Lei 9.034 de 1995 - LEI DE COMBATE AS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS

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�UNIEVANGÉLICA – CURSO DE DIREITO – Prof. Chrystiano Silva Martins – 2012/1
Direito Penal IV
	
LEI DE COMBATE AS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS
Lei 9.034/95
1.	DIREITO PENAL DE EMERGÊNCIA
	A doutrina, ao analisar a Lei 9.034 diz que essa lei seria um bom exemplo do que se acostumou a chamar de direito penal de emergência. O que seria o direito penal de emergência?
	“Caracteriza-se pela quebra de garantias justificada por uma situação excepcional.”
	Esse seria o direito penal da emergência, ou seja, você estaria diante de uma situação excepcional e, nessa situação excepcional poderia, por conta dela, justificar a quebra de garantias. Talvez, o melhor exemplo seja o que vimos, na época Bush, o tratamento dado aos terroristas. Por conta do grave problema vivenciado com o terrorismo, passa-se admitir que o terrorismo merece um tratamento diferenciado e aí, garantias conquistadas ao longo dos séculos são reduzidas, são suprimidas em relação a esses indivíduos. Esse é o direito penal da emergência.
	Essa expressão “direito penal da emergência” teria sido cunhado por Sergio Moccia. A grande crítica que recai é que sempre vai acabar existindo uma situação de perene emergência. Ou seja, sempre vai haver alguma situação excepcional a justificar a quebra das garantias. Não precisa chegar a falar em terroristas, basta olhar a situação vivida no Brasil. Os crimes no Brasil vão migrando. Cada época você tem uma espécie de delito que está em evidência. Sequestro relâmpago havia muita extorsão mediante sequestro, agora são assaltos a residências, prédios de luxo, etc. Então, diante de situações de emergência você vai justificando, cada vez mais, a quebra de garantias. Então, esse é o problema com esse direito penal da emergência.
2.	DIREITO PENAL DO INIMIGO
	Alguns doutrinadores também vão dizer que a Lei 9.034 também seria um bom exemplo do que a doutrina chama de direito penal do inimigo. 
	Essa expressão teria sido cunhada por Gunther Jakobs e é uma expressão duramente criticada pela doutrina. Caso do IBCcrim que explica: 
	“Certos indivíduos são refratários ou fechados em relação às normas. Como essas não-pessoas não se permitem orientar pelas normas, não fazem jus às garantias fundamentais.”
	Então, o direito penal do inimigo que é duramente criticado por um direito penal mais democrático, vai dizer que há pessoas, e aí voltando ao exemplo dos terroristas, que não se deixam orientar pelas normas. São pessoas fechadas, refratárias em relação às normas, por isso devem ser chamadas de não-pessoas e é em relação a elas não se aplicam as garantias fundamentais. 
	Não precisamos ficar citando exemplos alienígenas (o terrorismo) para ilustrar o direito penal de emergência ou do inimigo, basta olhar para nossa triste realidade e ver como alguns indivíduos estão sujeito a situações degradantes de maneira “legal” e institucionalizada, onde um bom exemplo é o Regime Disciplinar Diferenciado – RDD introduzido pela Lei 10.792/2003 que deu nova redação ao art. 52 da Lei 7.210/83 (Lei de Execução Penal).
	Isso se justifica, conforme informa Alberto Silva Franco, que no final da década de 80 e início da década de 90 houve uma expansão da criminalidade organizada no Brasil.
O professor Rogério Greco no seu livro, Direito Penal do Equilíbrio, diz que o direito penal teria várias velocidades e que um dos tratamentos propugnado por muitos (seria o caso de Jakobs) e que você daria para essas não-pessoas um tratamento diferenciado. O processo delas, então, deveria ser um processo célere, sem as garantias processuais às quais sempre nos referimos, exatamente por elas serem fechadas em relação às normas. 
O tema "velocidades" do Direito Penal é tratado pela professor Silva Sanchez, que divide o Direito Penal em três velocidades: direito penal de primeira, segunda e terceira velocidade. 
Entende-se por direito penal de primeira velocidade o modelo que se utiliza preferencialmente da pena privativa de liberdade, embora fundando em garantia individuais irrenunciáveis. 
O modelo adotado pelo direito penal de segunda velocidade incorpora duas tendências, quais sejam: a flexibilização proporcional de determinadas garantias penais e processuais aliada à adoção das medidas alternativas à prisão que, no Brasil, se consolidou com a edição da Lei n. 9.099, de 1995. 
Nessa linha, o Direito Penal da terceira velocidade utiliza-se da pena privativa de liberdade (como o faz o Direito Penal de primeira velocidade), mas permite a flexibilização de garantias materiais e processuais (o que ocorre no âmbito do Direito Penal de segunda velocidade). 
Essa tendência pode ser vista em algumas recentes leis brasileiras, como a Lei dos Crimes Hediondos, Lei n. 8.072, de 1990, que, por exemplo, aumentou consideravelmente a pena de vários delitos, estabeleceu o cumprimento da pena em regime integralmente fechado e suprimiu, ou tentou suprimir, algumas prerrogativas processuais (exemplo: a liberdade provisória), e a Lei do Crime Organizado (Lei n. 9.034, de 1995), entre outras. 
	Isso é meramente doutrinário, mas a doutrina diz que a Lei das Organizações, como faz várias restrições, como vai restringir muitas garantias, inclusive alguns dispositivos desta lei chegaram a ser declarados inconstitucionais, seria um bom exemplo do direito penal da emergência e do direito penal do inimigo. Vejam que são expressões quase que sinônimas.
3.	OBJETO DA LEI 9.034/95
	A Lei das Organizações Criminosas dispõe sobre o quê? Qual é o seu objeto? A gente chama essa lei de Lei das Organizações Criminosas. Então, se ela é a Lei das Organizações Criminosas, seria quase que natural e instintivo você pensar que essa lei definisse o que é organização criminosa. O que, no entanto, não acontece. 
 Art. 1o Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo.(Redação dada pela Lei nº 10.217, de 11.4.2001)
	Na verdade, essa lei é uma lei eminentemente processual. A Lei de Lavagem de Capitais assim como a Lei de Drogas, tem aspectos de direito material e de direto processual. Mas a Lei das Organizações só vai trazer aspectos processuais. Mas aspectos processuais relacionados a quê?
Aspectos processuais relacionados a meios de prova
Aspectos processuais relacionados a procedimentos investigatórios.
	É só isso do que trata a Lei 9.034/95. Agora, sobre qualquer delito? Não. Ela vai fazer menção a meios de prova e procedimentos investigatórios que poderão ser adotados aos ilícitos praticados por:
Quadrilha ou bando (art. 288 do CP)
Associações criminosas (art. 35 da Lei 11.343/2006; art. 2º da Lei 2.889/56; art. 16 e 24 da lei 7.170/83)
Organizações criminosas: Inicialmente queria destacar o Informativo 567, que trata do HC 96007 que vai, mais ou menos ao encontro do que foi trabalhado com vocês. É um caso de lavagem de capitais, envolvendo uma organização criminosa que se vale da estrutura de entidade religiosa e de empresas vinculadas para arrecadar vultosos valores, ludibriando fiéis mediante fraudes, desviando numerários oferecidos para finalidades ligadas à Igreja, da qual aqueles seriam dirigentes, em proveito próprio e de terceiros. O caso não foi julgado ainda de maneira definitiva, mas só para vocês terem uma idéia, o problema todo diz respeito ao crime antecedente, que era de organização criminosa. Relatado por Marco Aurélio, ele entendeu que a melhor doutrina brasileira ainda não contempla previsão normativa suficiente a concluir-se pela existência do crime de organização criminosa. É mais ou menos o que comentamos. Não há nada definitivo ainda, mas já é uma importante decisão sobre o tema: 
Organização Criminosa e Enquadramento Legal - 1
A Turma iniciou julgamento de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que denegara idêntica medida por considerar que a denúncia apresentadacontra os pacientes descreveria a existência de organização criminosa que se valeria da estrutura de entidade religiosa e de empresas vinculadas para arrecadar vultosos valores, ludibriando fiéis mediante fraudes, desviando numerários oferecidos para finalidades ligadas à Igreja, da qual aqueles seriam dirigentes, em proveito próprio e de terceiros. A impetração sustenta a atipicidade da conduta imputada aos pacientes — lavagem de dinheiro e ocultação de bens, por meio de organização criminosa (Lei 9.613/98, art. 1º, VII) — ao argumento de que a legislação brasileira não contempla o tipo “organização criminosa”. Pleiteia, em conseqüência, o trancamento da ação penal. O Min. Marco Aurélio, relator, deferiu o writ para trancar a ação penal, no que foi acompanhado pelo Min. Dias Toffoli.
