gabarito aula 3

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(OAB/BA 2010.2 
–
FGV
OMENTÁRIOS DO PROFESSOR ISHIDA:
Parece que finalmente caiu resposta do acusado na OAB. Já esperávamos isso e no simulado que dei para a minha classe de 5º ano na Unip chutei uma resposta em procedimento do júri. Parece que a história se referia a caio, funcionário público acusado de corrupção. Foi denunciado e cabia a resposta preliminar. Parece que em preliminar, caberia requerer a incompetência do juízo (tenho que verificar se foi julgado pelo juiz estadual e competente era o juiz federal)e a falta da materialidade do delito porque o dinheiro foi apreendido sem que no mandado judicial houve previsão para tanto. Parece que a data deveria ser o primeiro dia útil, 08 de novembro de 2010, pois dia 06 cairia no sábado. O prazo seria de 10 dias.No mérito, a falta de justa causa (art. 395, III do CPP) e a a
PEÇA  - RESPOSTA DO ACUSADO (NÃO SÓ OS ITENS, MAS A PEÇA INTEIRA)
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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da da 15ª Vara Criminal da Comarca de Porto Alegre - Rio Grande do Sul (0,5 ponto)
Processo nº _____/____
                             ANTONIO, já qualificado nos autos a fls. , através de seu procurador abaixo assinado, vem respeitosamente oferecer a presente
                             RESPOSTA À ACUSAÇÃO, (peça correta: 1,0 ponto)
                             com fulcro no arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal, pelos motivos de fato e de direito que abaixo passa a expor:
                             I - DOS FATOS:
                             O réu foi denunciado e processado por corrupção passiva porque segundo a denúncia teria recebido 50 mil dólares para facilitar o tráfico de criança ao exterior. O acusado foi denunciado pelo Promotor de Justiça e o juiz recebendo a denúncia, ordenou a citação do réu e a intimação para a apresentação da resposta à acusação.
                             II - DO DIREITO:
        a ) Em preliminar,  incompetência do juízo:
        Tratando-se de crime supsotamente praticado por funcionário público federal (o réu é agente da Polícia Federal), a competência da justiça federal, a competência é da justiça federal em razão do disposto no art. 109, I da Constituição Federal. 
        b) Em preliminar, nulidade por desrespeito ao art. 514 do CPP:
        Estabelece o art. 514 do CPP a necessidade antes do recebimento da denúncia, da notificação do funcionário público. Nem se alegue que já exista o inquérito policial a dispensar tal providência. Isso porque em razão da relevância do cargo, deve o juiz ordenar antes do recebimento da denúncia, a defesa preliminar do acusado, para que explique o que realmente aconteceu. A resposta à acusação não é similar à defesa preliminar, pois esta antecede o recebimento da denúncia, permitindo uma demonstração maior dos argumentos da defesa. Ao suprimir tal fase, o digno magistrado violou o princípio da ampla defesa e do contraditório.
        c ) Preliminarmente,  a inépcia da denúncia:
        Como é sabido, a petição inicial acusatória deve descrever o fato criminoso, para possibilitar a defesa do acusado. O réu foi denunciado como incurso nos arts. 239, parágrafo único do Estatuto da Criança e do Adolescente e no art. 317, § 1º do Código Penal, na forma do art. 69 do Código Penal.  Todavia, ao narrar os fatos criminoso na inicial, o D. Promotor de Justiça sequer descreveu como se deu a participação do acusado no tráfico de crianças ao exterior. Pior ainda no crime de corrupção passiva: o Parquet não especificou no que consistiu o delito de corrupção passiva: se houve solicitação ou recebimento e que ato de ofício o acusado praticou infringindo dever funcional. Meras suposições como a apreensão do numerário na residência são insuficientes para tornar compatível a denúncia. Não existe nenhuma prova comprovando-se o nexo entre o dinheiro depositado na conta do réu e o tráfico de crianças praticado por Maria. Assim, a mesma é claramente inepta, e no caso não deveria ter sido recebida. Dessa forma, é hipótese de anulação de todos os atos praticados e por consequência decidir pelo não recebimento da denúncia.
