era atender os interesses 
divinos, para atender ao interesse do Estado, tendo como objetivo a segurança do 
soberano ou monarca pela sanção penal. 
A pena passou a ser feita pelo Estado, deixando para trás os modelos de 
vingança privada e divina, mas ainda guardou traços de crueldade e desumanidade, 
e ainda há a desproporcionalidade na aplicação da pena. 
Nesta fase ainda permanecia as penas corporais, penas pecuniárias e penas 
capitais, segundo Bitencourt (2006): 
 
O surgimento da prisão-pena explica-se menos pela existência de 
um propósito humanitário e idealista de reabilitação do delinquente, e 
mais pela necessidade emergente de possuir um instrumento que 
permitisse a submissão da classe menos favorecida ao regime 
dominante, vale dizer, o capitalismo. O importante era fazer com que 
o recluso se acostumasse com o modo de produção, submetendo-se 
ele e tomando ainda mais fácil o controle social. (BITENCOURT, 2006, 
p. 38). 
 
Guzman (1983) diz que na metade do século XVIII, os filósofos e juristas 
dedicaram suas obras a censurar a legislação penal vigente, defendendo as 
liberdades do indivíduo e enaltecendo os princípios da dignidade da pessoa 
humana. 
12 
 
Como relação às crueldades e a desproporções das penas aplicadas, surge 
o período humanitário, o qual teve diversos doutrinadores que seguiam esta 
corrente, como Voltaire, Mostequieu, Rousseau, que foram os fiéis representantes 
desse período e estes pugnam pela defesa da liberdade, igualdade e justiça. 
Segundo Fernandes apud Bittencourt: 
 
“A pena deve ser proporcional ao crime ao crime, devendo-se levar em 
consideração, quando imposta, as circunstâncias pessoais do delinquente, 
seu grau de malícia e, sobretudo, produzindo a impressão de ser eficaz 
sobre o espírito dos homens, sendo, ao mesmo tempo, a menos cruel para 
o corpo do delinquente. (FERNANDES, 1931, p.55). 
 
Este movimento foi denominado de Iluminismo, o qual atingiu o seu poder 
com a Revolução Francesa, que pregava a reforma do sistema punitivo. Este 
período representou a tomada de posição cultural e espiritual de parte significativa 
da sociedade da época. 
Um dos autores que se referiu a esta fase foi Cesare Beccaria (2000), que 
em 1764, em seu famoso Dei Delitti e dele Pene, marcou o inicio definitivo do Direito 
Penal Moderno, da EscolaClássica de Direito Penal e em sua obra ela diz que: “é 
melhor prevenir o crime do que castigar”. 
Segundo este as penas impostas neste período eram muito severas e 
começaram a ser substituídas, por penas privativas de liberdade e que seu foco 
principal era a humanização e racionalização das penas. Não renuncia a ideia de 
que a prisão tenha um sentido punitivo e sancionador, tendo este um novo 
fundamento de justiça penal e as penas agora assumiram um fim unitário. 
Mirabete (2003), fala que “os princípios básicos pregados pelo filósofo que, 
não sendo totalmente original, firmou em sua obra os postuladores básicos do direito 
penal moderno, muitos dos quais adotados pela declaração dos Direitos dos 
Homens, da Revolução Francesa”: 
 
1. Os cidadãos, por viverem em sociedade, cedem apenas uma parcela 
de sua liberdade e diretos. Por essa razão, não se podem aplicar penas que 
atinjam direitos não cedidos, como acontece nos casos da pena de morte e 
das sanções cruéis. 
2. Só as leis podem fixar as penas, não se permitindo ao juiz interpretá-
las ou aplicar sanções arbitrariamente. 
13 
 
3. As leis devem ser conhecidas pelo povo, regidas com clareza para 
que possas ser compreendidas e obedecidas por todos os cidadãos. 
4. A prisão preventiva somente se justifica diante de provas de 
existência de crima e de sua autoria. 
5. Devem ser admitidas em Juízo todas as provas, inclusive a palavra 
dos condenados (mortos civis). 
6. Não se justificam as penas de confisco, que atingem os herdeiros do 
condenado, e as infames, que recaem sobre toda a família do criminoso. 
7. Não se deve permitir o testemunho secreto, a tortura para o 
interrogatório e os juízos de Deus, que não levam a descoberta da verdade. 
8. A pena deve ser utilizada como profilaxia social, não só para intimidar 
o cidadão mas também para recuperar o delinquente. (MIRABETE, 2003, p. 
38-39). 
 
A Revolução Francesa, cujos principais representantes foram Voltaire, 
Montesquieu e Rousseau, que fazem severas criticas aos excessos imperantes na 
legislação penal desta época, propondo-se assim a individualização da pena, à 
proporcionalidade além da necessidade da diminuição da crueldade, isso foi um 
marco muito importante na história da aplicação da pena e para a humanidade. 
Como se vê a prisão nesta época tinha finalidade ressocializadora e não só 
punitiva. 
A primeira teoria de defesa social parece somente no final do século XIX, 
com a revolução positivista, embora se possam encontrar antecedentes remotos do 
movimento defensivista na filosofia grega e no próprio Direito Canônoco medieval. 
Filippo Gramatica (1941) funda, em 1945, o Centro Internacional de Estudo 
de Defesa Social, que objetivava renovar os meios de combate à criminalidade. Para 
este o Direito Penal deve ser substituído por um direito de defesa social com o 
objetivo de adaptar “o indivíduo à ordem social”. 
Marc Ancel,(1985) em 1954, publica a nova defesa social, e este a definiu 
como “uma doutrina humanista de proteção social contra o crime”. 
Prado e Bittencourt (1993) dizem que este movimento pregava uma nova 
postura em relação ao delinquente embasada nos seguintes princípios: 
Filosofia humanista, que pregava a reação social objetivando a proteção do 
ser humano e a garantia dos direitos do cidadão; 
a) Análise crítica do sistema existente e, se necessário, sua contestação; 
b) Valorização das ciências humanas, que são chamadas a contribuir, 
interdisciplinarmente, no estudo e combate do problema criminal. 
c) Valorização das ciências humanas, que são chamadas a contribuir, 
interdisciplinarmente, no estudo e combate do problema criminal. 
14 
 
3 CONCEITO DE PENA 
 
A pena é conceituada por diversos doutrinadores, dentre os quais foi 
Beccaria (2000), que a definiu como um “obstáculo político contra o delito”. 
Já Fragoso (1991) disse que “é a perda de bens jurídicos imposta pelo 
Órgão da Justiça a quem comete crime. Trata-se da sanção característica do Direito 
Penal, em sua essência retributiva”. 
Para Franz Von Liszt (2002), “a pena é um mal imposto pelo juiz penal ao 
delinquente, em virtude do delito, para expressar a reprovação social em relação ao 
ato e ao autor”. 
Giuseppe Betiol (1976) diz que “a pena é uma consequência jurídica do 
crime, isto é, a sanção estabelecida pela violação de um preceito penal”. 
Aníbal Bruno (1977) conceitua a pena como “a sanção, consistente na 
privação de determinados bens jurídicos, que o Estado impõe contra a prática de um 
fato definido na lei como crime”. 
Damásio (1998) conceitua muito bem a pena que “é a sanção aflitiva 
imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como 
retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo 
fim é evitar novos delitos”. 
Portanto, a pena foi definida por estes autores como sendo a privação de 
certos bens jurídicos, para que o autor do crime não volte a cometê-los. 
 
15 
 
4 TEORIAS DA PENA 
 
Para solucionar a criminalidade o Direito Penal encontrou uma solução 
diferente para à questão. Essas soluções foram chamadas de teorias da pena, que 
são opiniões científicas sobre a pena, principal forma de reação do delito. 
Aníbal Bruno (1977) define que as teorias da pena como sendo: 
 
...teorias da pena, que são as mesmo tempo teorias do Direito Penal, 
porque, desde que neste ramo do Direito o mais característico e relevante é 
a sanção que protege a norma e, em função dela os seus pressupostos, as 
teorias servem para a justificação da medida punitiva, para a elucidação da 
sua essência e dos seus objetivos, servem aos mesmos fins em relação ao 
Direito Penal. (BRUNO, 1977, p.91 ). 
 