HC 96007/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 10.11.2009. (HC-96007)
Organização Criminosa e Enquadramento Legal - 2
Inicialmente, ressaltou que, sob o ângulo da organização criminosa, a inicial acusatória remeteria ao fato de o Brasil, mediante o Decreto 5.015/2004, haver ratificado a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional - Convenção de Palermo (“Artigo 2 Para efeitos da presente Convenção, entende-se por: a) ‘Grupo criminoso organizado’ - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material;”). Em seguida, aduziu que, conforme decorre da Lei 9.613/98, o crime nela previsto dependeria do enquadramento das condutas especificadas no art. 1º em um dos seus incisos e que, nos autos, a denúncia aludiria a delito cometido por organização criminosa (VII). Disse que o parquet, a partir da perspectiva de haver a definição desse crime mediante o acatamento à citada Convenção das Nações Unidas, afirmara estar compreendida a espécie na autorização normativa. Tendo isso em conta, entendeu que tal assertiva mostrar-se-ia discrepante da premissa de não existir crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (CF, art. 5º, XXXIX). Asseverou que, ademais, a melhor doutrina defenderia que a ordem jurídica brasileira ainda não contempla previsão normativa suficiente a concluir-se pela existência do crime de organização criminosa. Realçou que, no rol taxativo do art. 1º da Lei 9.613/98, não consta sequer menção ao delito de quadrilha, muito menos ao de estelionato — também narrados na exordial. Assim, arrematou que se estaria potencializando a referida Convenção para se pretender a persecução penal no tocante à lavagem ou ocultação de bens sem se ter o delito antecedente passível de vir a ser empolgado para esse fim, o qual necessitaria da edição de lei em sentido formal e material. Estendeu, por fim, a ordem aos co-réus. Após, pediu vista dos autos a Min. Cármen Lúcia.
HC 96007/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 10.11.2009. (HC-96007)
	Esse é o objeto da Lei 9.034/95. Se alguém perguntar: essa lei trata do quê? Você vai dizer: essa lei trata de meios de prova e procedimentos investigatórios relativos a crimes praticados por quadrilha ou banco, associações criminosas e organizações criminosas. É isso do que trata a lei. Esse ponto está bem resumido no art. 1º da Lei 9.034/95. Esse artigo foi alterado em 2001. A redação original não fazia menção à quadrilha, associações.
Meio de Prova - São os instrumentos ou atividades por meio dos quais os dados probatórios são introduzidos no processo. Referem-se a atividade endo-processual que se desenvolve perante o juiz, com a participação das partes sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Procedimentos Investigatórios – São considerados como sinônimo de meios de obtenção de prova. Referem-se a certos procedimentos, em regra extraprocessuais, cujo principal objetivo é o de se conseguir provas materiais a cerca do fato delituoso, sendo que tais procedimentos são realizados sem a obrigatória observância do contraditório ou da ampla defesa.
	A Lei 9.034, vocês vão perceber, é toda confusa. E por quê? Olha a ementa dela:
Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas.
	Então, começa fazendo menção a organizações. Aí depois, no art. 1º, na redação original, faz menção a crime resultante de quadrilha ou bando. Aí depois, muda isso e fala: ilícitos decorrentes de quadrilha, bando, associação e organização criminosa. 
4.	CONCEITO DE QUADRILHA/BANDO, ASSOCIAÇÕES CRIMINOSAS E 	ORGANIZAÇOES CRIMINOSAS
	É importante que você saiba o que são cada um desses elementos porque a Lei 9.034 só poderá ser aplicada em relação a crimes decorrentes de cada um desses elementos: 
Quadrilha ou bando – Já trabalhamos o conceito ao se estudar o art. 288 do Código Penal. São expressões sinônimas, mas há doutrinadores mais antigos que dizem que quadrilha seria em área urbana e bando seria na área rural. Outro dizem que quadrilha seria algo mais organizado que bando (isso hoje está ultrapassado, porque se há organizações...). então, para prova de concurso, é a mesma coisa. “Quadrilha é a associação estável e permanente de mais de três pessoas com o fim de praticar uma série indeterminada de crimes. Consuma-se o delito de quadrilha independentemente da prática dos delitos para os quais os agentes se associaram.” Quatro pessoas vão se juntar e sair por aí praticando vários tipos de crimes, de maneira estável e permanente. A partir que estão associadas de maneira estável, permanente, já praticaram. Obviamente, se praticarem outros crimes, aí vão responder pela quadrilha e pelos delitos em concurso material. Trata-se de crime de concurso necessário ou plurisubjetivo. A consumação do crime de quadrilha ou bando ocorre independentemente da pratica do crime fim. Quadrilha ou bando não se confunde com associações criminosas;
Associações criminosas – É diferente de quadrilha. Onde há previsões de associações criminosas? No art. 35, da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas). Lá na Lei de Drogas, são duas pessoas ou mais. Quer dizer, ao contrário da quadrilha, eu não preciso de, no mínimo 4. Há outras associações ou a lei de Drogas é o único exemplo? Você também não pode se esquecer que existe associação na Lei do Genocídio, art. 2º, da Lei 2.889/56. E para concluir, também existe delito de associação, nos arts. 16 e 24, da Lei 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional). Se o examinador perguntar onde há associação? Geralmente as pessoas param na Lei de Drogas, esquecendo a Lei de Genocídio e da Lei de Segurança Nacional. 
Organizações criminosas – Há doutrinadores, por exemplo, Fernando Capez, que entendem que o conceito de organização criminosa poderia ser extraído da Convenção de Palermo. Outros doutrinadores, no entanto, preferem dizer que, por hora, não há conceito legal de organizações criminosas no Brasil. Inclusive, esse argumento se dá pelo fato de tramitarem no Congresso Nacional alguns projetos de lei sobre esse conceito. Eu cheguei até a dizer, citando esse conceito que, presentes três características, de várias que eu enumerei, teríamos uma organização criminosa. De todo modo vamos aqui registra a definição que consta da Convenção de Palermo:
a) "Grupo criminoso organizado" - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material;
	Vejam que a Lei 9.034 vai depender muito da sua posição. Se você acha que existe organização criminosa, esta lei se aplica aos crimes praticados por quadrilha, associações e organizações. Se você acha que não existe organização, você só vai aplicar a lei aos ilícitos praticados por quadrilha ou bando e associações criminosas.
5.	CRIME ORGANIZADO POR NATUREZAE CRIME ORGANIZADO POR EXTENSÃO
	Essa é uma questão que já caiu na prova de Procurador da Fazenda, se não me engano. Olha onde foi cair isso. É um conceito dado pela doutrina, pelo próprio professor LFG.
	Qual é a diferença entre um e outro? Os conceitos não se confundem:
“Crime organizado por natureza diz respeito à punição em si pelos crimes de quadrilha, associação ou organizações criminosa.”
“Crime organizado por extensão diz respeito à punição pelos ilícitos praticados pelo bando ou quadrilha, associação, ou organizações criminosas.”
	Isso é conceito, só serve para cair em prova mesmo. Crime organizado por natureza é quando você é punido pelo crime em si mesmo, pelo crime de quadrilha, pelo crime de associação e, se você acha que existe, pelo crime de organizações criminosas (que também não teria pena). No caso de crime organizado por extensão, é quando você vai punir alguém pelos crimes praticados por essa quadrilha, por essa associação, por essa organização criminosa. Então, é essa a distinção colocada aí para vocês.
6	MEDIDAS INVESTIGATÓRIAS
	Distinção entre meios de prova e procedimentos investigatórios (também chamados de meios de obtenção de prova:
Meios de prova – São os instrumentos ou atividades por meio dos quais os dados probatórios são introduzidos e fixados no processo. Em regra referen-se a uma atividade endo-processual que se desenvolve perante o juiz, com o conhecimento e participação das partes.
Procedimentos Investigatórios – Referen-se a certos procedimentos (em regra extra-processuais), cujo objetivo é o de conseguir provas materiais sobre o delito, sendo que tais procedimentos podem ser realizados por outros agentes que não o juiz (ex. Policiais). Em regra estes procedimentos investigatórios são produzidos sem prévia comunicação a parte contrária, funcionando a surpresa como traço fundamental e indispensável a sua eficácia. (ex. busca e apreensão, interceptação telefônica, agente infiltrado)
Então, a Lei 9.034/95 vai trazer várias medidas investigatórias. E qual seria uma primeira medida investigatória? 
	6.1.	AÇÃO CONTROLADA
	Vamos dar uma olhada no art. 2º:
	Art. 2º Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: (Alterado pela L-010.217-2001)
	I - (Vetado).
	II - a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações;
	Então, essa é a primeira medida investigatória que deve ser analisada, que é a ação controlada:
	“Ação controlada consiste no retardamento da intervenção policial para que se dê no momento mais oportuno sob o ponto de vista da colheita de provas.”
