Cristiano Colombo oabempresarial sociedades

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Exame de Ordem (FGV) 
2ª Fase 
Direito Empresarial 
 
 
1. Das Sociedades Não Personificadas 
 
 Na lição de Fran Martins, as Sociedades Não Personificadas ou 
“Sociedades de Fato”, podem assim ser conceituadas: 
 
As sociedades de fato podem ser definidas como aquelas 
que funcionam no desempenho de suas atividades 
negociais, sem contudo terem organização nos moldes 
legais, significando o não arquivamento dos atos 
constitutivos do Registro. Essas sociedades podem usar 
de um nome social, ter domicílio certo, atribuir um título 
ao seu estabelecimento, no entanto, são desprovidas de 
personalidade jurídica, uma vez que os atos constitutivos 
não foram arquivados no Registro Público das Empresas 
Mercantis e Afins, porquanto, na conformidade da 
legislação, as sociedades empresárias somente adquirem 
personalidade, mediante arquivamento (art. 982, CC).1 
 
 O Código Civil aponta duas sociedades denominadas de “Não 
Personificadas”, quais sejam: Sociedade Comum (art. 986, CC e seguintes; 
Sociedade em Conta de Participação (art. 991, CC e seguintes). Dessa 
forma, passar-se-á a analisar os principais pontos destas duas sociedades. 
 
1.1 Sociedade em Comum 
 
A Sociedade Comum, sinteticamente, pode ser assim conceituada: 
 
A marca básica da sociedade em comum, pois, é a 
ausência de registro, e, consequentemente, de 
personalidade jurídica. A sociedade comum (de fato ou 
irregular) não está personificada juridicamente, não 
possuindo capacidade jurídica para adquirir direitos e 
assumir obrigações. Nesse sentido, não se constitui 
pessoa jurídica, e, portanto, não é possível separar o 
patrimônio da sociedade do patrimônio particular dos 
sócios, ocorrendo confusão patrimonial.2 
 
1
MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 183. 
2
ARNOLDI, Paulo R. Colombo. In: MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código Civil 
Interpretado. Barueri: Manole, 2010, p. 741. 
 
 
 
 
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Direito Empresarial 
 
 
 É o que corrobora o artigo 986 do Código Civil: 
 
Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, 
reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, 
pelo disposto neste Capítulo, observadas, 
subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as 
normas da sociedade simples. 
 
 Dos dispositivos do Código Civil, podem ser verificadas as 
seguintes características principais: 
 
a) Prova da Sociedade em Comum (art. 987 CC3) 
 
Os sócios devem fazer por escrito. 
 
Os terceiros podem prova-la de qualquer modo. 
 
b) Constituição de Patrimônio Especial4 
 
A III Jornada de Direito Civil, em seu Enunciado n. 210, assim 
dispôs: 
 
Art. 988: O patrimônio especial a que se refere o art. 988 é 
aquele afetado ao exercício da atividade, garantidor de 
terceiro, e de titularidade dos sócios em comum, em face da 
ausência de personalidade jurídica. 
 
c) Administração 
 
Art. 989. Os bens sociais respondem pelos atos de gestão 
praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso 
limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o 
terceiro que o conheça ou deva conhecer. 
 
 
 
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 CCB: Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem 
provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo. 
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 CCB: Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são 
titulares em comum. 
 
