meios alternativos de solução de conflitos

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MMEEIIOOSS AALLTTEERRNNAATTIIVVOOSS 
DE COMPOSIÇÃO DE CONFLITOS 
 
Professora Fernanda Tartuce 
www.fernandatartuce.com.br 
 
 
 
55 ccoonnfflliittooss 
1. Pai e mãe controvertem quanto ao direito de visitas ao filho; 
2. Dois vizinhos litigam em razão do corte de um das árvores limitrofes; 
3. Contratantes divergem sobre a interpretação de cláusulas contratuais; 
4. Herdeiras questionam a forma de divisão de bens (de valor afetivo); 
5. Vítima e causador de um acidente controvertem quanto à indenização. 
 
Reflita se todos estes conflitos devem ser tratados com o mesmo mecanismo de resolução de 
controvérsias. 
 
Justiça x Jurisdição 
Cerne do acesso à justiça: ir ao Poder Judiciário? Ter seu DAY IN COURT? 
Realizar a justiça no contexto em que se inserem as partes? 
 
Perspectiva mais ampla 
 HHáá ttécnicas diferenciadas de tratamento do conflito como alternativas à solução judicial: 
 alternative dispute resolution (sigla no plural: ADRs) ; 
 resolução alternativa de disputas (sigla em português “RAD”); 
 meios alternativos de solução de conflitos (sigla em português “MASCs”). 
 
Sistema pluriprocessual 
 “Ordenamento jurídico processual formado por um espectro de processos que compreende o 
processo judicial e a mediação, entre outros. 
 O sistema pluriprocessual tem por escopo disponibilizar processos com características 
específicas que sejam adequados às particularidades do caso concreto, permitindo assim que 
se reduzam as ineficiências inerentes aos mecanismos de solução de disputa” 
 (AZEVEDO, André Gomma de). 
 
Pouco uso no Brasil 
Segundo Kazuo Watanabe por 4 razões: 
 arraigada tendência de solução adjudicada pelo juiz (decorrente da formação acadêmica e 
agravada pela sobrecarga de serviços do magistrado); 
 preconceito quanto aos meios alternativos (especialmente pelo receio de que possam 
comprometer o poder jurisdicional); 
 falsa percepção de que a função de conciliar seria menos nobre (sendo a mais importante 
atribuição a de sentenciar); 
 percepção de que, para a avaliação de seu merecimento pelos membros do Tribunal, serão 
consideradas as boas sentenças proferidas (e não as atividades conciliatórias empreendidas). 
 
Localização do tema na doutrina 
Meios alternativos sao mencionados na abordagem da garantia do ACESSO À JUSTIÇA - 
obbssttááccuullooss ee ssuuppeerraaççããoo: ondas renovatórias de universalização do acesso à justiça 
(Mauro Cappelletti e Bryant Garth, anos 70: Projeto Florença). 
 
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ACESSO À JUSTIÇA 
 
1ª onda renovatória de universalização do acesso: foco na assistência judiciária, a fim de propiciar 
serviços jurídicos aos pobres. Desenvolvimento da assistência judiciária gratuita, organização das 
defensorias públicas, redução dos custos de acesso. 
 
2ª ONDA: PROCESSO COLETIVO - dotar sistemas jurídicos de mecanismos atinentes à 
representação jurídica dos interesses “difusos”, atuando especialmente sobre conceitos processuais 
clássicos para adaptá-los à adequada concepção de processo coletivo. 
 
3ª ONDA: VÁRIAS MEDIDAS 
 Concepção mais ampla de acesso à justiça: 
o inclusão da advocacia, judicial ou extrajudicial 
o atenção para o conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados 
para processar e prevenir disputas nas sociedades modernas; 
o Técnicas processuais diferenciadas. 
3ª onda – reformas para 
 simplificar procedimentos; 
 modificar instâncias julgadoras; 
 Utilizar pessoas leigas (ou paraprofissionais) 
 Criar vias alternativas de solução de controvérsias, considerando ainda a necessária 
correlação entre processo civil e o tipo de litígio. 
 