	Então, essa seria a chamada ação controlada. Bom exemplo a gente consegue visualizar no caso de tráfico de drogas. Se você imaginar alguém passando pelo raio-x no aeroporto, havendo suspeita de que essa pessoa esteja transportando drogas, teoricamente, a partir do momento que você sabe que ela está transportando drogas, a prisão em flagrante poderia ser efetuada a qualquer momento. Porém, se você efetua a prisão dessa pessoa naquele exato momento, sob o ponto de vista da colheita de informações, essa prisão não seria muito interessante. A gente sabe que vige uma lei do silêncio entre os criminosos, portanto, você não conseguiria identificar os demais integrantes da organização. Então, você deixa essa pessoa passar, você retarda a intervenção policial e deixa que ela ocorra no momento mais oportuno sob o ponto de vista da colheita de provas. Vamos colocar algumas perguntas: 	Essa ação controlada existe onde? Essa ação controlada na Lei das Organizações Criminosas depende de autorização judicial? A sua intervenção policial continua sendo obrigatória? Há várias questões a ser analisadas. 
Observação. A prisão em flagrante continua sendo obrigatória, tendo a autoridade policial a discricionariedade acerca do melhor momento para efetuá-la.
	Depende de autorização judicial? Cuidado com isso. Ação controlada caiu, se não me falha a memória, na segunda fase de delegado/MG. Caiu esse assunto. Ação controlada, na Lei das Organizações Criminosa não depende de autorização judicial. Questiono a vocês: isso é bom ou é ruim? Infelizmente no Brasil e eu até cheguei a comentar com base na Nova Lei de Identificação Policial (que depende de autorização judicial), há uma cultura por parte do legislador de que há uma suspeita da atuação da autoridade policial. Pode ver que tudo tem que passar pelo crivo do juiz. O delegado não pode fazer nada, praticamente sozinho. Se você pega doutrinadores, a título de exemplo, Alberto Silva Franco, vai ver que a ação controlada sem autorização judicial é criticada. Ele fala que você deixar isso na discricionariedade da autoridade policial poderia gerar alguns abusos. E ele até usa a expressão “ação controlada descontrolada”, na medida em que não dependeria de autorização judicial. Se amanhã você for questionado sobre isso é exatamente isso, exatamente a falta de controle do Poder Judiciário. Eu, particularmente, acho que você tem que confiar no trabalho da autoridade policial. E, convenhamos,a partir do momento que se exige a autorização judicial para essa ação controlada, fica complicado, a depender do caso concreto. Imagina esse exemplo da pessoa passando pelo aeroporto. Eu só vou conseguir a autorização judicial na décima vez em que está levando droga. Mas, para prova de concurso, não invente. Na Lei das Organizações, não depende de autorização judicial.
	Onde mais conseguimos visualizar essa ação controlada? Também há ação controlada na Lei de Drogas (Lei 11.343/06), em seu art. 53, II:
	Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização 
	II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.
	Cuidado para não confundir na hora da prova. Na Lei das Organizações Criminosas, a ação controlada não depende de autorização judicial, já na Lei de Drogas, a ação controlada depende de autorização judicial. Eu acho que deveria ser o contrário, considerando que a organização criminosa é um negócio mais complexo, que demora mais tempo. No caso do tráfico é que eu acho que não precisaria porque é um negócio muito rápido. 
	Então, temos a ação controlada na Lei das Organizações e na Lei de Drogas. Onde mais? Aí é que não é mencionado. Também existe ação controlada na Lei de Lavagem de Capitais. E aí, pode procurar. Quando a doutrina fala em ação controlada, não menciona a Lei de Lavagem. O art. 4º, § 4º, da Lei de Lavagem, fala sobre a ação controlada:
	§ 4º A ordem de prisão de pessoas ou da apreensão ou seqüestro de bens, direitos ou valores, poderá ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata possa comprometer as investigações.
	Está vendo como é uma espécie de ação controlada? Se você MP, se você juiz, se você autoridade policial, perceber que a prisão de alguém, ou apreensão de objetos ou sequestro de bens, naquele momento, poderá comprometer as investigações, o que você pode fazer? Deixar para depois. Isso é ação controlada. Para que na sua prova esse assunto fique completo, não esqueça de mencionar as três leis: Lei das Organizações, Lei de Drogas e Lei de Lavagem, lembrando que nas duas ultimais a ação controlada depende de autorização judicial.
	Voltando para a Lei das Organizações.Eu disse que a ação controlada consiste num retardamento da ação policial e aí falta uma última pergunta que eu havia feito: quer dizer então que a autoridade policial tem discricionariedade quanto à prisão? Você continua sendo obrigado a prender ou não? Cuidado com isso e anote: 
	“Na Lei 9.034/95, a autoridade policial tem discricionariedade quanto ao momento para efetuar a prisão que, no entanto, continua sendo obrigatória.”
	Então, esse é o cuidado que vocês devem ter porque à primeira vista pode ficar parecendo que aquele cidadão não mais seria preso. Não! A autoridade policial, com a ação controlada, precisa manter esse indivíduo sob vigilância porque ele será preso posteriormente. Não é que a prisão agora é discricionária. Ela continua sendo obrigatória, mas a autoridade policial passa a ter uma discricionariedade para efetuar a prisão quanto ao melhor momento. Isso aí é criticado por alguns doutrinadores (‘ação controlada descontrolada’) pelo seguinte: imagine um caso raríssimo que eu sou um investigador, um agente, um delegado e você descobre que eu, na minha investigação já tinha conhecimento que determinada pessoa era integrante de uma organização, mas, estranhamente, não havia feito nada contra ela. “Mas acontece que??” Imagina! Lembra do caso do Abadia?? Ele foi preso depois de um tempo e aí colocou a boca no mundo dizendo que muita gente estava vivendo às custas dele em SP. Aí, quando você vê um caso como esse, você é obrigado a concordar com aqueles doutrinadores porque a partir do momento em que essa ação controlada na lei das organizações não depende de autorização judicial, essa autoridade, ao ser questionada, vai poder alegar que não prendeu porque estava em ação controlada havia quatro anos. Esse é o problema. Quando você deixa toda essa discricionariedade, no caso de policial corrupto, você acaba criando uma desculpa, um álibi perfeito de dizer que estava vigiando, por isso retardou sua intervenção policial.
	6.2.	QUEBRA DO SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS, FISCAIS, FINANCEIROS E 	ELEITORAIS
	
	Vamos analisar quais são os efeitos dessa quebra de sigilo de dados e como isso repercute no caso concreto. Dados eleitorais não vai trazer muita coisa não, mas o que é bom mesmo é quando você consegue os dados bancários, fiscais e financeiros. 
	Só para dar uma ideia do que seja dado bancário. Eu consigo obter muita informação através da análise de dados bancários de uma pessoa? Vai depender do caso concreto. Imaginem aquela pessoa que só usa cartão de débito para pagar todas as suas despesas. Uma pessoa como essa, quebrando o sigilo de dados bancários, eu consigo uma gama muito grande de informações, inclusive quanto aos hábitos alimentares dessa pessoa porque cruzando o sigilo de dados bancários, eu vou saber onde ela paga o almoço, eu posso até saber o tipo de alimentação que ela tem.
	Dados fiscais também é algo interessante a depender do caso concreto. Confrontados esses dados fiscais com a movimentação bancária e com a movimentação financeira, você consegue obter muita coisa. Era comum que a pessoa declarasse à Receita Federal determinada movimentação. Cruzando a informação do seu IR com a sua movimentação financeira e a sua movimentação bancária, eu poderia facilmente determinar que há uma incongruência. Às vezes você encontra. O cara tem uma movimentação bancária muito intensa que não é declarada à Receita. 
	Sobre essa quebra de dados, o que vocês precisam analisar? Primeiro, o art. 2º, III, da Lei 9.034/95. Sobre essa quebra de dados bancários, fiscais, financeiros e eleitorais, vale a pena ficar atento ao teor desse dispositivo e também ao art. 3º da mesma lei. O que nos diz o art. 2º, III?
	Art. 2º Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: (Alterado pela L-010.217-2001)
	III - o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais.
	
	O art. 3º complementa essa hipótese de quebra de sigilo:
	Art. 3º Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça. (ADIN - 1570-2)
	Então, gente, olha só o que esse art. 3º vai dizer: que essa quebra do sigilo de dados seria realizada pessoalmente pelo juiz. Pelas próprias expressões utilizadas, uma coisa seria se o juiz estivesse autorizando (eu peço e o juiz me dá o sigilo), mas a lei não diz isso. Ela vai além. Ela coloca o juiz buscando esses dados. Olha o detalhe dos parágrafos, sempre colocando o juiz na linha de frente:
	§ 1º Para realizar a diligência, o juiz poderá requisitar o auxílio de pessoas que, pela natureza da função ou profissão, tenham ou possam ter acesso aos objetos do sigilo.