 
 
 
 
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Direito Empresarial 
 
d) Responsabilidade Solidariedade e Ilimitada 
Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e 
ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do 
benefício de ordem, previsto no art. 1.0245, aquele que 
contratou pela sociedade. 
A III Jornada de Direito Civil assim dispôs: 
Enunciado 212: Art. 990: Embora a sociedade em comum 
não tenha personalidade jurídica, o sócio que tem seus 
bens constritos por dívida contraída em favor da 
sociedade, e não participou do ato por meio do qual foi 
contraída a obrigação, tem o direito de indicar bens 
afetados às atividades empresariais para substituir a 
constrição. 
 Da análise do dispositivo legal acima mencionado, conjuntamente 
ao Enunciado 212 da III Jornada de Direito Civil, tem-se que: 
 Os sócios respondem subsidiariamente, pois, todos têm direito de 
alegar o benefício de ordem (1.024, CCB6), exceto aquele que contratou, 
que responde pessoal e diretamente. 
1.2 Sociedade em Conta de Participação 
 
Na lição de Fran Martins, a Sociedade em Conta de Participação 
assim pode ser definida: 
 
Forma-se a sociedade em conta de participação quando 
duas ou mais pessoas, com identidade de propósitos, e 
qualidade comum, sendo uma delas empresária, 
desenvolve uma ou mais atividades, cuja responsabilidade 
cabe ao sócio ostensivo. (...) O artigo 991 do Código Civil 
estampa a sociedade em conta de participação e a define 
como sendo exercida exclusivamente pelo sócio ostensivo, 
em seu nome individual, cuja responsabilidade lhe é 
 
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 CCB: Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da 
sociedade, senão depois de executados os bens sociais. 
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 CCB: Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da 
sociedade, senão depois de executados os bens sociais. 
 
 
 
 
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exclusiva; os demais participam dos resultados 
decorrentes.7 
 
 Dos dispositivos do Código Civil, podem ser verificadas as 
seguintes características principais: 
 
a) Prova da Sociedade em Conta de Participação 
Art. 992. A constituição da sociedade em conta de 
participação independe de qualquer formalidade e pode 
provar-se por todos os meios de direito. 
Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre 
os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em 
qualquer registro não confere personalidade jurídica à 
sociedade. 
Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a 
gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode 
tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, 
sob pena de responder solidariamente com este pelas 
obrigações em que intervier. 
b) Patrimônio Especial 
Art. 994. A contribuição do sócio participante constitui, 
com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da 
conta de participação relativa aos negócios sociais. 
§ 1o A especialização patrimonial somente produz efeitos 
em relação aos sócios. 
§ 2o A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da 
sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo 
constituirá crédito quirografário. 
 
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 CCB: Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social 
é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva 
responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. 
Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente 
perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social. 
 
 
 
 
 
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§ 3o Falindo o sócio participante, o contrato social fica 
sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos 
contratos bilaterais do falido. 
c) Obrigações entre Sócio Ostensivoe Sócio Oculto 
Fran Martins assim descreveu o funcionamento de uma Sociedade 
em Conta de Participação: 
A sociedade, por sua natureza, é oculta, existindo apenas 
entre os sócios; perante os terceiros, aparece somente o 
sócio comerciante, chamado sócio ostensivo ou gerente, 
que realiza a operação ou as operações, em seu próprio 
nome, assumindo, assim, pessoalmente, a 
responsabilidade dos compromissos sociais. Os credores 
da sociedade não poderão acionar, em nenhuma hipótese, 
os sócios ocultos, pois juridicamente esses nenhum 
compromisso tomaram para com eles. Também os sócios 
ocultos comerciantes não poderão ser declarados falidos 
por obrigações assumidas pela sociedade, já que somente 
os sócios ostensivos figuram nas relações desta com 
terceiros.8 
 Ademais, assim preceitua o Código Civil, nos artigos que seguem: 
Art. 995. Salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo 
não pode admitir novo sócio sem o consentimento 
expresso dos demais. 
Art. 996. Aplica-se à sociedade em conta de participação, 
subsidiariamente e no que com ela for compatível, o 
disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-
se pelas normas relativas à prestação de contas, na forma 
da lei processual. 
Parágrafo único. Havendo mais de um sócio ostensivo, as 
respectivas contas serão prestadas e julgadas no mesmo 
processo. 
 
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 MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 190. 
 