As teorias da pena foram divididas em três, as quais seriam: as teorias 
absolutas, que estão ligadas essencialmente às doutrinas da retribuição ou da 
expiação; as teorias relativas, que se analisam como as de prevenção geral e as de 
prevenção especial. E por fim, as teorias mistas ou unificadoras, que seriam as duas 
teorias em conjunto. 
 
4.1 TEORIA ABSOLUTA 
 
As características do Estado absolutistas eram a identidade entre o 
soberano e o Estado, a unidade entre a moral e o Direito, entre o Estado e a religião, 
além da metafísica afirmação de que o poder do soberano era-lhe concedido 
diretamente por Deus. 
Kant e Hegel foram os principais representantes desta teoria, aquele dizia 
que quem não cumpre as disposições legais não era digno do direito a cidadania, 
portanto, tinha que ser castigado. Já Hegel (1971) diz que “a pena é a negação da 
negação do Direito”. 
16 
 
Kant (1972) definiu que “a pena tem por finalidade única o restabelecimento 
da ordem moral, perturbada pelo crime. O castigo compensa o mal e dá reparação 
moral. O Estado acha-se adstrito a assegurar essa compensação”. 
Bitencourt (2006) leciona que tal teoria tem por finalidade que “a pena tem 
como fim fazer justiça, ainda mais. A culpa deve ser compensada com a imposição 
de um mal, que é a pena”. 
Esta teoria teve seus seguidores, mas sofreu diversas críticas, dentre as 
quais se destaca Roxin (1986), segundo ele: 
 
A teoria da retribuição não nos serve, porque deixa na obscuridade os 
pressupostos da punibilidade, porque não estão comprovados os seus 
fundamentos e porque, como profissão de fé irracional e além do mais 
contestável, não é vinculante. Nada se altera com a substituição, que 
amiúde se encontra em exposições recentes, da ideia de retribuição (que se 
recorda em demasia o arcaico princípio do talião), pelo conceito dubio de 
‘expiação’, na medida em que, se com ele se alude apenas a uma 
‘compensação’ da culpa legitimada estatalmente, subsistem integralmente 
as objeções contrauma ‘expiação’ deste tipo. Se, pelo contrário, se entende 
a expiação no sentido de uma purificação interior conseguida mediante o 
arrependimento do delinquente, trata-se então de um resultado moral, que 
por meio da imposição de um mal, mais facilmente se pode evitar, mas que 
em qualquer caso, se não pode obter pela força. (ROXIN, 1986, p. 129). 
 
Em razão das diversas críticas sobre esta teoria surgiu à teoria relativa ou 
preventiva opondo-se aos pensamentos da teoria absoluta. 
 
4.2 TEORIA RELATIVA OU PREVENTIVA 
 
A teoria relativa ou preventiva diz que, esta não visa retribuir o fato delitivo 
cometido e sim prevenir a sua prática, esta é imposta para que o delinquente não 
volte a delinquir. 
Esta teoria têm seus fundamentos baseados na ideia de que a pena não 
pode justificar-se sem a consideração de sua necessidade para obtenção de um fim 
específico, o qual seria a prevenção da prática de novos delitos. 
17 
 
Essas ideias prevencionistas se desenvolveram no período do Iluminismo, 
surgem na transição do Estado absoluto ao Estado liberal. Segundo Ramirez e 
Malarée (1998): 
 
Essas ideias tiveram como consequência levar o Estado a fundamentar a 
pena utilizando os princípios que os filósofos do Iluminismo opuseram ao 
absolutismo, isto é, de Direito Natural ou estrito laicismo: livre-arbítrio ou 
medo (racionalidade). Em ambos, substitui-se o poder físico, poder sobre o 
corpo, pelo poder sobre a alma, sobre a psique. O pressuposto 
antropológico supõe um indivíduo que a todo momento pode comparar, 
calculadamente, vantagens e desvantagens da realização do direito e da 
imposição da pena. A pena, conclui-se, apóia a razão do sujeito na luta 
contra os impulsos ou motivos que o pressionam a favor do direito e exerce 
uma coerção psicológica ante os motivos contrários ao ditame do Direito. 
(RAMIREZ e MALARÉE, 1998, p.57). 
 
O doutrinador desta época que fala é Litsz apud Boschi (2006), em que 
define a pena como sendo: 
 
Pena não simplesmente retribuir o fato passado, mas, isto sim, por meio 
dela, prevenir novos delitos, corrigindo, consoante classificação que faz dos 
criminosos, o corrigível, intimando o intimidável e, finalmente, neutralizado 
ou tornando inofensivos, mediante pena de privação de liberdade, os que 
não são corrigíveis nem intimidáveis.” (BOSCHI, 2003, p. 119-120). 
 
Zaffaroni (2000) subdivide esta teoria em duas a teorias relativas da 
prevenção geral e a teorias relativas da prevenção especial. Cita este autor que “na 
prevenção geral a pena surte sobre os membros da comunidade jurídica que não 
delinquiram, enquanto a prevenção especial age sobre o apenado.” 
Bitencourt (2006) em sua obra também se refere à prevenção geral e a 
prevenção especial. Para a primeira teoria, a ameaça da pena produz no indivíduo 
uma espécie de motivação para que não cometa o delito. A segunda teoria, esta 
procura evitar a prática do delito, mas ao contrário da prevenção geral, esta atua 
diretamente ao delinquente em particular, com o objetivo de que este não volte a 
delinquir. 
A prevenção geral também foi definida por Castro Netto diz: 
 
Através da aplicação e execução da pena, seriam satisfeitas as 
necessidades de punição da sociedade, obtendo-se como resultado a 
18 
 
consolidação de comportamentos conformados ao direito. Essa finalidade 
atribuída à prevenção geral positiva também permite concluir que a pena é 
ignorada, reduzindo a exemplo de uma estratégica política criminal. 
Ocorre que, numa sociedade pluralista, Estado não está legitimado a corrigir 
quer que seja, tampouco pode, através da pena visar o arrependimento. O 
Estado não tem legitimidade para impor valores morais – o pluralismo exige 
respeito pelas diferenças e tolerâncias de qualquer subjetividade humana, 
por mais perversas que sejam. Dessa maneira, e ainda considerando que 
muitos delitos são cometidos por razões socioeconômicas, só é possível 
que ao delinquente sejam oferecidas novas oportunidades de integração 
social. A oportunidade ofertada será aceita ou não conforme melhor lhe 
prouver. Jamais poderá ser imposta, já que em uma sociedade pluralista 
cada um pode viver conforme deseja, inclusive à margem da sociedade. 
Dai resulta que a prevenção especial, no estado de direito, só pode ser 
atribuído o fim de não dessocializar o individuo sujeito à intervenção punitiva 
do estado. E tal fim só pode ser alcançado quando for proporcionando o 
livre desenvolvimento de sua personalidade, criando-se bases para o auto 
desenvolvimento livre ou, ao menos, condições que impeçam que a pena 
seja fator dessocializante. Na vigência do Estado de Direito, o utilitarismo só 
pode encontrar sua expressão na intervenção mínima. (CASTRO NETO, 
2001, p. 92-93). 
 
A prevenção especial objetiva a segregação do criminoso como meio de 
impedi-lo a delinquir, portanto sua ressocialização, segundo Castro Neto (2001). 
Com isso, conclui-se que, tal teoria tem a finalidade de prevenção e não de 
punição, tendo em vista que a pena não é um instrumento moral e sim um 
instrumento útil à sociedade. 
 
4.3 TEORIA MISTA OU ECLÉTICA 
 
Já a teoria mista ou eclética, esta é a fusão das duas teorias, qual seja, punir 
e prevenir. Mir Puig (1998) entende-se que a retribuição, a prevenção geral e a 
prevenção especial são distintos aspectos de um mesmo e complexo fenômeno que 
é a pena. 
Esta teoria também abrange a pluralidade funcional da pena, qual seja, a 
diferença entre fundamento e fim da pena. 
O fundamento da pena é aquele em que a sanção penal deve-se 
fundamentar-se no delito, ou seja, o fato praticado, sendo assim uma retribuição 
justa ao crime cometido. 
 