                      d) EM PRELIMINAR, AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA (1,0 PONTO)
             Requer a absolvição sumária (1,0 ponto) pela falta de justa causa. O fato do réu ter simplesmente atendido um telefonema (interceptado), não prova nenhum crime de corrupção passiva. E ainda o fato do mesmo ter em sua casa a quantia de dinheiro apreendida também não comprova nenhum crime. Há falta de justa causa quando inexiste elemento algum a comprovar minimamente o fato criminoso. Em razão disso, não era hipótese de recebimento da denúncia. Mas se recebida, o juiz de qualquer forma, pode absolver, com fulcro no art. 395, III do Código de Processo Penal.
    e) EM PRELIMINAR, DESENTRANHAMENTO DO AUTO DE APREENSÃO DO DINHEIRO:
    Como se dessume dos autos, o dinheiro foi apreendido em razão de apreensão pela Polícia. Ocorre que tal numerário foi apreendido de forma ilícita, porque não havia especificação para vasculhar o apartamento 202, pertencente ao acusado. Dessa forma, reza o art. 157 do Código de Processo Penal que tal material deve ser desentranhado dos autos, porque se trata de prova ilícita. Pode-se até falar em frutos da árvore proibida porque tal prova se originou de uma prova originariamente lícita que era baseada no mandado judicial e depois se tornou ilícita, ao se adentrar em apartamento, sem ordem judicial específica. Nem se pode alegar aí a teoria da descoberta inevitável, porque inexistente nenhum fato que inevitavelmente levasse os policiais a esse local (o apartamento).
e) NO MÉRITO:
                     Requer a absolvição pela atipicidade da conduta. Com efeito, não há prova da materialidade da corrupção passiva. A prova da corrupção passiva estaria calcada na busca e apreensão do numerário no apartamento do acusado. Ocorre que apesar da existência de uma mandado de busca e apreensão, não havia especificação no mandado de busca e apreensão de ordem para o apartamento 203. Logo, a prova é ilícita e não se presta à comprovação da materialidade do delito de corrupção passiva. Assim, logicamente o fato é atípico, devendo se anular o processo a partir da citação e por conseguinte, absoler o acusado com fulcro no art. 397, III do Código de Processo Penal.
        III – DO PEDIDO:
        Diante do exposto, é o presente para requerer a remessa à justiça federal, ou se mantida a competência, a anulação do processo a partir do recebimento da denúncia para que se determine a notificação do réu nos termos do art. 514 do Código de Processo Penal, ou se não se acolher tal procedimento, a rejeição da denúncia em razão da falta de justa causa e também por ser a mesma inepta; e se mantido o recebimento da denúncia, a absolvição sumária pela atipicidade do fato e se indefrido o pedido de absolvição sumária, o desentranhamento do auto de apreensão dos autos, eis que obtido de forma ilícita.
        Isso por inteira JUSTIÇA!!!
                    Porto Alegre, 08 de novembro de 2.010.
                        Advogado
Rol de Testemunhas:
1. Carlos de Tal, residente na Rua 1, n. 10, nesta capital;
2. João de tal, residente na Rua 4, n. 310, nesta capital;
3. Roberta de Tal, residente na Rua 4, n. 310, nesta Capital.
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 15ª VARA CRIMINAL DE PORTO ALEGRE/RS 
 Antonio Lopes, nacionalidade, estado civil, agente de polícia federal, portador do RG (número), inscrito no CPF (número), residente e domiciliado no endereço Rua Castro 170 apto 201, vem à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado (nome) inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil sob (número) com escritório profissional sito à (endereço completo) onde habitualmente recebe intimações, apresentarRESPOSTA À ACUSAÇÃO,
 com fulcro no artigo 396-A do Código de Processo Penal Brasileiro
DOS FATOS
 Antônio Lopes foi denunciado como incurso, supostamente, nas penas dos artigos 239, parágrafo único, da Lei n. 8069/90 e artigo 317, § 1º, combinado com o artigo 69, ambos do Código Penal.
Segundo a acausação, o denunciado, mediante a expedição irregular de passaportes, teria auxiliado a co-denunciada, Maria Campos, no intento de enviar crianças e adolescentes ao exterior.