	§ 2º O juiz, pessoalmente, fará lavrar auto circunstanciado da diligência, relatando as informações colhidas oralmente e anexando cópias autênticas dos documentos que tiverem relevância probatória, podendo para esse efeito, designar uma das pessoas referidas no parágrafo anterior como escrivão ad hoc. (ADIN - 1570-2)
	§ 3º O auto de diligência será conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem intervenção de cartório ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presença do juiz, as partes legítimas na causa, que não poderão dele servir-se para fins estranhos caso de divulgação. (ADIN - 1570-2)
	§ 5º Em caso de recurso, o auto da diligência será fechado, lacrado e endereçado em separado ao juízo competente para revisão, que dele tomará conhecimento sem intervenção das secretarias e gabinetes, devendo o relator dar vistas ao Ministério Público e ao Defensor em recinto isolado, para o efeito de que a discussão e o julgamento sejam mantidos em absoluto segredo de justiça. (ADIN - 1570-2)
	Esse negócio é algo absolutamente inusitado. Alberto Silva Franco chama isso aí, ao invés de ser um processo democrático, ele chama isso de um processo axilar conduzido por um juiz inquisidor. De axila, mesmo. E por que de axila? Porque ele fala sobre esse auto e o § 5º menciona isso, que havendo recurso, o juiz coloca o auto em suas axilas para levar ao tribunal. Você substitui um processo democrático, com publicidade e cria um processo axilar.
	Abstraindo essa discussão, que não nos interessa nesse momento, o que eu quero analisar é o seguinte: até que ponto o juiz pode, ele pessoalmente, correr atrás desses dados? Aqui entra uma discussão extremamente importante a ser feita com vocês, que é um quadro comparativo entre os dois principais sistemas processuais: sistema inquisitorial e sistema acusatório. Até fizemos essa análise quando falamos sobre prova. Mas como isso aqui volta à tona, eu sou obrigado a discutir o tema novamente.
	SISTEMA INQUISITORIAL
	SISTEMA ACUSATÓRIO
	Concentração de poderes nas mãos do agente estatal
	Papel do juiz: garante das regras do jogo
	Acusado é mero objeto de investigação
	Acusado passa a ser sujeito de direitos – contraditório e ampla defesa
	Não há separação das funções de acusar, defender e julgar – Imparcialidade violada do órgão julgador
	Separação entre as funções de acusar, defender e julgar – Imparcialidade preservada
	Adota o sistema tarifário de provas onde a confissão é a principal prova a ser buscada admitindo-se inclusive a produção de prova de ofício pelo juiz tanto na fase de investigação quanto em juízo.
	Adota o sistema da livre apreciação das provas, onde o juiz somente intervem na produção de prova de ofício de maneira excepcional e suplementar, durante o curso do processo (art. 212 do CPP).
	“O sistema inquisitorial caracteriza pela extrema concentração de poderes nas mãos do órgão julgador, o qual recolhe a prova de ofício e determina sua produção. Esse sistema inquisitorial é caracterizado pela não observância das garantias do devido processo legal,sendo o acusado considerado mero objeto de investigação.”
	O juiz realiza tudo, colhendo a prova e determinando sua realização de ofício. Sendo o acusado mero objeto de investigação, várias condutas poderão ser adotadas contra ele, o que se busca sempre é a verdade. Eu disse que há uma concentração de poderes. Nesse caso, não há separação das funções de acusar, defender e julgar. Lá no sistema inquisitorial o juiz é como se fosse o Romário no time do Vasco, antes dele se aposentar. Ele era o técnico, que às vezes entrava como titular. Às vezes ficava no banco, tinha uma dívida imensa a receber com o time do Vasco e aí você vai ter problemas. O sistema inquisitorial era isso. O juiz colhia a prova, acusava, talvez defendesse, e julgava. Não preciso nem dizer qual é a consequência disso. Ou seja, a partir do momento em que não há separação das funções de acusar, defender e julgar, qual é a consequência? É que a imparcialidade do magistrado acaba sendo violada. A partir do momento em que você atua na colheita de provas, você querer dizer que você ainda continua sendo imparcial é fechar os olhos à realidade. O MP é parte imparcial? Para a prova do MP você vai dizer que o MP é uma instituição permanente à qual incumbe a defesa do regime democrático e dos interesses individuais indisponíveis. Portanto, se o MP, ao final do processo, percebe que o acusado é inocente, não deve se preocupar com o fato de ter sido responsável pela acusação. Ele deve ser o primeiro a propugnar pela absolvição do acusado, afinal de contas, o MP é parte imparcial. Isso é bonito, mas não corresponde à realidade. A partir do momento que você atua na acusação, querer dizer que você é imparcial é um argumento de autoridade, que você usa para convencer as pessoas: “eu sou parte imparcial, eu posso pedir a absolvição. Então, se eu estou pedindo agora a condenação é porque tem que condenar.” Isso é muito usado na hora de pedir a condenação. Para a prova do MP, sustente isso!
	Quais são as características do sistema acusatório? O sistema acusatório vai separar as funções. Cada um vai ter uma atribuição no processo. O MP acusa, o advogado defende e o juiz julga. Neste caso, preservamos a imparcialidade. Já tem muita gente investigando, também o MP. Vejam o último informativo do Supremo, confirmando que o MP pode investigar. Então, para quê também colocar o juiz nesta fase investigatória. No sistema acusatório, qual é o papel do juiz? O ideal é que ele funcione, não atuando de ofício na fase investigatória, mas deve aturar como um garante das regras do jogo. O juiz não tem que sair por ai, ele pessoalmente buscando provas e determinando a quebra de sigilo de dados. Deve permanecer inerte e, quando provocado, para garantir os direitos constitucionais, ele deve atuar. Então, esse é o papel do juiz. No sistema acusatório, sem dúvida alguma, o acusado deixa de ser considerado objeto de investigação e passa a ser considerado um sujeito de direitos. Em relação a ele deverão ser observados, não só o contraditório como também a ampla defesa.
	Concluindo esse nosso raciocínio, eu pergunto: qual foi o sistema adotado pela Constituição Federal? Teria adotado o sistema inquisitorial ou acusatório? Acusatório e isso é muito fácil você me dizer e você vai fazer isso simplesmente fazendo menção ao art. 129, I. “Mas, como assim?” A partir do momento em que a CF diz que compete ao MP, que uma de suas atribuições é a titularidade da ação penal pública, o que ela está dizendo? Que cada um tem a sua função. Ou seja, que o MP tem essa importante atribuição, reservando-se ao Poder Judiciário o papel de garante das regras do jogo. Ficou claro isso? Aí vem o nosso questionamento. O aluno precisa entender que eu fiz menção a isso por causa da Lei das Organizações que diz que o juiz, durante as investigações poderia, de ofício, determinar a quebra do sigilo de dados. Aí surge o questionamento: até que ponto o juiz, produzindo provas de ofício está de acordo com o sistema acusatório? 
	“A ADI 1570, ajuizada em face do art. 3.º, da Lei 9.034/95.” Qual foi a decisão do Supremo? Vamos voltar ao art. 3º, que diz:
	Art. 3º Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça. (ADIN - 1570-2)
	
	Fala em diligência realizada pessoalmente pelo juiz, dá a ideia de que o juiz estaria agindo de ofício. Vamos voltar ao art. 2º, III:
	Art. 2º Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: (Alterado pela L-010.217-2001)
	III - o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais.
	Então quais são mesmo os sigilos? Bancários, fiscais, financeiros e eleitorais. Entenda comigo: a Lei das Organizações é de 1995. Depois desta lei de 1995, entra em vigor uma lei que passa a dispor especificamente sobre dados bancários e financeiros. E essa lei específica é a LC 105/01. E nessa lei complementar, o que ela diz sobre o papel do juiz na hora de quebrar os dados? A lei passa a dizer que o juiz não mais agiria de ofício, mas deveria ser provocado para determinar a quebra desses dados. O que o Supremo entendeu sobre o art. 3º? Que a Lei das Organizações Criminosas, nesse art. 3º, em relação aos sigilos de dados bancários e financeiros, a lei teria sido revogada pela LC 105. Quer dizer, o Supremo entendeu que em relação aos dados bancários e financeiros, o artigo teria sido revogado porque você tem uma lei posterior que passou a tratar do assunto. Só que sobram os sigilos de dados fiscais e eleitorais, que seriam quebrados de ofício pelo juiz. Aí, sim, o que o Supremo entendeu? Que isso seria uma afronta ao sistema acusatório e que você estaria, aí, ressuscitando a figura do denominado o quê? Juiz inquisidor, que é a figura do juiz no sistema inquisitorial.