19 
 
Carnelutti (2000) conceituou a teoria mista: 
 
O fim principal da pena não poderia ser outro senão a retribuição como 
reação contra o delito, expressada através da expiação ou da vingança, 
ressaltando, porém que a pena tinha um fim secundário, acessório, que 
consistia na prevenção especial, de impedir que o réu voltasse a delinquir. 
(CARNELUTTI, 2000, p. 29). 
 
Segundo Mir Puig (1998), estas teorias atribuem ao Direito Penal uma 
função de proteção à sociedade e é a partir dessa base que a doutrina se divide, em 
duas posições: a posição conservadora e a posição progressista. 
 
A posição conservadora, representada pelo Projeto Oficial do Código Penal 
Alemã de 1962, caracterizada pelos que acreditam que a proteção da 
sociedade deve ter como base a retribuição justa, e, na determinação da 
pena, os fins preventivos desempenham um papel exclusivamente 
complementar, sempre dentro da linha retributiva; por outro lado, surge a 
corrente progressista, materializada no chamado Projeto Alemão, de 1966, 
que inverte os termos da relação: o fundamento da pena é a defesa da 
sociedade, ou seja, a proteção de bens jurídicos, e à retribuição 
corresponde a função apenas de estabelecer o limite máximo de exigências 
de prevenção, impedindo que tais exigências elevem a pena para além do 
merecido pelo fato praticado. (MIR PUIG, 1998, p. 59). 
 
Bitencourt (2006) diz que essa teoria tem a ideia de prevenção, diz ainda 
que, a retribuição que esta deve ter em suas bases teóricas, seja através da 
culpabilidade ou da proporcionalidade, ou ambas ao mesmo tempo, desempenham 
um papel apenas limitador das exigências de prevenção. 
Em resumo, esta teoria aceita a retribuição justa e o princípio da 
culpabilidade como critérios limitadores, portanto, a pena não pode ir além da 
responsabilidade do fato praticado. 
Conclui-se que o sistema penal brasileiro adotou esta teoria, em seu artigo 
59, do Código Penal, pois indica o fundamento e a finalidade da pena. 
 
20 
 
5 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA PENA 
 
5.1 HUMANIDADE 
 
O princípio da humanidadeé definido por Bittencourt (2006) como “esse 
princípio sustenta que o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam 
a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos 
condenados.”. 
Segundo Zaffaroni (2003) o principio da humanidade determina: 
 
A inconstitucionalidade de qualquer pena ou consequência do delito que 
crie uma deficiência física (morte, amputação, castração ou esterilização, 
intervenção neurológica etc.), como também qualquer consequência jurídica 
inapagável do delito. (ZAFFARONI, 2003, p. 108). 
 
Já Nucci (2006) entende que o princípio da humanidade: 
 
"Significa que o direito penal deve pautar-se pela benevolência, garantindo 
o bem-estar da coletividade, incluindo-se o dos condenados. Estes não 
devem ser excluídos da sociedade, somente porque infringiram a norma 
penal, tratados como se não fossem seres humanos, mas animais ou 
coisas. Por isso estipula a constituição que não haverá penas: a) de morte 
(exceção feita à época de guerra declarada, conforme previsão do código 
Penal Militar); b) de caráter perpétuo; c de trabalhos forçados; d) de 
banimento; e) cruéis (art. 5º, XLVII), bem como que deverá ser assegurado 
o respeito à integridade física e moral do preso (art. 5°, XLIX). Na realidade, 
houve, em nosso entendimento, um desvio na redação desse inciso. O que 
a constituição proíbe são as penas cruéis (gênero), do qual são espécies as 
demais (morte, perpétua, trabalhos forçados, banimento). E faltou, dentre as 
específicas, descrever as penas de castigos corporais. Logo a alínea e é o 
gênero (penas cruéis); as demais representam as espécies." (NUCCI, 2006, 
p. 89). 
 
Este princípio nos diz que a dignidade da pessoa humana está em primeiro 
lugar e que é proibido ter penas cruéis e infamantes, como a pena morte, pena 
perpétua, de banimento, proibição de torturas e maus tratos. 
21 
 
Dotti (2005) fala que o princípio da humanidade é expressamente 
consagrado na Constituição italiana ao declarar: “le pene non possono consistere in 
trattamenti contrari ao senso di umanitá” (Art. 27, nº 2). 
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos em seu artigo 5º, em seu 
parágrafo 2º, estabelece que ninguém deve ser submetido a torturas nem a penas 
ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. 
A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, inciso XLIX, assegura aos 
presos “o respeito à integridade física e moral” e em seu inciso XLVII, que diz que é 
vedada a aplicação de pena de natureza cruel e degradante. A Lei de Execução 
Penal, em seu 1º artigo, tem como objetivo do cumprimento da pena a reintegração 
social do condenado. 
Portanto, qualquer modalidade de cumprimento de pena tem que se ter a 
concomitância de dois objetivos, os quais seriam o castigo e a reintegração social, 
se não olharmos para os dois objetivos em conjunto estaremos contrariando o que 
diz o princípio da humanidade. 
Este se caracteriza pela impossibilidade da pena privativa de liberdade 
resumir-se ao isolamento total do preso, devendo a pena ser proporcional a estas 
medidas compensatórias ao encarceramento como forma de estimular a sua efetiva 
ressocialização. 
Concluindo, o princípio da humanidade nos trás a dignidade da pessoa 
humana, não autorizando a aplicação de penas cruéis e desumanas, buscando a 
reintegração social do réu. 
 
5.2 NECESSIDADE E SUFICIÊNCIA 
 
A pena é um instrumento estatal necessário para a proteção dos bens 
jurídicos, individuais e coletivos, sem os quais a sociedade se dissolve e os seus 
membros se eliminam. René Dotti (2005) diz que a pena é uma “amarga 
necessidade”. Esta também tem que ser suficiente para reprovar e prevenir o crime. 
Em sua obra Rene Dotti cita que a Declaração dos Direitos do Homem e do 
Cidadão, em Paris em 1789, proclamava em seu artigo 8º que “a lei deve 
22 
 
estabelecer somente penas estritas e evidentemente necessárias”. Em seu artigo 
15, diz que “a lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente 
necessárias; as penas devem ser proporcionais ao delito e úteis à sociedade”, 
segundo Dotti (2005). 
O sistema brasileiro utiliza à necessidade da pena como um dos parâmetros 
da fixação da pena, em seu artigo 59, do Código Penal. Está presente também no 
artigo 121, parágrafo 5º e artigo 129, parágrafo 8º, em que diz “se as consequências 
de infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se 
torne desnecessária”. 
Neste caso o Magistrado reconhece a culpabilidade do agente, reconhece o 
fato punível, mas deixa de aplicar a pena por ser desnecessária. Profere como se vê 
uma sentença autofágica, que reconhece o crime e ao mesmo tempo a extinção da 
punibilidade (em razão do perdão judicial). 
A Constituição Federal e o Código Penal adotam o princípio da necessidade 
e suficiência da pena como referência primária para que a pena seja suficiente e 
necessária, não ultrapassando os seus limites. 
 
5.3 CULPABILIDADE 
 
Este princípio nos diz que não há pena sem culpabilidade, sendo que a pena 
não pode ultrapassar a medida de sua culpabilidade, sendo a proporcionalidade na 
culpabilidade. 
Este princípio deve ser entendido como fundamento e limite de toda pena, 
sempre respeitando à dignidade do ser humano. 
René Dotti (1998) diz que “o princípio da culpabilidade é extraído da norma 
constitucional que proclama a dignidade da pessoa humana como um dos 
fundamentos da República”. 
 
 
23 
 
Zaffaroni e Pierangeli (2003) conceitua a culpabilidade como: 
 
Na culpabilidade de ato, entende-se que o que se reprova ao homem é a 
sua ação, na medida da possibilidade de autodeterminação que teve no 
caso concreto. Em síntese, a reprovabilidade de ato é a reprovabilidade do 
que o homem fez. Na culpabilidade de autor, é reprovada ao homem a sua 
personalidade, não pelo que fez e sim pelo que é. (ZAFFARONI, 2003, 
p.89-90) 
 
Muñoz Conde (1988) afirma que a culpabilidade não é um fenômeno isolado, 
individual, afetando somente o autor, mas é um fenômeno social. Este doutrinador 
diz ainda que: 
 
Não é uma qualidade da ação, mas uma característica que se lhe 
atribui, para poder ser imputada a alguém como seu autor e fazê-lo 
responder por ela. Assim, em última instância, será a correlação de 
forças sociais existentes em um determinado momento que irá 
determinar os limites do culpável e do não culpável, da liberdade e 
da não liberdade. (MUÑOZ CONDE, 1988, p. 120). 
 