A denúncia foi recebida pelo Doutor Juiz da 15ª Vara Criminal de Porto Alegre e o denunciado citado em 27 de outubro de 2010 para apresentação da presente peça processual.
2. DA FUNDAMENTAÇÃO
2.1. PRELIMINARES
2.1.1. DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL
Preliminarmente, há de ser reconhecida a incompetência da Justiça Estadual para apurar e julgar o presente processo.
Conforme o artigo 109, inciso V, da Constituição da República estipula que será da competência da Justiça Federal os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no Brasil, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, conforme ocorreu.
E de acordo com a súmula 254 do TFR, os crimes praticados por funcionário público federal em razão do exercício da função são da alçada da Justiça Federal. Compete à Justiça Federal processar e julgar os delitos praticados por funcionário público federal, no exercício de suas funções e com estas relacionados.
Conforme o narrado, o crime foi suspostamente praticado por funcionário público federal no exercício de suas funções em que o resultado ocorreria fora do território nacional, motivos estes que tornam os delitos ora apurados da competência da Justiça Federal.
Diante do exposto, insculpido no artigo 5º, inciso LIII, da Constituição, requer-se seja o presente processo penal anulado, com base no artigo 564, inciso I, do Código de Processo Penal, desde o início, uma vez que eventual denúncia deverá ser ofertada pela Procuradoria da República e não no âmbito do Ministério Público Estadual.
2.1.2. NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
A interceptação telefônica se deu de forma ilegal devida a carência de fundamentação, o que a torna ilícita, conforme previsto no artigo 5º da lei 9.296/96, bem como o artigo 93, inciso IX da Constituição.
Outrossim, não se deve decretar a interceptação como primeira medida investigativa, não respeitando o princípio da excepcionalidade, violando o previsto no artigo 2º, II, da Lei n. 9.296/96.
Conforme exposto, postula-se pela nulidade da interceptação telefônica e dos atos que dela dependem, dada a inobservância do seu procedimento, com fundamento nos artigos citados e ainda com respaldo nos artigos 563 e 573, §1º e 2º do Código de Processo Penal.
2.1.3. NULIDADE DA DECISÃO QUE DEFERIU A BUSCA E APREENSÃO
Conforme declarado nos autos, foi deferida medida de busca e apreensão na casa acusado. Ocorre que, a decisão que deferiu a busca e apreensão não preencheu seus requisitos legais, eis que carente de motivação, o que também afronta o artigo 93, inciso IX da Constituição. 
Assim, diante da inobservância ao seu procedimento, requer-se seja o mandado de busca e apreensão e todos os atos que dele dependem anulados, com fundamento nos artigos citados, bem como com respaldo nos artigos 563 e 573, §1º e 2º do Código de Processo Penal.
 
2.1.4. NULIDADE DA APREENSÃO DO DINHEIRO: 
Ainda em caráter preliminar, postula-se pelo reconhecimento da nulidade do ato de apreensão da quantia de cinqüenta mil dólares no apartamento do acusado. Isso porque, o magistrado determinou a busca e apreensão no endereço sito à rua Castro, número 170, apartamento 201. Frustada a diligência, os policiais adentraram no apartamento de 202, também de propriedade do acusado, a despeito da ausência de autorização judicial, local em que encontraram e apreenderam o referido valor em dinheiro.
Note-se que, de acordo com o artigo 243, inciso I, do Código de Processo Penal, o mandado de busca e apreensão determina o local onde será feita diligência, contudo, ao realizar a busca os policiais excederam os limites do mandado e apreenderam provas em local não autorizado, motivo pelo qual tal apreensão é ilícita e deve ser desentranhada dos autos com fulcro no artigo 157 do Código de Processo Penal e artigo 5º, inciso LVI da Constituição.
 2.1.5. INÉPCIA DA DENÚNCIA
A denúncia formulada carece de aptidão para o regular desenvolvimento do processo penal. Isso porque o Ministério Público deixou de narrar o fato com todas as circunstâncias, conforme determina o artigo 41 do Código de Processo Penal, deixando de descrever as elementares do crime de corrupção passiva, bem como de imputar fato determinado.