QUESTÃO MULTIFACETADA 
Necessidade de conceber vários meios de composição de conflitos, considerando a sugestão de que 
“a mediação e outros mecanismos de interferência apaziguadora são os métodos mais apropriados 
para preservar os relacionamentos”. 
 
TTeennddêênncciiaass aattuuaaiiss:: rreeffoorrmmaass pprroocceessssuuaaiiss 
 Foco no acesso à justiça mediante o incentivo à adoção de outras formas de realização dos 
direitos: equivalentes jurisdicionais / meios alternativos de solução de conflitos 
 
Principais fundamentos: adoção de meios “alternativos”. 
Crise do Poder Judiciário? 
Adequação do método ao tipo de conflito? 
Pacificação do conflito e das partes? 
 
Crise do Poder Judiciário 
Ada Grinover - duas vertentes de atuação: 
- judicial: “deformalização do processo” (com uso técnica processual em busca de um processo 
mais simples, rápido, econômico e acessível); 
- extrajudicial: “deformalização das controvérsias” (buscando, segundo sua natureza, equivalentes 
jurisdicionais como vias alternativas ao processo, capazes de evitá-lo por meio de 
instrumentos institucionalizados de mediação) 
 
Técnica adequada ao tratamento do conflito 
 
Diante de uma controvérsia, cumpre ao operador do direito encaminhar as partes ao 
mecanismo adequado para a composição do impasse. 
 
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Às partes devem ser disponibilizados todos os meios jurídicos para que possam defender seus 
interesses 
 
 Em inglês, a sigla 
 ADR (alternative dispute resolution) vem sendo repensada para que a letra A passe a 
representar “apropriate”; sem dúvida, mais do que simplesmente alternativos, os 
mecanismos devem ser apropriados para o enfrentamento da controvérsia, considerando 
não só o tipo de litígio, mas as condições das partes. 
 
Prevenção e manutenção do relacionamento 
 A consideração da adequação do método deve ter em conta que a melhor escolha deve focar 
sua atenção mais no futuro de que no passado (Mauro CAPPELLETTI). 
 
Possibilidades 
Processos destrutivos : 
 Pela forma de condução da disputa há o enfraquecimento ou o rompimento da relação pré-
existente ao conflito; este tende a se expandir ou a se tornar ainda mais acentuado, 
assumindo as partes posições altamente competitivas para “vencer”. 
Processos construtivos 
Geram o fortalecimento da relação social anterior à disputa. Características: 
1. capacidade de estimular as partes a desenvolver soluções criativas para compatibilizar interesses 
aparentemente contrapostos; 
2. capacidade das partes ou do condutor do processo (e.g. magistrado ou mediador) de motivar os 
envolvidos para que prospectivamente resolvam as questões sem atribuição culpa; 
3. desenvolvimento de condições que permitam a reformulação das questões diante de eventuais 
impasses; 
4. disposição das partes ou do condutor do processo de abordar não só as questões juridicamente 
tuteladas como todas e quaisquer outras que influenciem a relação (social) das partes” (Morton 
Deutsch) 
 
Ponto importante - Acesso à justiça por meios “alternativos”: 
Vantagens e desvantagens 
 Vantagens 
 obtenção de resultados rápidos, confiáveis, econômicos e ajustados às mudanças tecnológicas 
em curso; 
 ampliação de opções ao cidadão; 
 aperfeiçoamento do sistema de justiça estatal; 
 fomento de uma relação saudável entre os indivíduos (compondo aquela controvérsia e 
prevenindo outras); 
 aspecto psicológico: acordo pode inspirar nas partes a convicção de que se ajustaram 
espontaneamente, tendo prevalecido o bom senso, o desapego e a luta contra a intransigência e 
o egoísmo; 
 maior efetividade no cumprimento dos acordos; 
 
Desvantagens 
 deletéria privatização da justiça (retirando do Estado, a ponto de enfraquecê-lo, uma de suas 
funções essenciais e naturais, a administração do sistema de Justiça); 
 falta de controle e confiabilidade dos procedimentos e das decisões (em procedimentos sem 
transparência e lisura); 
 exclusão de certos cidadãos e sua relegação ao contexto de uma “justiça de segunda classe”; 
 frustração do jurisdicionado e enfraquecimento do Direito e das leis. 
 