Bitencourt (2006) atribui triplo sentido ao princípio da culpabilidade, que seria 
o fundamento da pena, o elemento da determinação ou medida da pena e o conceito 
contrário à responsabilidade objetiva. 
Este doutrinador fala que a culpabilidade como fundamento da pena, se 
refere ao fato de poder ou não aplicar uma pena ao autor de um fato típico e 
antijurídico, o fato que é proibido pela lei penal. Para se utilizar a culpabilidade como 
fundamento tem que ter alguns elementos, como a capacidade de culpabilidade, 
consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta, na ausência destes elementos é 
suficiente para impedir a aplicação da pena. 
A culpabilidade como elemento da determinação ou medida da pena, esta 
funciona como limitador da aplicação da pena, impedindo que a pena seja imposta 
de maneira além da medida prevista pela própria ideia de culpabilidade. 
Finalmente a culpabilidade como conceito contrário à responsabilidade 
objetiva, aqui este princípio impede a atribuição da responsabilidade objetiva, ou 
seja, ninguém será responsabilizado por um resultado imprevisível. 
24 
 
Conclui-se que, a culpabilidade é indicada como o primeiro dado para a 
fixação da pena, conforme a necessidade e a suficiência para a reprovação eprevenção do crime. 
 
5.4 INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA 
 
O princípio da Individualização da pena consiste no ato de aplica-la em 
conformidade com quem praticou o fato definido como crime. A principal ideia deste 
princípio é que cada ser humano é único, sendo assim a aplicação da pena deve ser 
única também. 
René Dotti (2005) define a individualização como: 
 
A palavra individualização refere-se apenas ao individuo, no sentido 
natural de solitário, vale dizer, cada ser humano em relação à sua 
espécie. Não se aplica as coisas, mas somente ao homem que 
ocupa um lugar na natureza. Ao declarar a existência de direitos e 
garantias fundamentais, a CF os especifica em direitos e deveres 
individuais e coletivos. (DOTTI, 2005, p. 70). 
 
A Constituição Federal de 1988 declara este princípio em seu artigo 5º, 
inciso XLVI, que diz “a lei regulará a individualização da pena”, aqui a Carta Magna 
declara a existência da individualização da pena, este termo refere-se 
exclusivamente à pessoa humana e que atua como sujeito ativo das infrações 
penais. 
Sendo assim, o ilícito penal é fruto da conduta humana, individualmente 
considerada, mesmo sendo ela praticada em concurso, eventual ou necessário, de 
duas ou mais pessoas, neste caso a pena será individualizada a cada partícipe, 
sempre respeitando a culpabilidade de quem praticou. 
Outro inciso do artigo 5º, da Constituição Federal que fala sobre o assunto é 
o inciso XLV, que diz que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, 
podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens, nos 
termos da lei, serem estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o 
limite do valor do patrimônio transferido”, portanto, a sanção penal não pode ser 
25 
 
aplicada a quem não seja o autor ou partícipe do fato punível, sendo a mesma 
intransferível da pessoa do condenado. 
Bittencourt (2006) em sua obra disse que a individualização da pena, ocorre 
em três momentos distintos, individualização legislativa, a individualização judicial e 
a individualização executória. 
O primeiro a individualização legislativa, que é o processo em que são 
selecionados os fatos puníveis e cominada às sanções penais, estabelecendo seus 
limites e critérios para a fixação da pena. A individualização judicial é aquela 
elaborada pelo juiz em sua sentença, é a atividade que concretiza a individualização 
legislativa e esta baseada nos critérios do artigo 59 do Código Penal. Finalmente, a 
individualização executória, esta ocorre no momento mais difícil da sanção, que é o 
seu cumprimento. 
Ainda, este princípio não admite a condenação de pessoa jurídica, mas 
somente a de pessoas físicas, em face da exigência da culpabilidade, que é um 
fundamento e limite da pena. 
Portanto, conclui-se que, o princípio da individualização da pena está 
presente para que esta seja individual a quem a cometeu, no limite de sua 
culpabilidade. 
 
5.5 NE BIS IN IDEN 
 
O princípio ne bis in idem ou non bis in idem constitui o limite ao poder 
punitivo do Estado, é através deste que procura-se impedir mais de uma punição 
individual pelo mesmo fato, que seria a dupla punição, segundo Dotti (2005). 
Prado diz que, este princípio tem duas naturezas, a material e a substancial. 
A primeira natureza tem conteúdo material relativo à imposição de pena e a natureza 
substancial tem a proibição de sancionar ou punir alguém duas ou mais vezes pelo 
mesmo fato. 
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da 
Costa Rica, em seu artigo 8º, diz que, “o acusado absolvido por sentença passada 
em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos”. 
26 
 
O Pacto Internacional de Direitos Civis, em seu artigo 7º, diz que “ninguém 
pode ser processado ou punido novamente por uma infração pela qual já tenha sido 
absolvido ou condenado definitivamente, de acordo com a lei e o procedimento 
penal de cada país”. 
O mencionado princípio poderia ser considerado uma restrição ao poder 
punitivo do Estado, mas se tornou uma garantia de liberdade, pois não poderá o 
Estado punir novamente pelo mesmo crime. 
Portanto, o princípio do ne bis in idem veda que a consequência penal 
ultrapasse a medida do injusto e da culpabilidade. 
 
27 
 
6 APLICAÇÃO DA PENA 
 
6.1 CONCEITO DA APLICAÇÃO DA PENA 
 
A aplicação da pena é o momento em que o Magistrado entende pela 
condenação do réu a partir de elementos probatórios necessários, passa a aplicar o 
preceito secundário descrito no tipo penal. 
A aplicação da pena é a fase mais difícil para o juiz, pois este tem que 
analisar muito bem cada passo desta. Ferreira (2000) diz que: 
 
Engana-se quem pensa que a aplicação da pena seja um ato mecânico, de 
simples cálculo aritméticos. A arte de aplica-la é, talvez, mais difícil do que a 
de julgar. No julgar, há uma escolha entre o certo e o errado. No aplicar a 
pena, às vezes, há uma opção entre a vida e a morte; ou entre a prisão e a 
liberdade. (FERREIRA, 2000, p. 21). 
 
Em síntese a dosimetria da pena é uma tarefa difícil ao Magistrado, pois este 
terá que possuir conhecimentos técnicos para fundamentar a sua decisão. Ainda 
para se chegar à aplicação da pena, este Magistrado terá que individualizar a pena, 
que é aplicá-la a quem cometeu. 
A individualização da pena se inicia como um processo legislativo, em que o 
legislador elaborou um determinado tipo penal, o qual tem penas mínimas e 
máximas para cada delito. 
O Código Penal de 1830 dispunha que nos casos em que não houvesse 
pena determinada a certo delito, apenas limites máximos e mínimos, as penas 
seriam aplicadas com atenção as circunstâncias agravantes e atenuantes. 
No entanto, o Código Penal de 1940, inovou, em seu artigo 42, determinou 
que o Juiz ao aplicar a pena devesse tomar por base os antecedentes, a 
personalidade do agente, a intensidade do dolo ou grau da culpa, os motivos, as 
circunstâncias e a consequência do crime, fixando esta nos limites legais. 
28 
 
Dentro desta inovação surgiram várias discussões com relação à aplicação 
da individualização da pena acerca de qual método seria o melhor para a aplicação. 
Hungria e Lyra foram os que discutiram sobre o assunto e Lyra defende o método 
bifásico, em que a individualização deveria se dar em dois momentos. O primeiro 
momento seria a determinação da pena base, em que caberia ao Juiz valorar as 
circunstâncias judiciais e as circunstâncias legais agravantes e atenuantes, e um 
segundo momento, faria incidir a pena base nas eventuais majorantes e minorantes. 
Contudo Hungria (2000) disse que a melhor forma de se individualizar a 
pena seria através do método trifásico, no qual o Juiz deveria considerar como pena 
base, as circunstâncias judiciais, para então passar a análise das agravantes e 
atenuantes para ao fim aplicar à pena provisória os aumentos e diminuições 
determinados pelas majorantes e minorantes. 
Com a reforma do Código Penal em 1984, adotou o método de Hungria, o 
qual seria o sistema trifásico para a aplicação da pena. O Juiz fará a dosimetria da 
pena através de etapas, quais sejam: a determinação da pena base, a análise das 
circunstâncias legais e a análise das causas especiais de aumento e diminuição de 
pena. 
O presente estudo é sobre a fixação da pena base, portanto ficará restrita a 
explicação desta. 
 