A denúncia inepta impossibilita o exercício do contraditório e da ampla defesa, previsto no artigo 5º, inciso LV da Carta Magna, pois não se consegue extrair da ação penal precisamente as condutas imputadas ao acusado.
Diante de tal vicio, requer-se seja reconhecida a nulidade do ato que recebeu a denúncia, para que outra decisão seja prolatada em seu lugar, agora rejeitando a peça acusatória com fundamento no artigo 395, inciso I do Código de Processo Penal.
2.1.6. DA FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA
Por fim, suscita-se preliminarmente que seja declarado o autor da presente demanda criminal carente de condição da ação ante a ausência de justa causa para o regular exercício da ação penal.
Como se sabe, a justa causa é a quarta condição da ação penal e traduz-se na soma de indícios de autoria e prova da existência do crime. 
A falta de justa causa para ação penal na fase postulatória do processo enseja a rejeição da denúncia ou queixa, com fundamento no artigo 395, inciso III do Código de Processo Penal. 
Atenção aluno: Não se esqueça: a falta de lastro mínimo para embasar a acusação, na fase de julgamento do processo penal (ou seja, após a produção das provas em juízo), enseja a absolvição do acusado por falta de provas (com fundamento no artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal), tese esta a ser ventilada no mérito do caso penal e não em sede preliminar, como ora se faz.
Ocorre que, não existem provas suficientes de que o acusado tenha recebido qualquer vantagem para emissão irregular dos passaportes, tampouco restou demonstrado que os passaportes foram emitidos de maneira irregular, até porque nenhum passaporte, em tese, solicitado pela denunciada, foi apreendido ou periciado.
Sendo assim, não se vislumbra na espécie, a existência de provas que apontem o réu como autor do delito de corrupção passiva, tampouco existem provas que demonstram que o referido crime existiu, motivos estes que ensejam a declaração da ausência de justa causa para ação penal, com a respectiva declaração de nulidade da decisão que recebeu a exordial acusatória, para que, ao proceder novo juízo de admissibilidade da acusação, seja esta rejeitada, com fundamento no artigo 395, inciso III do Código de Processo.
2.2. DO MÉRITO
Superadas as teses preliminares, passa-se à análise da presente pretensão acusatória.
2.2.1. Da absolvição sumária do acusado em relação ao crime previsto no artigo 239, parágrafo único da Lei 8069/90
No que tange ao crime previsto no artigo 239, parágrafo único, da Lei n. 8.069/90, não há qualquer indício da prática delituosa por parte de Antônio, eis que não há sequer referência de que ele tivesse ciência da intenção de Maria. 
Antônio desconhecia a intenção da outra ré, tão pouco que estivesse colaborando para a prática do crime supostamente praticado, inexistindo, dessa forma dolo. 
3. PEDIDOS
Ante o exposto, requer-se:
a) A declaração da incompetência da Justiça Estadual para apurar o feito com respaldo nos artigos 5º, inciso LIII e 109, inciso V da Constituição. 
b) O reconhecimento da nulidade da interceptação telefônica dada afronta ao artigo 5º da Lei 9296/96 e artigo 93, incisoIX da Constituição.
c) O reconhecimento da ilegalidade da decisão que deferiu a busca e apreensão tendo em vista a violação ao artigo 243, inciso II do Código de Processo Penal e artigo 93, inciso IX da Constituição.
d) O reconhecimento da ilicitude e o desentranhamento da prova apreendida em um dos apartamentos do acusado, eis ausente autorização para ingressar em tal local, com respaldo no artigo 157 do Código de Processo Penal e artigo 5º, inciso LVI da Constituição.
e) A rejeição da denúncia com fundamento no artigo 395, inciso I do Código de Processo Penal, dada a precariedade da narrativa fática exposta pelo Ministério Público.
f) A rejeição da denúncia com fundamento no artigo 395, inciso III do Código de Processo Penal, dada da falta de justa causa para o regular exercício da ação penal.
g) A absolvição sumária do acusado em conformidade com o artigo 397, inciso III do Código de Processo Penal ante a atipicidade de sua conduta.
h) Por fim, superadas as teses acima expostas, sejam as testemunhas abaixo intimadas para a fase probatória do presente processo penal.