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Brocardo popular 
 
“ANTESUM MAL ACORDO DO QUE UM PROCESSO DEMORADO NAJUSTIÇA”. 
Procede? 
 
Crítica: Botelho de Mesquita 
 Certeza da demora dos processos 
+ 
forte insistência (dos auxiliares da justiça e do juiz) para a celebração de acordos 
+ 
dúvida se o juiz decidirá segundo a lei (e não cf sua ideologia) pode gerar grave problema: 
 
 “poderoso estímulo ao descumprimento das obrigações e, portanto, à criação de litígios onde, 
não fora isso, maiores seriam as probabilidades de adesão espontânea ao império da lei”. 
 
Solução ou composição de conflitos? 
 Resolução/ solução implicam em DISSOLVER, SEPARAR, DECOMPOR. 
 Composição significa a ação de compor um todo, juntando as partes; arranjo, disposição, 
associação, combinação, constituição, organização, estrutura. 
 
COMPOSIÇÃO DE CONFLITOS 
 Esta pode se verificar 
 por atitude dos próprios contendores 
 em auto defesa (autotutela) 
 ou em autocomposição 
 ou mediante a decisão imperativa de um terceiro. 
 heterocomposição 
 
Pergunta 
A quem cabe escolher o método de composição de controvérsia: 
 Às partes, Ao seu advogado Ou ao Estado? 
 
Tribunais multiportas - EUA 
Atividade do Poder Judiciário empreendida para orientar os litigantes sobre as diferentes 
alternativas para compor o conflito, sugerindo qual seria a saída mais pertinente para o deslinde 
da questão. 
Atuação semelhante à avaliação preliminar de conflitos, serviço interno prestado pelo 
departamento jurídico de uma empresa ou por juristas em avaliação remunerada encomendada 
por particulares. 
Para eleger, é preciso conhecer... 
• O conflito; 
• Os meios de composição. 
Conhecemos a índole das controvérsias? 
 
Conflito: Definição 
 Etimologia – conflitu (latim) – choque, embate ou peleja – confligere (verbo) – lutar. 
 “Uma oposição seguida por outra, sendo que essa oposição pode ser uma afirmação, uma ação ou a constatação 
de uma característica pessoal da outra”. 
 Difícil definir... 
 
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Conflito: Causas 
 Falta de respeito com as diferenças: crenças, valores, religião, comportamentos, 
interesses, objetivos, cultura, opinião, percepção, educação e sentimentos. 
 Busca por: poder, direitos, liberdade, pertencimento e segurança. 
 
CONFLITO 
É um tema que envolve aspectos não apenas jurídicos, mas também sociológicos, psicológicos e 
filosóficos. 
NOVA CONCEPÇÃO 
Justiça consensual (coexistencial e conciliatória) x Modelo contencioso (antagonista) 
 Justiça consensual, conciliatória ou coexistencial: a Justiça, em tal viés, deve levar em 
conta a totalidade da situação na qual o episódio contencioso está inserido; seu objetivo 
é curar e não exasperar a situação de tensão. 
 
Diferenças 
Quais as diferenças entre os meios consensuais e as técnicas antagonistas? 
 