6.2 FIXAÇÃO DA PENA BASE 
 
A fixação da pena base é a primeira fase para aplicação da pena, segundo o 
método de Hungria, que é o sistema trifásico, artigo 68 do Código Penal. Nesta fase 
o Juiz analisa as circunstâncias judiciais, do artigo 59 do mesmo código, sobre esta 
incidirão as circunstâncias legais e as causas deaumento e diminuição da pena, que 
ao final determinará a pena definitiva. 
Ferreira (2000) conceitua a pena base como “a pena que tenha que ser 
aumentada ou diminuída, de quantidade fixa ou dentro de determinados limites é, a 
29 
 
que o juiz aplicaria se não existisse a circunstância ou causa que importe o aumento 
ou a diminuição da pena”. 
O código em vigência não traz o que é a pena base somente faz referencia 
ao artigo 68, o qual diz que a pena base será fixada atendendo-se aos critérios do 
artigo 59 do Código Penal. 
A jurisprudência nos traz que: 
 
Ao proceder à individualização da pena, o Juiz, após aferir um leque de 
circunstâncias de natureza subjetiva – culpabilidade, antecedentes, conduta 
social e personalidade do agente – e de natureza objetiva – motivos, 
circunstâncias e consequências do crime -, fixará aquela aplicável dentre as 
cominadas, em quantidade que for necessária e suficiente para a 
reprovação e prevenção do delito, definindo, a seguir, o regime inicial de 
cumprimento de pena, a qual não deve ser excessiva nem demasiadamente 
abranda, mas justa, adequada e idônea, em qualidade e quantidade 
suficientes para reprimir a prática da infração e promover a tutela da 
sociedade. (RE 62210-7/SP, REG 95.12306 – Min. Rel. Vicente Leal, 
06/09/96, Brasília – DF). 
 
Bitencourt (2006) preceitua que: 
 
O Código não estabelece quais devem ser considerados favoráveis ou 
desfavoráveis do réu, atribuindo ao juiz o dever de investigá-los durante a 
dilação probatória e, posteriormente individualizá-los e valorá-los, na 
sentença. Na verdade, todos, conjuntamente, e quaisquer deles, 
isoladamente, podem ser favoráveis ou desfavoráveis ao réu. Por isso 
embora formem um conjunto, devem ser analisados individualmente, sem 
insuficiente, consoante reitera jurisprudência, considerações genéricas e 
superficiais, ou mesmo conclusões sem embasamento legal. 
(BITENCOURT, 2006. p. 711). 
 
 A ausência de fundamentação, ou da análise das circunstâncias judiciais ou 
mesmo a sua análise deficiente gera nulidade absoluta da decisão judicial. 
As jurisprudências corrobora o assunto: 
 
É indispensável, sob pena de nulidade, a fixação da pena-base, com 
apreciação e fundamentação das circunstâncias judiciais, sempre 
que a pena for aplicada acima do mínimo legal. (STF, RTJ 121/101; 
RHC 66.751, DJU 03/03/89). 
30 
 
 
É indispensável, quando a pena é aplicada no mínimo legal. (STF, 
RHC 64.682, DJU 13/03/89). 
 
Nesta fase, não será permitido fixar a pena abaixo do mínimo, ainda que 
todas as circunstâncias sejam favoráveis ao agente, nem acima do máximo. 
Bitencourt diz que se todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu deve esta 
permanecer em seu mínimo, contudo, se estas forem desfavoráveis ao mesmo, à 
fixação da pena base deverá aproximar-se do termo médio, que é representado pela 
média da soma dos dois extremos, quais seja limite mínimo e máximo. 
 
6.3 CONCEITO DE CIRCUNSTÂNCIAS 
 
Circunstância significa o que está em volta, ao redor. Em nosso 
ordenamento as circunstâncias são chamadas de circunstâncias judiciais, que 
significam os elementos que estão em volta, que estão fora do tipo penal, mas 
dentro do fato criminoso. 
O legislador quando colocou as circunstâncias judiciais dentro do Código 
Penal tinha ideia de que é impossível prever todos os elementos que irão compor o 
fato típico. 
Gilberto Ferreira (2000) descreve muito bem as circunstâncias judiciais, 
relata que estas tem papel fundamental na fixação e na individualização da pena. 
 
Elas servem para agravar ou atenuar a conduta criminosa, isto é, podem 
tornar o agente mais ou menos culpável, conforme for sua conduta mais ou 
menos reprovável. Em síntese, a existência delas provoca o aumento ou 
diminuição da pena prevista no tipo penal e permite que a individualização 
seja feita, pois conforme já visto, um crime nunca é exatamente igual a 
outro. (Ferreira, 2000, p. 68). 
 
Para que se possa falar nas circunstâncias temos que conhecê-las, são 
denominadas as espécies das circunstâncias judicias. Nosso legislador as definiu 
31 
 
pelo seu grau de importância e na reprovação da conduta delituosa, portanto, as 
dividiu em quatro grupos distintos, quais sejam, as circunstâncias judiciais, as 
circunstâncias agravantes e atenuantes, as causas especiais de aumento ou 
diminuição da pena e as qualificadoras. 
Todas estas estão previstas no Código Penal, sendo as circunstâncias 
agravantes e atenuantes, previstas no artigo 61, 62 e 65 deste código, as causas 
especiais de aumento e diminuição de pena estão previstas na parte geral e especial 
deste ordenamento e são de extrema importância, a fim de aumentar ou diminuir a 
pena, mas sempre em quantidade fixas. 
Já as circunstâncias qualificadoras, estas estão previstas na própria 
descrição do fato tido como criminoso, por serem elementares do tipo e por fim, as 
circunstâncias judiciais, estas estão previstas no artigo 59, do Código Penal, sendo 
este o objeto deste trabalho. 
 
6.3.1 Circunstâncias judiciais – artigo 59 do Código Penal 
 
Bittencourt (2006) define as circunstâncias judiciais como: 
 
Os elementos constantes no artigo 59 são denominados, as circunstâncias 
judiciais, porque a lei não os define e deixa a cargo do julgador a função de 
identificá-los no bojo dos autos e mensurá-los concretamente. Não são 
efetivas “circunstâncias do crime”, mas critérios limitadores da 
discricionariedade judicial, que indicam o procedimento a ser adotado na 
tarefa individualizadora da pena-base. (BITENCOURT, 2006, p. 700). 
 
As circunstâncias judiciais exercem um papel importante na aplicação da 
pena na medida em que dão parâmetros para a fixação da pena base, para 
concessão do regime prisional, entre outras. 
O Código Penal em 1984 que já previa o tema acrescentou em seu corpo a 
“conduta social” e o “comportamento da vítima” e o Código Penal de 1940, substituiu 
“a intensidade do dolo e o grau de culpa” pela culpabilidade do agente. 
32 
 
Ferreira (2000) destaca que “os critérios estabelecidos no artigo 59, todos 
eles, se destinam a apurar o grau de reprovabilidade, representada por certa 
quantidade de pena, que o fato praticado está a merecer”. 
Passa-se então a estudar cada uma das circunstâncias judiciais previstas no 
artigo 59 do Código Penal, bem como a problemática de sua aplicação no caso 
concreto. 
 