	
	ADI 1570 – Sua conclusão:
Em relação ao sigilo de dados bancários e financeiros, o Supremo entendeu que o art. 3º da Lei 9.034/95 teria sido revogado tacitamente pelo advento da LC 105/01 e esta exige que o juiz seja provocado;
No tocante aos dados fiscais e eleitorais, o art. 3.º foi declarado inconstitucional pelo Supremo, não só por comprometer o princípio da imparcialidade, como também por violar o devido processo legal, possibilitando o ressurgimento do denominado juiz inquisidor.”
	O juiz no processo penal, quanto mais sentado na cadeira, pelo menos durante a fase investigatória, melhor. Porque aí ele preserva o que tem de mais sagrado que é a imparcialidade. Por esse motivo, o art. 3º foi declarado inconstitucional. Porém somente no tocante aos dados fiscais e eleitorais.
	Mas aí vem o aluno e diz que essa ADI é velha pra caramba. “Para que eu estou estudando ela se ela é velha para caramba?” é que toda essa discussão voltou à tona e voltou à tona por quê? Cuidado com a nova redação do art. 156, I, do CPP. Olha o problema dele. Ele teve sua redação alterada pela Lei 11.690, a lei que alterou provas. E olha o detalhe interessante:
	Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Alterado pela L-011.690-2008)
	O problema é a expressão “de ofício”. Uma coisa é quando o juiz é provocado. Quando isso acontece, aí tudo bem, porque ele vai ter que dar a resposta do Poder Judiciário. O problema é quando ele atua de ofício. E olha o que diz o inciso I:
	I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Acrescentado pela L-011.690-2008)
Art. 156, I do CPP e sua compatibilidade com o sistema acusatório.
	Olha o grave defeito desse inciso I que estaria possibilitando que o juiz, de ofício, mesmo antes do processo, realizasse produção de provas.Para a doutrina, o art. 156, I, padece do mesmo vício que o art. 3º, da Lei 9.034/95. E por quê? Porque deixa o juiz atuar de ofício. O que precisa ser colocado na cabeça é que na fase investigatória o juiz não pode atuar de ofício. Já há muita gente lá. Há o MP, a polícia. Colocar o juiz aí é comprometer o princípio da imparcialidade, o devido processo legal e o sistema acusatório. Então, não se assustem se amanhã esse inciso I do art. 156 também for declarado inconstitucional. 
	O Pedro Taques dá um exemplo de um caso concreto bem elucidativo. Ele conta um caso que ele atuou que foi o seguinte: num determinado processo que estava em andamento, o juiz percebeu que havia elementos quanto à prática de outro delito. O que ele fez? E o que deveria, em tese ter feito? O ideal é que o juiz abre um despacho e diz: “Diga o MP quanto ao depoimento da testemunha.” Ele dá um passo atrás, sem manifestar sobre isso. Ele provoca o MP para fazer o que é sua atribuição constitucional. O que o juiz fez? Ele requisitou o IPL. O inquérito requisitado foi instaurado e levado adiante. O delegado representa pela interceptação telefônica. Ele entende que a interceptação telefônica no caso concreto seria necessária. O que o juiz faz? Decreta. Determina a interceptação, sem prévia oitiva do órgão ministerial. Depois começa a interceptação. Num determinado momento, o delegado entende ser imprescindível para as investigações a prisão temporária. O que o delegado faz? Representa pela prisão temporária. O que o juiz faz? Decreta. Prisão temporária essa que é convertida em prisão preventiva e aí o indivíduo permanece preso. Concluído o inquérito policial os autos vão relatados ao juiz. A gente sabe que em alguns Estados os autos vão ao Poder Judiciário e aí o juiz abre vista ao MP e, em outros Estados, é o que acontece no Rio, por exemplo, os autos vão direto ao MP. Neste caso, foram para o juiz. O juiz recebeu os autos do inquérito. Qual era o desejo dele naquele momento? É exatamente isso. Se ele pudesse, já dava até a sentença condenatória, mas aí resolve abrir vista para o MP, para ver se ele ajuda, oferecendo a denúncia. Percebem o problema? O problema de você permitir que o juiz saia por aí investigando é você criar um juiz inquisidor. É você concentrar muitas funções e violar o que há de mais sagrado, que é a imparcialidade do magistrado. Então, amanhã não se assustem se esse art. 156, I, for declarado inconstitucional.
	6.3.	QUEBRA DO SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS E FINANCEIROS
	Eu acabei de dizer que esses dados, bancários e financeiros, passaram a ser regulamentados pela LC 105/01. Vem o questionamento: quem pode, hoje, quebrar sigilo de dados bancários e financeiros? A LC 105 vai disciplinar isso no art. 4º:
	Art. 4º O Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários, nas áreas de suas atribuições, e as instituições financeiras fornecerão ao Poder Legislativo Federal as informações e os documentos sigilosos que, fundamentadamente, se fizerem necessários ao exercício de suas respectivas competências constitucionais e legais.
	Quem é que pode quebrar? 
Juiz, que é o garante das regras do jogo. 
CPI (art. 4º, da LC 105/01)
	Sobre a quebra pelas CPI’s a gente sempre precisa lembrar sobre a cláusula de reserva de jurisdição. É um ponto para ser cobrado talvez em prova objetiva. Qual é o significado dessa cláusula de reserva de jurisdição? Quando você escuta essa expressão, você vai entender por isso que determinadas garantiasou direitos individuais só poderão ser restringidos por meio de ordem do Poder Judiciário. Esse é o detalhe importante. Em relação a algumas garantias, tamanha foi a preocupação do constituinte que, nesse caso, só o Poder Judiciário pode colocar a mão. Então, quais são os limites dessas cláusulas, ou seja, o que é que somente o Judiciário poderá decretar? O que é que, nem mesmo um a CPI, que tem poderes próprios de investigação, poderá fazer? O que uma CPI não pode fazer? 
	Inviolabilidade domiciliar – para decretar violação do domicílio, somente o Judiciário, a não ser para prestar socorro e casos de flagrante delito. 
	Interceptação telefônica – uma CPI não pode decretar interceptação telefônica. Cuidado para não confundir porque ela pode requisitar dados telefônicos. Uma coisa é a interceptação telefônica em que eu vou ouvir as conversas entre duas pessoas. Outra coisa é o sigilo de dados telefônicos. Por que os dados telefônicos são interessantes? Você começa com os dados telefônicos. Não dá para condenar alguém com base nisso. Como é que eu posso condenar alguém porque esse alguém tem em seus dados telefônicos registros de ligações para um traficante? É apenas um começo de investigação. A partir do momento que eu sei que o Fulano tem muitas ligações para um traficante, você pode começar a desconfiar. Só para vocês terem uma ideia, teve um caso de uma arma que sumiu dentro de um quartel durante a noite. Aí ficou aquela questão: quem foi, considerando que no alojamento havia vários soldados. Foi um caso que aconteceu em Brasília. Houve a quebra de sigilo telefônico de todos os militares que estavam no alojamento naquela noite específica. A partir daí conseguiu-se identificar um número que teria feito várias chamadas na hora próxima ao sumiço do armamento. Então, não dá para condenar o dono do telefone porque ele usou o telefone, mas com isso eu consigo restringir os investigados e, pela análise do número que foi chamado eu posso buscar um endereço e, às vezes, uma busca e apreensão. Então, os dados telefônicos podem levar a uma conclusão interessante.
	Decretação de prisão cautelar (salvo no caso da prisão em flagrante) – CPI não pode decretar prisão preventiva, temporária, somente prisão em flagrante. Mas cuidado com as prisões em flagrantes determinadas por CPI porque a gente vê muito absurdo. Há muitas ofensas na hora da inquirição. Lembrem-se que se você ofende o autor da ofensa, isso é mera retorsão imediata. Você não pode ser punido por isso. Já teve caso disso. Um deputado teria ofendido a pessoa, a pessoa reagiu em retorsão imediata e acabou sendo presa por desacato.
	Geralmente, paramos nessas três, mas o Supremo, recentemente, trouxe mais uma novidade para o assunto, dizendo: “mexer aí, CPI não pode. Só o Judiciário.”
	Segredo de Justiça – Somente o Poder Judiciário pode afastar e somente o Poder Judiciário poderá afastá-lo. Essa discussão do segredo de justiça se deu na CPI das interceptações telefônicas. A CPI queria receber do Judiciário as informações referentes às investigações e aí o Supremo disse: “negativo. Se foi decretado segredo de Justiça no bojo daquele inquérito, daquele processo, somente o Judiciário poderá afastá-lo.
	Então, se esse assunto cair em prova, cuidado para não se esquecer do segredo de Justiça. Obviamente que as obras atualizadas já estão fazendo menção a isso.