 
 
 
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 Dessa forma: “os sócios participantes possuem responsabilidades 
limitadas à importância posta à disposição dos gerentes para a realização 
da ou das transações negociais.” 9 
 
2. Arbitragem (Lei sob o nº 9.307/1996) 
 
2.1 Conceito de Arbitragem 
 
 
 Segundo Carlos Alberto Carmona: 
 
A arbitragem – meio alternativo de solução de 
controvérsias através da intervenção de uma ou mais 
pessoas que recebem seus poderes de uma convenção 
privada, decidindo com base nela, sem intervenção 
estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma 
eficácia da sentença judicial – é colocada à disposição de 
quem quer que seja, para a solução de conflitos relativos a 
direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam 
dispor.10 
 
O conceito também está no artigo 1º, da Lei nº 9.307/96: 
 
Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se 
da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos 
patrimoniais disponíveis. 
 
§ 1o A administração pública direta e indireta poderá 
utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a 
direitos patrimoniais disponíveis. (Incluído pela Lei nº 
13.129, de 2015) (Vigência) 
 
§ 2o A autoridade ou o órgão competente da 
administração pública direta para a celebração de 
convenção de arbitragem é a mesma para a realização de 
acordos ou transações. (Incluído pela Lei nº 13.129, 
de 2015) (Vigência) 
 
9
 MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 191. 
10
 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. São Paulo: Atlas, 2009, p. 31. 
 
 
 
 
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Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, 
a critério das partes. 
 
§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de 
direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não 
haja violação aos bons costumes e à ordem pública. 
 
§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a 
arbitragem se realize com base nos princípios gerais de 
direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de 
comércio. 
 
§ 3o A arbitragem que envolva a administração pública 
será sempre de direito e respeitará o princípio da 
publicidade. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015) 
(Vigência) 
 
2.2. Convenção de Arbitragem 
 
 Segundo o artigo 3º, da Lei número 9.307/1996, a Convenção de 
Arbitragem envolve a Cláusula Compromissório e o Compromisso Arbitral. 
 
2.2.1 Cláusula Compromissória 
 Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através 
da qual as partes em um contrato comprometem-se a 
submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, 
relativamente a tal contrato. 
§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por 
escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em 
documento apartado que a ele se refira. 
§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória 
só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir 
a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua 
instituição, desde que por escrito em documento anexo ou 
em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para 
essa cláusula. 
 
 
 
 
 
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2.2.1.1. Resistência no Cumprimento 
 
 No caso de resistência em cumprir, aplica-se o artigo 7º, da Lei nº 
9.307/96, com a possibilidade de instituir-se judicialmente: 
 
Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo 
resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a 
parte interessada requerer a citação da outra parte para 
comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, 
designando o juiz audiência especial para tal fim. 
§ 1º O autor indicará, com precisão, o objeto da 
arbitragem, instruindo o pedido com o documento que 
contiver a cláusula compromissória. 
§ 2º Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, 
previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo 
sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de 
comum acordo, do compromisso arbitral. 
§ 3º Não concordando as partes sobre os termos do 
compromisso, decidirá o juiz, após ouvir o réu, sobre seu 
conteúdo, na própria audiência ou no prazo de dez dias, 
respeitadas as disposições da cláusula compromissória e 
atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, § 2º, desta Lei. 
§ 4º Se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a 
nomeação de árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes, 
estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a 
solução do litígio. 
§ 5º A ausência do autor, sem justo motivo, à audiência 
designada para a lavratura do compromisso arbitral, 
importará a extinção do processo sem julgamento de 
mérito. 
§ 6º Não comparecendo o réu à audiência, caberá ao juiz, 
ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do 
compromisso, nomeando árbitro único. 
§ 7º A sentença que julgar procedente o pedido valerá 
como compromisso arbitral. 
 