6.3.1.1 Culpabilidade 
 
A culpabilidade tem seu conceito baseado no direito natural, e nesta época 
era considerada imputável a toda pessoa que decidisse ou não praticar o delito. 
Superando o direito natural passou-se a conceituar a culpabilidade por uma visão 
positivista. 
Segundo a teoria de Von Liszt (1998), no final do século XIX, a culpabilidade 
foi definida como “a noção de direito compreendia em duas partes fundamentais: 
uma externa (o ato em si, mecânico, puro de valorações subjetivas) e interna (a 
relação psíquica, nas espécies de dolo e a culpa em sentido estrito)”, mas esta 
teoria tem falhas, pois ela consiste no nexo psicológico entre o fato e seu autor. 
(Velo apud Boschi, 2006). 
Bellavista (1942) definiu a culpabilidade como sendo “a relação psicológica 
entre o agente e a ação que ocasiona um evento querido ou não querido, ainda que 
não previsto, mas previsível”. (BELLAVISTA, 1942 apud BITENCOURT, 2006). 
Assim surgiu a teoria psicológico-normativa, que segundo Bittencourt (2006): 
 
Vê a culpabilidade como algo que se encontra fora do agente, isto é, não 
mais como um vínculo entre este e o fato, mas como um juízo de valoração 
a respeito do agente. Em vez de o agente ser portador da culpabilidade, de 
carregar a culpabilidade em si, no seu psiquismo, ele passa a ser oobjeto 
de um juízo de culpabilidade, que é emitido pela ordem jurídica. 
(BITENCOURT, 2006, p. 700-701). 
 
33 
 
Com o passar do tempo esta teoria ganhou destaque, pois a culpabilidade 
passou a ter elementos como a imputabilidade, elemento psicológico-normativo (o 
dolo e a culpa) e exigibilidade de conduta conforme o Direito. 
Wezel diz que culpável é o agente que sabendo da reprovabilidade da 
conduta, decide livremente praticá-la, mesmo sabendo que devia agir de maneira 
diversa, este elaborou a teoria normativa pura da culpabilidade e acabou por 
aprimorar a teoria normativa, segundo WEZEL apud BITENCOURT (2006). 
A teoria normativa pura da culpabilidade foi um avanço, pois esta encontrou 
no finalismo a sua utilização. Segundo Mir Puig (1998) “o finalismo desloca o dolo e 
a culpa para o injusto, retirando-os de sua tradicional localização, a culpabilidade, 
com o que a finalidade é levada ao centro do injusto”. 
Esta teoria trouxe inúmeras consequências, uma delas foi a separação do 
tipo doloso para o tipo culposo, sendo dolo e culpa, e estes não sendo mais 
considerados como espécies ou elementos da culpabilidade, mas sim como 
integrantes do injusto pessoal. 
Esta teoria também trás a mesma divisão dos elementos da culpabilidade, 
sendo o primeiro elemento; a imputabilidade. Esta como elemento do dolo consiste 
na aptidão ou capacidade para ser culpável, este deixou de ser um pressuposto 
prévio da culpabilidade e converteu-se em condição central da reprovabilidade, isto 
se assenta no fato de que o núcleo da culpabilidade já não se centraliza na vontade 
delituosa e sim nas condições de atribuidade do injusto. 
Wezel diz que a culpabilidade é a reprovabilidade do fato antijurídico 
individual e que se reprova “é a resolução de vontade antijurídica em relação ao fato 
individual”, segundo WEZEL apud BITENCOURT (2006). 
Ferreira (2000) nos diz que: 
 
O agente que, tendo condições de autodeterminação (imputabilidade), 
praticasse conscientemente um fato que sabia ser ilícito e que desejou 
praticá-lo, mas que poderia não tê-lo feito (se quisesse, uma vez que 
poderia agir de outro modo) ou evitando (porque era previsível). 
(FERREIRA, 2006, p. 85). 
 
34 
 
A possibilidade de conhecimento da ilicitude do fato, como segundo 
elemento, Vidaurri (1988) afirma que, “a consciência da ilicitude (antijuricidade) 
baseia-se no conhecimento das circunstâncias aludidas. Por isso, ao conhecimento 
da realização do tipo deve-se acrescentar o conhecimento da antijuridicidade”. 
(VIDAURRI, 1988 apud BITENCOURT, 2006). 
Segundo esta teoria finalista o simples não conhecimento da norma, não 
afasta o dolo natural, mas exclui a culpabilidade. 
Prelecionam Zaffaroni e Pierangeli (2003), que “A culpabilidade se conforma 
com uma possibilidade exigível de compreensão da antijuridicidade, não requerendo 
uma efetiva compreensão do injusto, que, na maioria dos casos, não existe ou é 
imperfeito”. 
O terceiro elemento é a exigibilidade de obediência ao Direito, precisa-se 
obedecer ao que o tipo penal revela. 
Após conceituarmos a culpabilidade, se faz necessário analisar o 
fundamento da culpabilidade como circunstância da pena. Foram formuladas varias 
teorias, uma delas é a teoria da culpabilidade pela condução de vida, segundo 
Mezger, em que defendia que o comportamento seria reprovável, porque o agente 
pelo modo em que conduz a vida adquiriu hábitos que o levaram a delinquir. 
Outra teoria seria o da culpabilidade pela omissão do cumprimento do dever 
de orientar, o qual entendia que a reprovação se originaria no desrespeito aos 
valores protegidos pelas normas jurídicas. 
Finalmente a teoria defendida por Boschi (2006), que seria a que melhor 
explica porque o homem é suscetível de pena: 
 
A funcionalidade da culpabilidade há de atuar (...) como importante fator de 
contenção dos excessos na punição estatal, protegendo o indivíduo contra a 
prepotência e propiciando um tratamento igual para o igual e (...) desigual 
para o desigual, estabelecendo-se que o limite máximo da pena seja 
respeitado. (BOSCHI, 2006, p. 197). 
 
35 
 
Bittencourt (1999) afirma que “a culpabilidade funciona não como 
fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta 
aquém ou além da medida prevista pela própria ideia de culpabilidade”. 
Sustenta ainda que o Magistrado deve ter em vista o real significado do 
elemento culpabilidade, para que não incorra em erros. Faz-se necessário analisar 
que a culpabilidade que fundamenta a condenação é diferente daquela como 
circunstância judicial. A primeira é fundamento da pena, sendo objeto de análise 
juntamente com a tipicidade e antijuridicidade e a culpabilidade como circunstância 
judicial que leva em consideração a reprovabilidade do delito. 
Delmanto (2002) explica que: 
 
O Juiz leva em consideração... o maior ou menor índice de reprovabilidade 
do agente, não só em razão de suas condições pessoais, como também em 
vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, 
sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente na situação 
em que o fato ocorreu. (DELMANTO, 2002, p. 110). 
 
Neste caso não se avalia a culpabilidade como fundamento para a 
condenação e sim faz uma análise da graduação da pena, em outros termos, afere-
se ao grau de reprovabilidade da conduta cometida no delito, devendo-se a conduta 
fática em sua totalidade. 
Cabe ao Magistrado avaliar o grau de reprovabilidade da conduta praticada, 
não se esquecendo, porém, a realidade concreta em que ocorreu especialmente a 
maior ou menor exigibilidade de outra conduta, diz Bittencourt (2006) e este afirma 
ainda que “quanto mais intenso for o dolo, maior será a censura; quanto menor a 
intensidade, menor é a censura”. 
A jurisprudência fala que: 
 
O artigo 59 do CP orienta que o juiz deve estar atento à culpabilidade, aos 
antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às 
circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da 
vítima. Neste momento, as instâncias inferiores ao julgar o caso em 
comento entenderam que o fato de o crime ter acarretado o enriquecimento 
dos condenados, em detrimento do patrimônio público, a conduta merecia 
36 
 
ser reprovada de maneira que a pena base não fosse fixada no mínimo 
legal. 
O raciocínio contraria a legalidade. A reprovabilidade em abstrato da 
conduta já está prevista no tipo penal, inicialmente: reclusão de dois anos 
no caput do 312. Daí porque caracterizado o bis in idem. (HABEAS 
CORPUS Nº 62.790 - MG (2010/0028746-8) Rel. MINISTRO OG 
FERNANDES. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS) 
 
O Magistrado tem que tomar o cuidado na hora de valorar a culpabilidade 
dentro das circunstâncias judiciais, pois poderá este ferir o princípio do ne bis in 
idem e este veda que a consequência penal ultrapasse a medida do injusto e da 
culpabilidade. Portanto, se este não valorar corretamente a aplicação desta 
circunstância ocorre bis in idem. 
Entende-se agora a dificuldade que o juiz encontra para aplicar a 
culpabilidade como circunstância da pena, pois haverá sempre um juízo ideológico a 
interferir na valoração desta e com isto não terá como resultado uma pena justa. 
 