	Uma CPI estadual também pode decretar quebra de sigilo de dados bancários e financeiros? Sim. STF ACO 730. O Supremo entendeu, nessa ação cível originária relacionada a uma CPI no âmbito do Legislativo estadual em que o Banco Central não queria fornecer as informações, que a CPI estadual detém as mesmas prerrogativas. Ela pode requisitar informações relacionadas ao objeto da CPI. MS 21729:
MS 21729 / DF - DISTRITO FEDERAL 
�� HTMLCONTROL Forms.HTML:Hidden.1 MANDADO DE SEGURANÇA
Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO
Relator(a) p/ Acórdão:  Min. NÉRI DA SILVEIRA
Julgamento:  05/10/1995           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno
Ementa 
EMENTA: - Mandado de Segurança. Sigilo bancário. Instituição financeira executora de política creditícia e financeira do Governo Federal. Legitimidade do Ministério Público para requisitar informações e documentos destinados a instruir procedimentos administrativos de sua competência. 2. Solicitação de informações, pelo Ministério Público Federal ao Banco do Brasil S/A, sobre concessão de empréstimos, subsidiados pelo Tesouro Nacional, com base em plano de governo, a empresas do setorsucroalcooleiro. 3. Alegação do Banco impetrante de não poder informar os beneficiários dos aludidos empréstimos, por estarem protegidos pelo sigilo bancário, previsto no art. 38 da Lei nº 4.595/1964, e, ainda, ao entendimento de que dirigente do Banco do Brasil S/A não é autoridade, para efeito do art. 8º, da LC nº 75/1993. 4. O poder de investigação do Estado é dirigido a coibir atividades afrontosas à ordem jurídica e a garantia do sigilo bancário não se estende às atividades ilícitas. A ordem jurídica confere explicitamente poderes amplos de investigação ao Ministério Público - art. 129, incisos VI, VIII, da Constituição Federal, e art. 8º, incisos II e IV, e § 2º, da Lei Complementar nº 75/1993. 5. Não cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministério Público, informações sobre nomes de beneficiários de empréstimos concedidos pela instituição, com recursos subsidiados pelo erário federal, sob invocação do sigilo bancário, em se tratando de requisição de informações e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimônio público. Princípio da publicidade, ut art. 37 da Constituição. 6. No caso concreto, os empréstimos concedidos eram verdadeiros financiamentos públicos, porquanto o Banco do Brasil os realizou na condição de executor da política creditícia e financeira do Governo Federal, que deliberou sobre sua concessão e ainda se comprometeu a proceder à equalização da taxa de juros, sob a forma de subvenção econômica ao setor produtivo, de acordo com a Lei nº 8.427/1992. 7. Mandado de segurança indeferido. 
	E o Ministério Público pode decretar a quebra do sigilo de dados bancários e financeiros? Representar ao juiz pedindo a quebra desses sigilos, é óbvio que o MP pode fazer. Agora, a grande pergunta é: até que ponto o MP pode requisitar diretamente essas informações à instituição financeira? Será que eu preciso passar pelo Judiciário? Isso vai depender do concurso que você está fazendo. Se você estiver fazendo prova para o MP, inclusive isso já foi objeto de questionamento em uma prova do MP?MG, diga que essa quebra de sigilo de dados pelo MP estaria dentro do poder de requisição. Poder de requisição esse previsto expressamente na CF em seu art. 129, VIII. Há inclusive, um julgado antigo do Supremo relacionado a esse assunto, falando que quando o caso envolver verbas públicas (era um caso de um empréstimo efetuado pelo Banco do Brasil), o MP pode requisitar diretamente esses dados. Nesse caso concreto apreciado em 1995, o Supremo entendeu que o MP poderia quebrar esses dados diretamente, não só em virtude do seu poder de requisição, como também em virtude de o fato envolver verbas públicas. Cuidado com isso porque se você pega um manual elaborado por um promotor, ele pode colocar o caso como verdade absoluta e o tema não é tão pacífico quanto parece. 
	Então, há uma segunda corrente, da qual Luiz Flávio Gomes é partidário, que vai dizer o seguinte: A LC 105/01 é a lei que dispõe sobre o sigilo de dados bancários e financeiros, mas não prevê essa possibilidade. O argumento trazido por uma segunda corrente que tem prevalecido no âmbito do STJ, é o de que a LC 105, que dispõe sobre o assunto não trata da possibilidade de o MP requisitar diretamente tais informações. Se a própria lei que disciplina esse assunto, não previu a possibilidade, significa que o MP não poderia fazê-lo diretamente.
	A gente falou do juiz, tranquilo. A gente falou da CPI, tranquilo. A gente falou do MP, mas há controvérsias. E agora vem o problema. Quem mais pode quebrar o sigilo de dados bancários e financeiros? Não podemos nos esquecer das chamadas autoridades fazendárias. A possibilidade de essas autoridades decretarem a quebra vem prevista no art. 6º, da LC 105/01:
	Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
	A LC 105 possibilita que um agente fazendário possa analisar a sua documentação bancária e financeira sem autorização judicial, mas desde que esteja em curso um processo administrativo ou um procedimento fiscal. Mas aí vem o detalhe:
	“Contra esse art. 6º tramitam 7 ADI’s no Supremo.” Ninguém gosta de quebra de sigilo. Todo mundo foi lá e entrou com ADI. Nenhuma medida cautelar foi deferida. Muitos aí, nas iniciais, vão dizer que o sigilo bancário e financeiro está relacionado à vida privada e, por esse motivo, para que houvesse uma ingerência na sua vida privada e na sua intimidade, isso precisaria passar pelo Judiciário. É uma argumentação perfeita. O sigilo bancário, nada mais é do que um desdobramento do direito à intimidade, à vida privada, você precisa do garante das regras do jogo, que é o Judiciário, por isso, a autoridade fazendária não poderia quebrar sigilo de dados. Pergunto: qual é o prognóstico a ser feito sobre essas ADI’s? Vão declarar a inconstitucionalidade ou não? Declarar a inconstitucionalidade desse art. 6º significa sepultar a fiscalização fazendária. Já imaginou você, como agente do fisco, ter que se reportar ao Judiciário para ter acesso a essas informações? O professor Walter Nunes da Silva Júnior, integrante do CNJ, professor de processo penal, tem um livro muito bom e fala o seguinte: nesse caso, das autoridades fazendárias, não haveria propriamente uma quebra do sigilo de dados. Ele vai dizer que quebra do sigilo de dados ocorre quando você franqueia o acesso dessas informações a terceiros, para o público em geral. Quando as autoridades fazendárias têm acesso a essas informações, elas têm acesso dentro do próprio fisco e não haveria propriamente uma quebra do sigilo bancário, do sigilo financeiro. Assim a controvérsia pode ser resumida: 
Uma primeira corrente defende que o sigilo banc’ario s’o poderia ser quebrado mediante ordem judicial, pois este é um desdobramento do direito à intimidade;
Uma segunda corrente defende que só é possível falar em quebra do sigilo de dados bancário quando tais informações são exposta ao público ou quando transportadas ao processo judicial. Logo no caso do art. 6º não há que se falar em quebra do sigilo de dados bancários mas sim no compartilhamento de informações entre autoridades estatais.
	Só para que vocês tenham uma ideia da importância disso, eu já comentei que na Lei de Lavagem de Capitais, há dispositivos legais dizendo que certas pessoas tema obrigação de comunicar operações suspeitas. O cidadão desempregado tem uma conta que abriu e está parada e estão cobrando taxa de movimentação da conta. Um belo dia, esse cidadão começa a efetuar depósitos muito elevados de grandes quantias de dinheiro. Um dia, ele deposita 15 mil reais, aí dois dias depois, 25 mil reais, sempre em dinheiro, sempre em notas de 50 e 100 reais. A Lei de Lavagem impõe ao gerente do banco o quê? Dever de comunicação, que ele comunique ao COAF que está havendo uma movimentação suspeita desse indivíduo. O detalhe é que essas mesmas pessoas que ajuizaram essas 7 ADI’s sustentam, que a garantir do momento que gerente do banco faz isso, ele está comunicando não por causa de autorização judicial, mas porque a lei lhe impõe esse dever. Agora, se você exagerar um pouco com a sua interpretação, você pode chegar à conclusão de que no momento em que ele comunica aquela operação suspeita, ele estaria fazendo o quê? Quebrando sigilo de dados. Está vendo o problema aí de novo? Se você concorda com essas 7 ações que tramitam contra o art. 6.º, você teria que concluir que gerente do banco não pode comunicar ao COAF. Ele precisaria de autorização judicial, o que é um absurdo. Se você passar a exigir autorização judicial para que uma comunicação de operação suspeita seja feita, aí você pega a Lei de Lavagem e queima porque hojetudo vem dessas comunicações.