 
 
 
 
 
 
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2ª Fase 
Direito Empresarial 
 
É o que refere Carlos Alberto Carmona: 
 
Fazia-se imprescindível – diante da força que se deu à 
cláusula compromissória – estabelecer de forma criteriosa 
um procedimento rápido e eficaz para a hipótese de 
resistir uma das partes à instituição do tribunal arbitral, 
quando do surgimento da controvérsia abrangida pela 
convenção. O art. 7º será invocado quando o juiz 
deparar-se com cláusulas compromissórias vazias, ou 
seja, cláusulas que se limitem a afirmar que qualquer 
litígio decorrente de um determinado negócio jurídico 
será solucionado por meio da arbitragem. 11 
 
 
Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação 
ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a 
nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade 
da cláusula compromissória. 
Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por 
provocação das partes, as questões acerca da existência, 
validade e eficácia da convenção de arbitragem e do 
contratoque contenha a cláusula compromissória. 
 
2.2.2 Compromisso Arbitral 
 
Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da 
qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma 
ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial. 
§ 1º O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por 
termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem 
curso a demanda. 
§ 2º O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado 
por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou 
por instrumento público. 
 
Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso 
arbitral: 
I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes; 
 
11
 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. São Paulo: Atlas, 2009, p. 17. 
 
 
 
 
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II - o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos 
árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à 
qual as partes delegaram a indicação de árbitros; 
III - a matéria que será objeto da arbitragem; e 
IV - o lugar em que será proferida a sentença arbitral. 
 
Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter: 
I - local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem; 
II - a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem 
por eqüidade, se assim for convencionado pelas partes; 
III - o prazo para apresentação da sentença arbitral; 
IV - a indicação da lei nacional ou das regras corporativas 
aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as 
partes; 
V - a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos 
honorários e das despesas com a arbitragem; e 
VI - a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros. 
Parágrafo único. Fixando as partes os honorários do 
árbitro, ou dos árbitros, no compromisso arbitral, este 
constituirá título executivo extrajudicial; não havendo tal 
estipulação, o árbitro requererá ao órgão do Poder 
Judiciário que seria competente para julgar, 
originariamente, a causa que os fixe por sentença. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Oficina de Questões 
 
1. (XV Exame de Ordem Unificado – Prova Prático Profissional – Empresarial) 
 
Luzilândia Exportação S/A celebrou, em 11 de setembro de 1995, contrato 
contendo cláusula compromissória com a sociedade Miguel Leão Comércio e 
Indústria de Tecidos Ltda. A vigência inicial foi de três anos, mas, após esse 
período, houve prorrogação tácita por tempo indeterminado. Na cláusula 
compromissória, as partes reportaram-se às regras do Tribunal Arbitral X para a 
instituição e o processamento da arbitragem. Em março de 2010, surgiu uma 
desavença entre as partes, não solucionada pelos meios de mediação previstos 
no contrato. Miguel Leão Comércio e Indústria de Tecidos Ltda. notificou a 
outra sociedade para a instituição da arbitragem, mas esta se opôs, sob a 
alegação de que não está obrigada a respeitar a cláusula compromissória pelos 
seguintes motivos: 
 
a) o contrato foi celebrado antes de 1996, ano da atual Lei de Arbitragem; 
b) a Lei de Arbitragem não pode ter efeito retroativo em observância ao Art. 6º 
da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e ao Art. 43 da própria Lei 
de Arbitragem; 
c) embora o contrato tenha sido prorrogado por tempo indeterminado em 
1998, não houve a expressa manifestação de Luzilândia Exportação S/A sobre a 
manutenção da cláusula compromissória, portanto ela deixou de ter eficácia 
quando houve a prorrogação tácita. 
 
Miguel Leão Comércio e Indústria de Tecidos Ltda. requereu a citação da outra 
parte para comparecer em juízo, a fim de lavrar-se o compromisso. Na petição, 
foi indicado, com precisão, o objeto da arbitragem e anexado o contrato 
contendo a cláusula compromissória. O juiz designou audiência específica para 
tentar, previamente, a conciliação acerca do litígio. As partes compareceram à 
audiência, mas não se obteve sucesso na celebração, de comum acordo, do 
compromisso arbitral. Com base nas informações do enunciado, na legislação 
apropriada e na jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores, responda 
às perguntas a seguir. 
 