Contenciosas Não contenciosas 
Processo judicial Negociação 
Arbitragem Avaliação neutra de terceiro 
Conciliação 
Mediação 
 
AAUUTTOOTTUUTTEELLAA 
Autorizado por lei, aquele que se sente ofendido pode atuar em defesa de seu interesse pela 
própria força. Casos cíveis mais relevantes: 
 
- Legítima defesa e desforço imediato na proteção possessória (CC, art. 1210, § 1º); 
- Autotutela de urgência nas obrigações de fazer e não fazer (CC, art. 249, § único e 251, § único); 
- Direito de cortar raízes e ramos de árvores limítrofes que ultrapassem a extrema do prédio (CC, 
art. 1.283); 
 - Direito de retenção de bens (CC, arts 578, 644, 1.219, 1.433, II, 1.434); 
- Embargo de obra nova efetuado pelo próprio interessado (CPC,art. 935). 
 
São interessantes tais condutas de imposição unilateral entre pessoas com vínculos contínuos? 
 
NNEEGGOOCCIIAAÇÇÃÃOO 
As próprias partes reorganizam-se e chegam ao acordo. 
Princípios importantes no método de negociação: 
 - separar as pessoas dos problemas; 
 - fixar-se nos reais interesses envolvidos (desejos e preocupações) e não nas posições formais 
adotadas (de rigidez ou conduta fechada); 
 - imaginar, criativamente, opções alternativas, com ganhos recíprocos 
 
MMEEDDIIAAÇÇÃÃOO 
 
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 As partes, com a intermediação de um terceiro imparcial (escolhido ou aceito pelas partes 
para facilitar a comunicação) restauram as condições para um diálogo eficiente e formulam 
opções para a composição da controvérsia. Pode ser melhor compreendida por meio da sessão 
de pré-mediação. 
 
 MEDIAÇÃO – princípios: 
 - liberdade; 
 - não competitividade; 
 - dignidade da pessoa; 
 - inclusão social; 
 - autonomia e eficiência do mediador. 
 
PLC 94/2002 
 Art. 2º Para fins desta Lei, mediação é a atividade técnica exercida por terceiro imparcial que, 
escolhido ou aceito pelas partes interessadas, e mediante remuneração, as escuta, orienta e 
estimula, sem apresentar soluções, com o propósito de lhes permitir a prevenção ou solução 
de conflitos de modo consensual. 
 
CCOONNCCIILLIIAAÇÇÃÃOO 
As partes são conduzidas por um terceiro na negociação para a identificação de seus interesses; o 
conciliador pode formular propostas e apresentar sugestões para que as partes cheguem a um 
acordo (transação). 
 Previsões no CPC 
 artigo 125, IV, sendo sua tentativa um incumbência do magistrado ; 
 artigo 277, como primeira providência a ser intentada na audiência designada no rito sumário; 
 artigo 331, com a previsão da audiência preliminar antes do início da fase probatória. 
 
 Percebe-se, nos últimos tempos, um “incremento judicial-processual das audiências 
preliminares e/ou tentativa de autocomposição”. 
 
Perspectiva: novo CPC, art. 145 
A realização de conciliação ou mediação deverá ser estimulada por magistrados, advogados, 
defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. 
§ 1º O conciliador poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer 
tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. 
§ 2º O mediador auxiliará as pessoas interessadas a compreenderem as questões e os interesses 
envolvidos no conflito e posteriormente identificarem, por si mesmas, alternativas de 
benefício mútuo. 
HETEROCOMPOSIÇÃO 
 Um terceiro, alheio ao conflito, define a resposta com caráter impositivo em relação aos 
contendores. 
 Resultado do tipo “ganha-perde”. 
 Mecanismos: 
- ARBITRAGEM: Lei 9.307/96; 
- JURISDIÇÃO. 
 
AARRBBIITTRRAAGGEEMM 
 A decisão sobre o conflito será proferida por um árbitro, pessoa de confiança mas 
eqüidistante em relação às partes; o árbitro, embora desprovido de poder estatal (porquanto 
não integrante do quadro dos agentes públicos) profere decisão com força vinculativa. 
 Pressuposto: direitos patrimoniais disponíveis; Lei 9.307/96. 
 