	
Parta o STF sempre que se tratar de processo penal ou de inquérito policial, e desde que haja risco potêncial a liberdade de locomoção será cabível o habeas corpus STF HC 79191:
HC 79191 / SP - SÃO PAULO 
�� HTMLCONTROL Forms.HTML:Hidden.1 HABEAS CORPUS
Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
Julgamento:  04/05/1999           Órgão Julgador:  Primeira Turma
Ementa 
EMENTA: I. Habeas corpus: admissibilidade: decisão judicial que, no curso do inquérito policial, autoriza quebra de sigilo bancário. Se se trata de processo penal ou mesmo de inquérito policial, a jurisprudência do STF admite o habeas corpus, dado que de um ou outro possa advir condenação a pena privativa de liberdade, ainda que não iminente, cuja aplicação poderia vir a ser viciada pela ilegalidade contra o qual se volta a impetração da ordem. Nessa linha, não é de recusar a idoneidade do habeas corpus, seja contra o indeferimento de prova de interesse do réu ou indiciado, seja, o deferimento de prova ilícita ou o deferimento inválido de prova lícita: nessa última hipótese, enquadra-se o pedido de habeas corpus contra a decisão - alegadamente não fundamentada ou carente de justa causa - que autoriza a quebra do sigilo bancário do paciente. II. Habeas corpus: decisão equivocada do relator declaratória da incompetência do Tribunal, não gerando preclusão no processo de habeas corpus, pode nele ser retificada de ofício.
	6.4.	CAPTAÇÃO E INTERCEPTAÇÃO AMBIENTAL
	O que nos interessa sobre isso consta do art. 2º, IV, da Lei 9.034/95 (Lei das Organizações):
	Art. 2º Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: (Alterado pela L-010.217-2001)
	IV - a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial; (Acrescentado pela L-010.217-2001)
	Neste ponto, sobre captação ambiental, é só você não confundir porque aqui a gente está falando de gravações ambientais. Não estamos fazendo menção a interceptações telefônicas. Então, cuidado para não confundir a captação e a interceptação ambiental com uma captação/interceptação/gravação telefônica. Na interceptação telefônica eu vou buscar saber o que as pessoas estão conversando ao telefone. Não somente ao telefone, como também por telemática (email). 
	Aqui, na Lei das Organizações, a preocupação não foi com relação às interceptações telefônicas e sim com gravações ambientais, ou seja, pessoas andando pela rua, conversando no meio da rua, pessoas num shopping, travando um diálogo. De acordo com a lei, essa captação e a interceptação ambiental precisam de autorização judicial (art. 2º, IV). Se a conversa não era reservada e nem se deu em ambiente privado, essa interceptação ambiental dispensa prévia autorização judicial. Por outro lado se a conversa era reservada ou se deu em ambiente privado, a interceptação ou gravação ambiental sem prévia autorização judicial constitui prova ilícita por violação ao direito a intimidade, salvo na hipótese em que o autor das gravações esteja amparado por uma excludente da ilicitude.
	O que vai cair na sua prova sobre esse assunto? Vai cair o seguinte e olha que questão maravilhosa: imagens captadas por câmeras de vigilância podem ser utilizadas em um processo criminal? Muito cuidado com essa captação/interceptação ambiental. Essas imagens captadas são provas licitas ou não? Vocês já devem ter visto críticas no sentido que essas câmeras espalhadas pelas grandes metrópoles implicam, cada vez mais, em violação à vida privada, à intimidade do cidadão brasileiro. É absurdo que isso viola a vida privada. Se você está andando num local público e no meio da rua você assalta alguém, como é que eu posso dizer que a gravação dessa imagem esteja violando direito à intimidade. Se está no meio da rua, não há o que falar.
	Quanto a essas gravações feitas por sistemas de vigilância vamos aplicar a Teoria do Risco.
	“Na medida em que conversas são feitas em um ambiente público, ou em se tratando de um delito cometido em um local onde haja uma câmera de vigilância, isso significa que o agente teria renunciado à proteção de sua intimidade ou vida privada, razão pela qual os elementos produzidos serão considerados válidos.”
	Essa é a denominada Teoria do Risco, utilizada por alguns doutrinadores. Se você resolveu praticar o delito nesse local, você está assumindo o risco de que essa gravação seja afeita. A mesma coisa em relação a uma gravação ambiental. Se eu tenho uma conversa em local público, se essa conversa não era reservada, você está assumindo o risco de ter essa conversa gravada. Cuidado com o exemplo da Suzane Rischtoffen. Eu não sei se você se lembra da conversa dela com o seu advogado. Ela teve uma conversa com o advogado e isso foi parar no Fantástico. Isso foi feito de forma fraudulenta pela Rede Globo. Nesse caso, a gravação é ilícita. Eu não posso querer gravar uma conversa do cliente com o seu advogado porque isso viola o que há de mais sagrado, que é o seu sigilo. Esse caso é absolutamente idêntico ao caso do Silveirinha no RJ. Ele estava envolvido num esquema de fiscais e conversava durante a audiência com o seu advogado. E o juiz perguntou ao Silveirinha se ele forneceria material para o exame grafotécnico. Aí o advogado cochicha no ouvido dele: “dá o material, mas escreve diferente.” O que acontece? O áudio é captado pela imprensa. Essa captação é lícita? Não. Além de ser uma captação imoral, antiética, ela é ilícita porque viola o direito de sigilo que existe entre o advogado e seu cliente. O advogado foi execrado pela mídia. O advogado é advogado. Ele é defesa, não é promotor.
	6.5.	INFILTRAÇÃO DE AGENTES POLICIAIS
	Essa infiltração é mais um mecanismo, mais um procedimento investigatório previsto pela Lei das Organizações Criminosas, mais especificamente no art. 2º, V, que traz a figura do agente infiltrado. Quem é esse agente infiltrado?
	“É a pessoa integrante da estrutura dos serviços policiais ou de inteligência (no Brasil, ABIN) que é introduzida em uma organização criminosa ocultando-se sua verdadeira identidade, e tendo como finalidade a obtenção de informações objetivando a desarticulação da organização criminosa.”
	Esse é o agente infiltrado. No Brasil, só serve para cair em prova de concurso. Ninguém se arrisca com a realidade que temos. Ninguém consegue me relatar um caso de infiltração de agente policial. Mas ele está previsto na lei:
	Art. 2º Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: (Alterado pela L-010.217-2001)
	V - infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial.
	Parágrafo único. A autorização judicial será estritamente sigilosa e permanecerá nesta condição enquanto perdurar a infiltração. 
	Qual a natureza jurídica do agente infiltrado? Funciona como um meio de obtenção de prova. Em 5 linhas o legislador brasileiro definiu o agente infiltrado. Aí eu pergunto: você acha que alguém em sã consciência, diante desse absoluto vazio legal, alguém vai se arriscar a se infiltrar? É óbvio que não. 
	Além da Lei das Organizações Criminosas, não se esqueçam da Lei de Drogas. A Lei de Drogas também prevê a infiltração de agentes de polícia no art. 53, I. Sempre depende de autorização judicial. Vários problemas vão surgir com relação a isso. Qual é a natureza jurídica do agente infiltrado? Pergunta de prova. Examinador adora isso aí para prova oral. Um amigo meu, fazendo prova oral no Paraná, perguntaram: “qual é a natureza jurídica do circo?” Sei lá! O que é o agente infiltrado? Ele é um meio de obtenção de prova. Ele não vai ser trazido ao processo para ser ouvidocomo testemunha. Você não vai colocar o 007 no banco das testemunhas. A importância dele é para ele indicar onde estão os meios de prova. Por isso, o agente infiltrado deve ter a sua natureza jurídica considerada como meio de obtenção de prova. É mais ou menos como mandado de busca e apreensão que é um meio de obtenção de prova. Quando eu faço uma busca e apreensão num escritório de advocacia, ela visa obter um aprova. Se eu consigo documentos, os documentos é que serão um meio de prova. Cuidado para não confundir as coisas.
E quais são os limites da atuação do agente infiltrado? Obviamente, o agente infiltrado pode praticar o crime de quadrilha ou bando, de associação, e caso o faça estará agindo no estrito cumprimento do dever legal. Por isso, não responde pelo delito. De acordo com a doutrina mais conservadora, porque estaria agindo no estrito cumprimento do dever legal. O agente infiltrado se vai entrar na quadrilha, é óbvio que não responde pela quadrilha, estando amparado pela excludente do estrito cumprimento do dever legal. Mas ele será obrigado a passar por alguns testes e vai se ver obrigado a praticar alguns delitos. E quais delitos ele pode praticar? Em elação a esses delitos que, porventura, o agente infiltrado seja obrigado a praticar, inclusive para manter o seu status de criminoso, para que a sua verdadeira identidade não seja descoberta. E em relação a esses delitos, a lei não diz nada. Aí é que está o problema. Você colocou o cara lá dentro e diz para ele: se vira. E ele não tem segurança se ele pode traficar drogas, se pode praticar crimes patrimoniais, se pode praticar crimes contra a vida. Quais são os limites da sua atuação? A lei não diz nada e a solução apontada pela doutrina é uma ponderação de interesses, princípio da proporcionalidade. O cara entrou na organização, será que ele pode vender droga? Eu acho que sim, já que ele precisa manter a sua identidade protegida. Praticar crimes patrimoniais? Aí já começa a ter problema: furto, estelionato, até aí tudo bem. Mas e roubo e latrocínio? Será que ele poderia praticar crime que envolvesse a vida de alguém? Aí é óbvio que não. Então, em relação a estes delitos trata-se de causa de inexigibilidade de conduta diversa, a isso tudo não tem regulamentação legal, princípio da proporcionalidade, ponderação de interesses, afastando-se a culpabilidade.