6.3.1.2 Antecedentes 
 
O artigo 59 do Código Penal considera que os antecedentes são fatos 
anteriores praticados pelo réu, podendo ser bons ou maus. São considerados maus 
antecedentes aqueles praticados pelo indivíduo que merecem a reprovação da 
autoridade pública. 
Bittencourt (2006) diz que a finalidade desse modulador, como os outros 
constantes no artigo 59 do Código Penal, é simplesmente para demonstrar a maior 
ou menor afinidadedo réu com a prática delituosa, para podermos começar a 
fixação da pena base. 
Mirabete (2003) em sua obra define os antecedentes como: 
 
Os antecedentes (bons ou maus) do agente. Verifica-se a vida pregressa do 
réu, com base no que constar do inquérito policial (art. VIII e IX, do CPP) e 
nos demais dados colhidos durante a instrução do processo, apurando-se 
se já foi envolvido em outros fatos delituosos, se é criminoso habitual, ou se 
sua vida anterior é isenta de ocorrências ilícitas, sendo o delito apenas um 
incidente esporádico. (MIRABETE, 2003, p. 283). 
 
37 
 
 
Nucci (2006) define os maus antecedentes como: 
 
Definição de maus antecedentes: outra questão temerosa, firmando-se o 
entendimento que antecedentes são os aspectos passados da vida 
criminosa do réu é a análise do que pode ser incluído neste contexto. Há 
duas posições predominantes 1) considera-se tudo o que consta na folha de 
antecedentes do réu sem qualquer distinção (posição predominante 
atualmente). Como diz Roberto Lyra. “os precedentes penais caracterizam a 
reincidência, mas os processos arquivados ou concluídos com absolvição, 
sobretudo por falta de provas, os registros policiais, as infrações 
disciplinares e fiscais, podem ser elementos de indicação veemente.” 
(NUCCI, 2006, p.395). 
 
Ferreira (2000) diz que, para efeitos de antecedentes devem ser 
considerados também o bom comportamento do réu, as boas ações praticadas por 
este, os inquéritos que foram arquivados por causas impeditivas à ação penal, as 
ações penais em que o réu foi absolvido em razão de falta de provas. 
Bittencourt (2006) sustenta o entendimento de que não se pode considerar 
como maus antecedentes, os inquéritos policiais instaurados e processos criminais 
em andamento, a absolvição por insuficiência de provas, prescrição abstrata, 
retroativas e intercorrentes, segundo este violaria a presunção de inocência. Se 
estes forem considerados maus antecedentes em outros processos, nos quais já 
tenha havido condenação, representaria uma nova condenação e isso é 
inadmissível. 
A jurisprudência consolidou o entendimento que somente as condenações 
transitadas em julgado, que não gerem reincidência, podem ser consideradas para 
fins de caraterização de maus antecedentes. 
 
Somente se consideram ‘maus’ antecedentes que comportem condenação 
previa, passada em julgado sendo os demais irrelevantes na valoração das 
circunstâncias judiciais ao art. 59 do Código Penal. (AP. 1.0313.00.010102-
9/001, 3ª C., Rel. Jane Silva, 25.06.2004). 
 
Uma parte da doutrina e da jurisprudência defende que ao contrário da 
reincidência, os efeitos negativos dos antecedentes não estão limitados no tempo. O 
artigo 64, inciso I, do Código Penal diz que: sendo possível a consideração como 
38 
 
maus antecedentes de condenação cuja pena já foi cumprida há mais de cinco anos, 
pois a prescrição quinquenal apenas se dá para a reincidência. 
Não podendo assim ter o caráter de perpetuidade dos antecedentes, uma 
vez que fere o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da 
humanidade das penas. Salo de Carvalho (2001) participa deste entendimento: 
 
Cremos urgente instituir sua temporalidade, fixando um prazo determinado 
para a produção dos efeitos impostos pela lei penal. O recurso à analogia 
permite-nos limitar o prazo de incidência dos antecedentes no marco de 
cinco anos – delimitação temporal da reincidência – visto será única 
orientação permitida pela sistemática do Código Penal. (SALO DE 
CARVALHO, 2001, p. 51) 
 
A doutrina moderna entende que o autor do fato criminoso passa a ser 
julgado não pelo que fez e sim pelo que fez em seu passado, pela visão de Suannes 
(1999) isso fere Direitos Fundamentais, vejamos: 
 
Tais considerações [da Escola Positivista] são absolutamente incompatíveis 
com o pensamento da Criminologia contemporânea que não mais vê na 
pena propósitos reeducadores ou recuperadores, mas tão-somente aquilo 
que, na prática, ela realmente é: uma retribuição por aquilo que se fez. Faz, 
pagou. Caso encerrado. Censurável eticamente esse bis in idem (o fato 
anterior é levado em conta duas vezes: quando sentenciado lá e quando 
sentenciado aqui!). (SUANNES, 1999, p. 239). 
 
Verifica-se que, sob os aspectos dos Direitos Fundamentais não se pode 
valorar o passado do agente sob pena de incidir o bis in idem. 
 
6.3.1.3 Conduta social 
 
Bittencourt (2006) conceitua a conduta social como: 
 
Deve-se analisar o conjunto do comportamento do agente em seu meio 
social, família, na sociedade, na empresa, na associação do bairro, etc. 
Embora sem antecedentes criminais, um indivíduo pode ter sua vida 
recheada de deslizes, infâmias, imoralidades, reveladores de desajuste 
social. Por outro lado, é possível que determinado indivíduo, mesmo 
portador de antecedentes criminais, possa ser autor de atos beneméritos, 
ou de grande relevância social ou moral. No entanto, nem sempre os autos 
39 
 
oferecem elementos para analisar a conduta social do réu; nessa hipótese, 
a presunção milita em seu favor. (BITENCOURT, 2006, p. 629-630). 
 
Mirabete (2003) conceitua a conduta social como “a situação nos diversos 
papéis desempenhados junto à comunidade, tais como suas atividades relativas ao 
trabalho, à vida, à família, etc”. 
Segundo Nucci (2006) a conduta social do agente é: 
 
É o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do 
trabalho, da escola, da vizinhança etc. O Magistrado precisa conhecer a 
pessoa que estará julgando, a fim de saber se merece uma reprimenda 
maior ou menor, daí a importância das perguntas que devem ser dirigidas 
ao acusado, no interrogatório, e às testemunhas, durante a instrução. 
(NUCCI, 2006, p. 396). 
 
O STJ se manifestou nesse sentido: 
 
A conduta do réu tanto pode ser favorável ou contrariamente basta conferir 
casa hipótese de julgamento. Ademais, não se trata de novidade que é uma 
circunstância que envolve a vida do acusado antes do delito, sob os 
aspectos de relacionamento familiar e social. (STJ, RSTJ 17/472). 
 
O Tribunal de Justiça do Paraná já considerou para fins de majoração a 
relação familiar do sentenciado, vejamos: 
 
Possível à majoração da pena base quando se apresentado desfavorável à 
conduta do acusado, demonstrando que, além de ser também usuário de 
drogas, estar desempregado, não estudar e estar em constantes atritos 
familiares. (Acórdão nº 3052. AP. Crim. 0254041-6, 5ª Câmara Criminal, 
Rel. Dês. Rosana Andriguetto de Carvalho, DJ 7219 de 06/10/2006). 
 