Cidade..., 06 de outubro de 2010.
Advogado...
Oab...
ROL DE TESTEMUNHAS:
Carlos de Tal, residente na Rua 1, n. 10, nesta capital; 
João de Tal, residente na Rua 4, n. 310, nesta capital; 
Roberta de Tal, residente na Rua 4, n.310, nesta capital
====================================================
O candidato deverá redigir Resposta à Acusação endereçada ao Juiz de Direito da 15ª Vara Criminal de
Porto 
Alegre, RS, com base nos artigos 396 e/ou 396
-
A do Código de Processo Penal. É indispensável a
indicação do 
dispositivo legal que fundamenta a apresentação da peça. Peças denominadas “Defesa Previa”, “Defesa 
Preliminar” e “Resposta Preliminar” sem indicação do dispositivo legal não serão aceitas. Peças com 
fundamento 
simultâneo nos artigos 406 e 51
4 do Código de Processo Penal, ou em qualquer artigo de outra lei não serão 
aceitas. Quando se indicava os artigos 396 e/ou 396
-
A, as peças eram aceitas independente do nome, salvo 
quando também se fundamentavam no art. 514 do Código de Processo Penal ou e
m outro artigo não aplicável ao 
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há prova de que houve o exaurimento do crime, nos termos do que prevê o §1º do artigo 317, do Código
Penal, 
ou seja, que Antônio tenha efetivamente praticado ato infringindo dever funcion
al. 
• No que tange ao crime previsto no artigo 239, parágrafo único, da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Cri
ança e do 
Adolescente), não há qualquer indício da prática delituosa por parte de Antônio, eis que não há sequ
er referência 
de que ele tivesse ciência 
da intenção de Maria. Em outras palavras, o candidato deverá indicar que não havia 
consciência de que Antônio estivesse colaborando para a prática do crime supostamente praticado por 
Maria, 
inexistindo, dessa forma dolo. Assim como no caso do crime anterio
r, afirmações genéricas de falta de justa causa 
não serão consideradas suficientes para obtenção da pontuação. Com efeito, é preciso que o candidato
faça um 
cotejo entre o tipo penal (com seus elementos normativos, objetivos e subjetivos) e os fatos narrad
os no 
enunciado da questão. Dessa forma, relativamente à atipicidade do crime do art. 239, é indispensável
que o 
candidato apontasse a ausência de dolo ou falasse do elemento subjetivo do tipo. Argumentos relacion
ados 
• Ao final, o candidato deverá especi
ficar provas, indicando rol de testemunhas. Os requerimentos devem ser de 
declaração das nulidades, absolvição sumária e, alternativamente, instrução processual com produção 
da prova 
requerida pela defesa. Para pontuar o pedido não é necessário que o candi
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caso. Admitiu
-
se a resposta acompanhada da exceção de incompetência, pontuando
-
se os argumentos 
constantes de ambas as peças. 
• A primeira questão preliminar que deverá ser arguida é incompetência da Justiça Estadual para p
rocessar o 
feito, eis que o crime é de competência federal, nos termos do que prevê o artigo 109, V, da Constit
uição Federal. 
Relativamente a esse tema, admitiu
-
se também a arguição de incompetência com base no inciso IV do art. 109, 
da Constituição. Em am
bos os casos, será considerada válida a indicação da transnacionalidade do crime ou a 
circunstância de ser uma acusação de crime supostamente praticado por funcionário público federal no
exercício 
das funções e com estas relacionadas. Admite
-
se também a si
mples referência ao dispositivo da Constituição, ou 
até mesmo à Súmula n. 254, do extinto mas sempre Egrégio Tribunal Federal de Recursos. Não será acei
ta, por 
outro lado, a referência ao art. 109, I da Constituição nem às Súmulas 122 e/ou 147 do STJ. 
• A
segunda questão preliminar que deverá ser arguida é nulidade na interceptação telefônica. Aqui, fora
m 
pontuados separadamente os dois argumentos para sustentar a nulidade: (a) falta de fundamentação da 
decisão 
nos termos do que disciplina o artigo 5º, da 
Lei n. 9.296/96 e artigo 93, IX, da Constituição da República; no 
mesmo sentido; (b) impossibilidade de se decretar a medida de interceptação telefônica como primeira
medida 
investigativa, não respeitando o princípio da excepcionalidade, violando o previst
o no artigo 2º, II, da Lei n. 