Proteção ao agente infiltrado: E, para concluir, vem o seguinte questionamento: e se a verdadeira identidade desse agente for descoberta? Cuidado com isso porque, mais uma vez, a lei brasileira não diz nada. Eu li com vocês o que há sobre agente infiltrado. Não há mais nada do que isso. Só para vocês terem uma ideia, em outros países, se o agente tiver a sua identidade revelada, é possível, até mesmo a sua aposentadoria compulsória. No Brasil, não há nada sobre o assunto, mas a doutrina aponta, nesse caso, a possibilidade de aplicação subsidiária da Lei 9.807/99 (Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas), que é a lei que dispõe sobre a proteção às testemunhas.
        Art. 1o As medidas de proteção requeridas por vítimas ou por testemunhas de crimes que estejam coagidas ou expostas a grave ameaça em razão de colaborarem com a investigação ou processo criminal serão prestadas pela União, pelos Estados e pelo Distrito Federal, no âmbito das respectivas competências, na forma de programas especiais organizados com base nas disposições desta Lei.
	 A lei é até interessante. Você pode cogitar da mudança de identidade e proteção policial. A lei não fala no agente infiltrado, mas diante do silêncio da Lei das Organizações Criminosas, o ideal seria permitir que as disposições da Lei de Proteção à Testemunha seja também aplicada ao nosso agente infiltrado. São os problemas que se apresentam em relação ao agente infiltrado.
    Art. 7o Os programas compreendem, dentre outras, as seguintes medidas, aplicáveis isolada ou cumulativamente em benefício da pessoa protegida, segundo a gravidade e as circunstâncias de cada caso:
        I - segurança na residência, incluindo o controle de telecomunicações;
        II - escolta e segurança nos deslocamentos da residência, inclusive para fins de trabalho ou para a prestação de depoimentos;
        III - transferência de residência ou acomodação provisória em local compatível com a proteção;
        IV - preservação da identidade, imagem e dados pessoais;
        V - ajuda financeira mensal para prover as despesas necessárias à subsistência individual ou familiar, no caso de a pessoa protegida estar impossibilitada de desenvolver trabalho regular ou de inexistência de qualquer fonte de renda;
        VI - suspensão temporária das atividades funcionais, sem prejuízo dos respectivos vencimentos ou vantagens, quando servidor público ou militar;
        VII - apoio e assistência social, médica e psicológica;
        VIII - sigilo em relação aos atos praticados em virtude da proteção concedida;
        IX - apoio do órgão executor do programa para o cumprimento de obrigações civis e administrativas que exijam o comparecimento pessoal.
        Parágrafo único. A ajuda financeira mensal terá um teto fixado pelo conselho deliberativo no início de cada exercício      financeiro.
Essa lei também prevê a possibilidade de modificação completa da pessoa protegida e de seus familiares no art. 9º:
  Art. 9o Em casos excepcionais e considerando as características e gravidade da coação ou ameaça, poderá o conselho deliberativo encaminhar requerimento da pessoa protegida ao juiz competente para registros públicos objetivando a alteração de nome completo.
        § 1o A alteração de nome completo poderá estender-se às pessoas mencionadas no § 1o do art. 2o desta Lei, inclusive aos filhos menores, e será precedida das providências necessárias ao resguardo de direitos de terceiros.
        § 2o O requerimento será sempre fundamentado e o juiz ouvirá previamente o Ministério Público, determinando, em seguida, que o procedimento tenha rito sumaríssimo e corra em segredo de justiça.
        § 3o Concedida a alteração pretendida, o juiz determinará na sentença, observando o sigilo indispensável à proteção do interessado:
        I - a averbação no registro original de nascimento da menção de que houve alteração de nome completo em conformidade com o estabelecido nesta Lei, com expressa referência à sentença autorizatória e ao juiz que a exarou e sem a aposição do nome alterado;
        II - a determinação aos órgãos competentes para o fornecimento dos documentos decorrentes da alteração;
        III - a remessa da sentença ao órgão nacional competente para o registro único de identificação civil, cujo procedimento obedecerá às necessárias restrições de sigilo.
        § 4o O conselho deliberativo, resguardado o sigilo das informações, manterá controle sobre a localização do protegido cujo nome tenha sido alterado.
        § 5o Cessada a coação ou ameaça que deu causa à alteração, ficará facultado ao protegido solicitar ao juiz competente o retorno à situação anterior, com a alteração para o nome original, em petição que será encaminhada pelo conselho deliberativo e terá manifestação prévia do Ministério Público.
E se for necessário a oitiva no processo do agente infiltrado? O ideal é que o mesmo não seja levado ao processo para não ser exposto, mas se não houver outra alternativa ele será levado como uma testemunha anônima. Esta testemunha anônima é aquela cuja identidade verdadeira não é divulgada ao defensor e nem ao acusado. Esse anonimato é acompanhado do uso de procedimentos que impedem o acusado e seu defensor de visualizarem a testemunha e de recursos tecnológicos capazes de distorcer a voz dela durante seu depoimento em juízo. Atenção para o provimento n. 32/2000 da Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo: Caso vítimas e testemunhas sejam coagidas ou ameaçadas em decorrência de seus depoimentos e assim o desejarem, não terão seus dados qualificativos registrados nos termos de depoimento, mas sim em autos apartados,aos quais só poderão ter acesso o MP e o Defensor Técnico constituído pelo acusado.
Para o Prof. Diogo Malan esse provimento viola o direito ao confronto. O que é o direito ao confronto? Aborda os seguintes direitos do acusado:
Produção da prova testemunhal em audiência pública;
O direito do acusado de presenciar a produção da prova testemunhal;
O direito a produção da prova testemunhal na presença do julgador do mérito da causa;
A imposição do compromisso de dizer a verdade as testemunhas;
O direito a conhecer a verdadeira identidade das testemunhas;
O direito a inquirir as testemunhas de forma contemporânea a produção a prova testemunhal;
Direito de se comunicar de forma livre reservada e ininterrupta com seu defensor técnico, durante a inquirição das testemunhas.
6.6.	IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL
Antes da Constituição Federal era a regra bastando observar a Súmula 568 do STF (súmula editada antes da CF/88).
Depois da Constituição Federal de 1988 (art. 5º, LVIII) a identificação criminal passou a ser exceção, ou seja, somente admitida nas hipóteses expressamente previstas em lei.
Numa evolução cronológica da matéria as primeiras leis a tratarem do assunto foi:
Lei 8.069/90 – art. 109 quando havia dúvida quanto a identificação do menor;
Lei 9.034/95 – art. 5º que acaba criando uma identificação criminal obrigatória para os agentes envolvidos em organizações criminosas;
Lei 10.054/00 – que foi uma lei criada especificamente para tratar deste assunto. O problema é que esta lei trazia em seu art. 3º um rol taxativo de delitos em que a identificação criminal seria obrigatória. Para o STJ como o art. 3º da lei 10.054/00 não ressalvou a identificação criminal nos casos de organizações criminosas, significa dizer que o art. 5º da lei 9.034/95 teria sido tacitamente revogado (STJ – RHC 12965):
RHC 12965 / DF
RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS
2002/0068783-6
T5 - QUINTA TURMA
07/10/2003
Ementa:
PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL DOS CIVILMENTE IDENTIFICADOS. ART. 3º, CAPUT E INCISOS, DA LEI Nº 10.054/2000. REVOGAÇÃO DO ART. 5º DA LEI Nº 9.034/95.
O art. 3º, caput e incisos, da Lei nº 10.054/2000, enumerou, de forma incisiva, os casos nos quais o civilmente identificado deve, necessariamente, sujeitar-se à identificação criminal, não constando, entre eles, a hipótese em que o acusado se envolve com a ação praticada por organizações criminosas. Com efeito, restou revogado o preceito contido no art. 5º da Lei nº 9.034/95, o qual exige que a identificação criminal de pessoas envolvidas com o crime organizado seja realizada independentemente da existência de identificação civil.
Recurso provido.
 Lei 12.037/2009 – É a nova lei que regula a identificação criminal, cuja a principal inovação foi não mais fazer referência a um rol taxativo de crimes em que caberia a identificação criminal. A pergunta neste momento é verificar se o STJ vai mudar seu entendimento passando a entender que agora o art. 5o da Lei 9.034/95 passaria a valer. Devemos aguardar nova manifestação sobre esse tema.
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