Ferreira (2000) explica que a conduta social da à oportunidade de o juiz de 
avaliar o comportamento do réu em outras épocas, como a vida de estudante, com o 
trabalhador, na família, como pessoa componente da vida social, toda a vida antes 
de cometer o delito. 
A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso VIII, diz que “ninguém será 
privado de direitos por motivo de crença religiosa ou convicção filosófica ou política, 
40 
 
salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a 
cumprir prestação alternativa fixada em lei”. 
O artigo 3º do mesmo diploma legal acima diz que um dos objetivos 
fundamentais do Estado é “promover o bem de todos, sem preconceito de origem, 
raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. 
Não obstante é comum em interrogatórios dos réus serem dirigidas 
perguntas em relação à religião, uso de bebidas alcóolicas, se fuma, ou até mesmo 
a sua orientação sexual, e com base nestas perguntas é que se é analisada a 
conduta social do acusado. Estas questões não poderiam ser levadas em 
consideração para a majoração da pena base, pois fazem parte da esfera moral do 
réu e não deveria ser perguntadasem seus interrogatórios. 
O juiz quando decidir majorar a pena utilizando esta circunstância judicial 
terá que fundamentar sua decisão, utilizando sempre a norma, mas esta não tem 
previsão legal, portanto, resta demonstrado que a majoração da pena base com 
base em valores morais é incompatível com a Constituição Federal. 
 
6.3.1.4 Personalidade do agente 
 
A personalidade deve ser entendida como sendo as qualidades morais e 
sociais do indivíduo. Aníbal Bruno (2002) define personalidade, “é um todo 
complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que 
determinam ou influenciam o comportamento humano”. 
Nucci (2006) conceitua a personalidade como: 
 
Trata-se do conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa, parte 
herdada, parte adquirida. “A personalidade tem uma estrutura muito 
complexa. Na verdade é um conjunto somatopsíquico (ou psicossomático) 
no qual se integra um componente morfológico, estático, que é a 
conformação física; um componente dinâmico-humoral ou fisiológico, que é 
o temperamento. (...) Na configuração da personalidade congregam-se 
elementos hereditários e sócio-ambientais, o que vale dizer que as 
experiências da vida contribuem para a sua evolução. Esta se faz em cinco 
fases bem caracterizadas: infância, juventude, estado adulto, maturidade, 
velhice” (Guilherme Oswaldo Arbenz Compendio de Medicina Legal). É 
imprescindível, no entanto, haver uma análise do meio e das condições 
onde o agente se formou e vive, pois o bem-nascido, sem ter 
41 
 
experimentado inovações de ordem econômica ou abandono familiar, 
quando tende ao crime, deve ser mais severamente apenado do que o 
miserável que tenha praticado uma infração para garantir a sua 
sobrevivência. (NUCCI, 2006, p. 398). 
 
Nucci (2006) faz uma diferença do que são fatores positivos e negativos da 
personalidade, iniciando pelo fator positivo que é bondade, paciência, amabilidade, 
maturidade, responsabilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, 
desprendimento material, solidariedade. Já os negativos são maldade, 
agressividade, impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, 
mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância, desonestidade, soberba, 
inveja, cobiça, egoísmo. 
Para se analisar a personalidade deve verificar alguns critérios, como a boa 
ou má índole, a sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de 
eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio 
acidental na vida do réu, portanto, são critérios difíceis de valorar. 
Ferreira (2000) em sua obra diz que: 
 
O Magistrado não tem condições de avaliar cientificamente a personalidade 
do criminoso. Primeiro, porque ele não tem um preparo técnico em caráter 
institucional. A noção sobre psicologia e psiquiatria as adquire como 
autodidata. Segundo, porque não dispõe de tempo para se dedicar a tão 
profundo estudo. Terceiro, porque em razão das deficiências materiais do 
Poder Judiciário e da polícia, o processo nunca vem suficientemente 
instruído do modo a permitir uma rigorosa análise da personalidade. 
(FERREIRA, 2000, p. 86). 
 
O Magistrado deve ponderar no momento da fixação da pena-base quando 
analisar esta circunstância, pois a personalidade é difícil de valorar, sendo que para 
alcançar esta valoração, o Juiz teria que possuir conhecimentos técnicos, portanto, 
chegamos a uma discussão e a jurisprudência veio falar sobre o assunto: 
 
Havendo nos autos notícias de que o condenado responde a inquéritos 
policias e ações penais por diversos crimes, em varias cidades e na Justiça 
Federal, revela-se oportuna a remessa de copia do acórdão que confirmou 
a sentença condenatória as autoridades judiciárias, a fim de que possam 
bem avaliar a sua personalidade. (AP. Crim, 2000.04.01.056441-0-RS, 7ª 
turma, Rel. Vladimir Freitas, v.u). 
 
 
42 
 
Teles (1998) se refere à inviabilidade de se utilizar a personalidade como 
parâmetro da fixação da pena-base: 
 
Aqui, outra circunstância que não tem relação direta com o fato praticado, a 
personalidade não é um conceito jurídico, mas do âmbito de outra ciência. 
Deve o juiz, ao teor do art. 59, considera-la no momento da fixação da pena 
base? [...] Ora, a personalidade não é um conceito jurídico, mas do âmbito 
de outras ciências – Psicologia, Psiquiatria, Antropologia – e deve ser 
entendida como um complexo de características individuais próprias, 
adquiridas, que determinam ou influenciam o comportamento do sujeito. 
Considera-la no momento da fixação da pena é considerar o homem, 
enquanto ser, e não o fato por ele praticado. [...] O exame da personalidade, 
de outro lado, não pode ser feito a contento do juiz, o âmbito restrito do 
processo penal, sem o concurso de especialistas – psiquiatras, psicólogos, 
etc. O magistrado não é formado e preparado para o exame aprofundado de 
características psíquicas do homem, e permitir-lhe exame apenas 
superficialmente para um desiderato tão grave – perda da liberdade – seria 
de uma leviandade inaceitável num ordenamento jurídico democrático e 
sério. Facultar ao juiz a consideração sobre a personalidade do condenado 
importa em conceder ao julgador um poder quase divino de invadir toda a 
alma do indivíduo para julgá-la e aplica-lhe a pena pelo que ela é, e não 
pelo que ele, homem fez. (TELES, 1998, p. 81). 
 
Outra jurisprudência moderna veio falar sobre o assunto: 
 
A valoração negativa da personalidade é inadmissível em Sistema Penal 
Democrático fundado nos Princípios da Secularização: ‘o cidadão não pode 
sofrer sancionamento por sua personalidade – cada um tem como entende’. 
[...] Mais, a alegação de ‘voltada para a prática delitiva’ é retórica, juízes não 
tem habilidade técnica para proferir juízos de natureza antropológica, 
psicológica ou psiquiátrica, não dispondo o processo judicial de elementos 
hábeis (condições mínimas) para o julgador proferir ‘diagnósticos’ desta 
natureza. (TJRS, AP Crim. Nº 70004496725. Rel. Des. Amilton Bueno de 
Carvalho, de 29/03/1993). 
 
A jurisprudência sobre o tema diz que esta circunstância judicial, a 
personalidade, é difícil de ser valorado, com isso, o Magistrado tem que ter cuidado 
ao analisá-la quanto da fixação da pena. 
 
6.3.1.5 Motivos do crime 
 
Os motivos constituem a fonte propulsora da vontade criminosa, diz 
Bittencourt, e ainda que, não há crime sem motivo. Pedro Vergara, citado por 
Bitencourt (2006), afirma que "os motivos determinantes da ação constituem toda a 
soma dos fatores que integram a personalidade humana e são suscitados por uma 
43 
 
representação cuja ideomotricidade tem o poder de fazer convergir, para uma só 
direção, todas as nossas forças psíquicas". (Vergara, 1999). 
Mirabete e Fabbrini (2003) definem os motivos do crime como: 
 
Os motivos do crime, ressaltados na pregação positiva, realçam a 
necessidade de efetuar um perfil psíquico do delinquente e da causação do 
crime para uma correta imposição de pena. O crime deve ser punido em 
razão de motivos que podem levar a uma substancial alteração da pena, 
aproximando-se do mínimo quando derivam de sentimentos de nobreza 
moral ou elevando-se quando indicam um substrato antissocial. 
(MIRABETE, 2003, p. 285). 
 
Ainda, Ferreira coloca que os motivos “é um fator que desencadeia a ação 
criminosa, de modo que se afirmar que não há crime sem motivo”. (Ferreira, 2000). 
Nucci (2006) citando Lyra explica que: 
 
O motivo, cuja forma dinâmica é móvel, varia de indivíduo para indivíduo, de 
caso a caso, segundo o interesse ou o sentimento. Tanto o dolo como a 
culpa se ligam a figura do crime em abstrato, ao passo que o móvel muda 
incessantemente dentro de cada figura concreta de crime, sem afetar a 
existência legal