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SOLUÇÃO JUDICIAL 
 OO PPooddeerr JJuuddiicciiáárriioo éé aacciioonnaaddoo ppaarraa qquuee ddeeccllaarree oo DDiirreeiittoo aapplliiccáávveell ee ddeetteerrmmiinnee aa rreeggrraa aa sseerr 
oobbsseerrvvaaddaa,, eemm ssuubbssttiittuuiiççããoo àà vvoonnttaaddee ee aattuuaaççããoo ddaass ppaarrtteess.. 
 GGrraannddee vvaannttaaggeemm:: ddeecciissããoo vviinnccuullaannttee.. 
 
Questão 
 Se a parte quiser celebrar um acordo e o advogado não acreditar ser esta a melhor via, qual 
conclusão deve prevalecer? 
 Pesquisa sobre JECs – conclusão: a probabilidade de realizar saídas consensuais diminui 
quando o reclamante comparece à audiência com o advogado. 
 
Pergunta 
Em que momento deve ser feita a escolha sobre o meio de composição de conflitos? 
Cabe sua revisão a qualquer tempo? 
 
Estando o conflito já instalado... 
Tendo havido opção por uma via, é possivel desistir e encaminhar-se a outra? 
Qual a importância do consenso em tal situação? 
 
Após o conflito ter tido uma resposta 
Ainda é possível tentar uma outra forma de composição dos interesses? 
 
TTééccnniiccaass-- CCaarraacctteerrííssttiiccaass ddaass mmooddaalliiddaaddeess ((JJuuaann VVeezzzzuullllaa)) 
 
Contenciosas Não contenciosas 
As partes enfrentam-se As partes cooperam 
O procedimento é controlado por 
terceiros 
As partes controlam o processo 
Um terceiro decide As partes decidem 
Centra-se no passado Trato do presente e do futuro 
Trabalha sobre a realidade formal Trabalha sobre a realidade real 
Não pode ser interrompido Pode ser interrompido 
O seu resultado não satisfaz plenamente O acordo satisfaz plenamente 
(exceto na conciliação) 
O seu resultado pode não resolver o 
conflito 
O acordo resolve o conflito 
(exceto na conciliação) 
 
Pergunta 
Sobre que critérios refletir para decidir entre os meios de composição? 
 
Mecanismo pertinente 
Para aferi-lo, considerar características intrínsecas/ certos aspectos relativos a cada uma das 
técnicas. Cotejar elementos como 
 custos financeiros, 
 
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 celeridade, 
 sigilo, 
 manutenção dos relacionamentos, 
 flexibilidade procedimental, 
 exeqüibilidade da solução, 
 custos ou desgastes emocionais na composição da disputa, 
 adimplemento espontâneo do resultado e recorribilidade etc. 
 
Para refletir... 
 "O futuro tem muitos nomes. 
 Para os fracos, é o inatingível. 
 Para os temerosos, o desconhecido. 
 Para os valentes, a oportunidade” (Victor Hugo) 
 
Bibliografia 
 Azevedo, André Gomma de (Org.). Estudos em arbitragem, mediação e negociação. Brasília: Brasília 
Jurídica, 2002, v. 3; 
 GRINOVER, Ada Pellegrini. Deformalização do processo e deformalização das controvérsias. 
Revista de Processo, São Paulo, n. 46, p. 60-83, abr./jun. 1987. 
 PATTON, Bruce. URY, William. FISHER, Roger. Como chegar ao sim: a negociação de acordos 
sem concessões. Ed. Imago; 
 FALECK, Diego. Introdução ao Design de Sistemas de Disputas: Câmara de Indenização 3054. 
Revista Brasileira de Arbitragem nº 23, 2010; 
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arbitragem, mediação e negociação. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004, v. 3, p. 38. 
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Luiz; MORAES, Maurício Zanoide de. (Coord.). Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini 
Grinover. São Paulo: DPJ, 2005. 
 VEZZULLA, Juan Carlos. Mediação: teoria e prática. Guia para utilizadores e profissionais 
(Agora Publicações).