9.296/96. Na nulidade da interceptação não se aceitará o argumento do art. 4º, acerca da ausência de
indicação 
de como seria implementada a medida. Também não se aceitará a nulidade decorrente da incompetência p
ara a 
decretaçã
o, eis que o argumento da incompetência era objeto de pontuação específica. 
• A terceira questão preliminar que deverá ser arguida é a nulidade da decisão que deferiu a busca e
apreensão 
nula, eis que genérica e sem fundamentação, fulcro no artigo 93, IX,
da Constituição da República. 
• A quarta questão preliminar que deverá ser arguida é a nulidade da apreensão dos cinquenta mil dól
ares, eis 
que o ingresso no outro apartamento de Antônio, onde estava a quantia, não estava autorizado judicia
lmente. 
Relati
vamente a este ponto, era indispensável que se associasse a ilegalidade ao conceito de prova ilícita
e 
consequentemente requerendo
-
se a desconsideração do dinheiro lá apreendido. 
• A quinta questão preliminar que deverá ser arguida é a inépcia da inicial 
acusatória, eis que a conduta é 
genérica, sem descrever as elementares do tipo de corrupção passiva e sem imputar fato determinado. 
Isso viola 
o previsto no artigo 8º, 2, ‘b’, do Decreto 678/92, o qual prevê como garantia do acusado a comunica
ção prévia e 
pormenorizada da acusação formulada. Além disso, limita o exercício do direito de defesa, em desresp
eito ao 
previsto no artigo 5º, LV, da Constituição da República. Por fim, há violação ao artigo 41, do Códig
o de Processo 
Penal. 
• Em relação ao crime de c
orrupção passiva, previsto no artigo 317, §1º, do Código Penal, o candidato deverá 
apontar a falta de justa causa para a ação penal. Afirmações genéricas de falta de justa causa não s
erão 
consideradas suficientes para obtenção da pontuação. Com efeito, é p
reciso que o candidato faça um cotejo 
entre o tipo penal (com seus elementos normativos, objetivos e subjetivos) e os fatos narrados no en
unciado da 
questão. São exemplos de argumentos: não há prova suficiente de que o réu recebiavantagem indevida 
para a 
emissão de passaportes de forma irregular; não há nenhuma prova de que os passaportes fossem emitido
s de 
forma irregular; nenhum passaporte foi apreendido ou periciado na fase de inquérito policial; não há
prova de 
que os passaportes supostamente requerido
s por Maria na ligação telefônica foram, efetivamente, emitidos; nã
dato faça todos os pedidos constantes 
do gabarito, mas que seus pedidos estejam coerentes com a argumentação desenvolvida na peça. Por out
ro lado, 
se houver argumentos flagrantemente equivocados em maior número do que adequados, o pedido deixará d
e ser 
pon
tuado. No pedido, não foi admitida absolvição com fulcro no art. 386 e do 415 do Código de Processo 
Penal, já 
que ele trata das hipóteses de absolvição após o transcurso do processo, e não na fase de resposta. 
• O último dia do prazo é 08.11.2010, eis que
a contagem inicia na data da intimação pessoal. Não serão aceitas 
datas como 06 ou 07 de novembro, pois o enunciado é claro ao especificar que a petição deveria ser p
rotocolada 
no último dia do prazo, o qual se prorrogou até o dia útil subsequente. Erros 
como 08 de outubro e 08 de 
setembro (ou qualquer outra data) serão considerados insuscetíveis de pontuação. 
• Por fim, o gabarito não contempla nenhuma atribuição de pontuação para as argumentações relativas 
à: (1) 
ausência de notificação para apresentar 
resposta preliminar (art. 514, Código de Processo Penal); (2) nulidade da 
decisão que decretou a quebra do sigilo bancário. Também não será atribuída pontuação á simples narr
ativa dos 
fatos nem às afirmações genéricas de que não havia justa causa para a aç
ão penal