A) Deve ser julgado procedente o pedido de instituição da arbitragem 
formulado por Miguel Leão Comércio e Indústria de Tecidos Ltda.? (Valor: 0,95) 
 
B) Pode ser aplicada a Lei de Arbitragem aos contratos celebrados antes de sua 
vigência? (Valor: 0,30) O examinando deve fundamentar suas respostas. A 
mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. 
 
 
 
 
 
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Gabarito Oficial: 
 
A questão tem por objetivo aferir o conhecimento do candidato sobre o instituto 
da arbitragem, em especial a convenção de arbitragem mediante cláusula 
compromissória e a possibilidade de ser instituída por via judicial em caso de 
recusa injustificada de uma das partes, nos termos do Art. 7º, da Lei nº 
9.307/96. A sociedade Luzilândia Exportação S/A argumenta que a cláusula 
compromissória do contrato firmado, celebrado em 11 de setembro de 1995, 
não pode ser atingida pela Lei nº 9.307/1996, que jamais poderia retroagir para 
prejudicar os efeitos do ato jurídico perfeito (Art. 6º, da Lei de Introdução às 
Normas do Direito Brasileiro). Assim, não poderia a estipulação ser considerada 
obrigatória para a sociedade, até mesmo porque não houve uma manifestação 
expressa com a prorrogação tácita do contrato, esta já na vigência da Lei de 
Arbitragem. Tais considerações não merecem guarida. 
 
A) Pelas informações do enunciado percebe-se a total compatibilidade da 
convenção arbitral com o Art. 4º, caput e parágrafo 1º, da Lei nº 9.307/96, eis 
que a cláusula compromissória foi estabelecida por escrito no próprio contrato. 
Além disso, como houve resistência quanto à instituição da arbitragem, a parte 
interessada requereu a citação da outra para comparecer em juízo, a fim de 
lavrar-se o compromisso, nos termos do Art. 7º, caput, da Lei nº 9.307/96, sendo 
infrutífero o acordo. Portanto, deve ser julgado procedente o pedido de 
instituição da arbitragem formulado por Miguel Leão Comércio e Indústria de 
Tecidos Ltda., valendo a sentença como compromisso arbitral (Art. 7º, § 7º, da 
Lei nº 9.307/96). 
 
B) Até o advento da Lei nº 9.307/1996, o entendimento na jurisprudência dos 
Tribunais Superiores era de que a cláusula compromissória tinha a natureza de 
mero contrato preliminar (pactum de compromitendo) ao compromisso arbitral, 
incapaz, por si só, de originar o procedimento de arbitragem. Em caso de recusa, 
resolvia-se em perdas e danos para a parte prejudicada (nesse sentido: STF, RE 
58696. Relator Min. Luiz Gallotti, julgado em 02/06/1967, DJ 30-08-1967). 
Contudo, após a entrada em vigor da Lei de Arbitragem, tornou-se pacífico o 
entendimento no sentido de que as disposições da Lei n. 9.307/96 têm 
incidência imediata sobre os contratos celebrados, mesmo que anteriores à sua 
vigência, desde que neles esteja inserida a cláusula arbitral (Cf. STJ, Corte 
Especial, SEC 349/Japão, Relatora Ministra Eliana Calmon, julgado em 
21/03/2007 - DJ 21/05/2007). A Corte Especial do STJ consolidou tal orientação 
sobre o tema em 2012, ao aprovar a Súmula 485: “A Lei de Arbitragem aplica-se 
aos contratos que contenham cláusula arbitral, ainda que celebrados antes da 
sua edição”. (STJ, Segunda Seção, 28/6/2012, DJe de 01/08/2012.)