Resumo Aula 2 – Constitucionalização do Direito II

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Vinicius L. Porto 
 
 
Pós-Graduação 
Constitucional /Administrativo/Tributário 
Prof. Guilherme Sandoval Góes 
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AULA 1 – Constitucionalização do Direito II 
 
1. Introdução 
 
O contexto dogmático atual vive a invasão do direito pela ética, seja pela necessidade de 
legitimação democrática das decisões judiciais, seja pela necessidade de se atribuir força 
normativa aos princípios. 
 
2. O Novo Quadro Neoconstitucional 
 
Hoje em dia, o objeto do direito neoconstitucional não é somente o texto escrito da norma 
posta pelo legislador democrático. Também é, principalmente, a norma interpretada pelo 
juiz/exegeta. 
 
A nova metódica sustenta que o direito NÃO se limita à norma escrita, é dizer que o direito 
atual não deixa de fora a retitude material dessa norma aferida a partir da incidência dos 
elementos fáticos e axiológicos advindos do caso concreto. 
 
Sob a égide do neoconstitucionalismo, a teoria hermenêutica da norma jurídica consolida 
a tese da não-identidade entre “texto da norma” e “norma propriamente dita”. Trata-se, 
pois, de uma construção teórica que parte dos elementos fáticos do caso decidendo, ou 
seja, dos fatos do mundo da vida, que portam juridicidade e que, por conseguinte, 
penetram no discurso axiológico-indutivo do direito (fatos portadores de juridicidade). 
 
3. O Paradigma Positivista – do Juiz Soldado da Lei – Torna-Se Obsoleto 
 
Com efeito, o processo de interpretação do direito realizado pelo poder judiciário na 
vertente positivista segue a linha inflexível do juiz soldado da lei. 
 
Ou seja, a lógica positivista está presa ao vazio ético da norma escrita legislada, não 
absorvendo nenhum tipo de leitura axiológica do conteúdo dessa norma. 
 
É por tudo isso que, a partir da segunda metade do século XX, o positivismo jurídico entra 
em declínio, despontando, em seu lugar, a concepção da escola pós-positivista do direito. 
 
4. O Juiz Soldado da Lei Deve Dar Lugar ao Juiz Constitucional no Pós-Positivismo 
 
Opera-se a passagem do juiz conforme a lei do positivismo para o juiz conforme a 
Constituição do neoconstitucionalismo. 
 
Com rigor, observa-se o afastamento da aplicação mecânica do direito pelo juiz conforme 
a lei, ou seja, afasta-se a hegemonia exegética do texto da norma exercida por um juiz 
soldado da lei, preocupado com o cumprimento das leis em vigor e completamente 
desvinculado da retitude material da norma escrita. 
 
No lugar, surge o juiz constitucional, ciente do seu papel dentro de uma sociedade plural, 
complexa e desigual, cuja atuação jurisdicional deve ficar subordinada, como já 
amplamente visto, à “consciência epistemológica de uma sociedade democraticamente 
pluralista”. 
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Destaca-se a importância da teoria da argumentação jurídica na aplicação do direito pelo 
juiz constitucional, isto é, no âmbito de sua atuação, não existem verdades apodíticas, 
axiomas irrefutáveis, mas, sim, opções razoáveis capazes de promover a adesão do 
auditório universal, conceito esse que deve, induvidosamente, coincidir com a omunidade 
aberta de intérpretes da Constituição de Peter Häberle. 
 
5. A Atuação do Juiz Constitucional 
 
A Constituição configura um sistema normativo axiológico, cujas normas são 
mandamentos cogentes que devem ser obedecidos, seja pelo legislador democrático, seja 
pelo poder judiciário. É nesse sentido que surge, sim, a necessidade de controle 
democrático intersubjetivo da margem de discricionariedade de juízes e tribunais na 
concretização da Constituição. 
 
6. Os Reais Destinatários das Decisões Judiciais 
 
As decisões feitas em nome do Estado-pacificador de lides resistidas devem observar os 
influxos de um verdadeiro Estado Democrático de Direito, devendo, portanto, buscar sua 
nobreza hermenêutica no seio da comunidade aberta de intérpretes da Constituição 
(concepção de Peter Häberle) e do convencimento do auditório universal (construção de 
Chäim Perelman). 
 
7. O Nevoeiro do Direito 
 
Em tempos de democracia pós-moderna, no seio de uma sociedade globalizada, complexa, 
plural, assimétrica e democrática, predomina induvidosamente um contexto jurídico 
dominado fog of wright (nevoeiro do direito). 
 
Em outras palavras, tal nevoeiro ético-normativo é o símbolo de um constitucionalismo 
compromissório que tenta, a um só tempo, conciliar valores axiológicos da democracia 
liberal e da social democracia. 
 
7.1 Os desdobramentos das contradições entre leis e princípios: 
Democracia Liberal Social Democracia 
 a livre iniciativa; 
 a livre concorrência; 
 a propriedade. 
 o direito do consumidor; 
 a proteção dos hipossuficientes; 
 a igualdade material; 
 a função social da propriedade. 
 
8. O Norte Dogmático das Decisões Judicias 
 
A ponderação de valores deve ser o norte dogmático das decisões judiciais, cujo alcance 
normativo deve ser compatível com o sentimento constitucional de justiça. A validade 
normativa da decisão judicial está associada aos valores éticos projetados como 
princípios constitucionais. 
 
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Portanto, é fundamental compreender que “texto da norma” e “norma propriamente dita” 
são entidades jurídicas distintas. 
 
9. A Diferenciação Entre “Texto Da Norma” e “Norma Propriamente Dita” 
 
O texto da norma é o enunciado positivo que corresponde ao processo democrático 
legislativo (plano abstrato de significação). Tal elemento não se confunde com o outro, o 
elemento de concretização resultante do processo de interpretação do referido enunciado 
normativo (plano concreto de significação). 
 
Texto da norma 
 enunciado positivo; 
 relacionado ao processo democrático legislativo; 
 plano abstrato de significação. 
 
Norma propriamente dita 
 elemento de concretização; 
 resultado do processo de interpretação/ concretização do enunciado normativo; 
 plano concreto de significação; 
 norma-decisão (já interpretada). 
 
A norma-decisão do juiz, na qualidade de última fase do ciclo hermenêutico, é a norma 
concretizada (propriamente dita); é a norma já devidamente interpretada, NÃO se 
confundindo com o seu texto. 
 
A concretização de uma determinada norma constitucional dar-se-á sempre a partir 
de um caso concreto, cujos elementos fáticos incidirão sobre o texto de uma ou mais 
normas constitucionais escritas ou não, gerando de fato o direito a ser aplicado, vale 
dizer a norma propriamente dita. 
 
È preciso distinguir o plano preliminar de análise abstrata das normas, comumente 
chamado de plano ‘prima facie’ de significação, do plano conclusivo de análise concreta 
das normas, comumente denominado ‘all things considered’ de significação. 
 
Norma propriamente dita: em determinado caso concreto (após o devido processo 
interpretativo) 
 
Note-se que as normas em abstrato, no plano prima facie de significação, são normas 
dotadas de racionalidade linguística impostas pelo legislador democrático, enquanto que 
as normas propriamente ditas, isto é, as normas-decisões, no plano all things considered 
Também é importante compreender a nova trilha da teoria hermenêutica da norma jurídica, na 
qual os termos “texto” e “norma” não são coincidentes. 
Pode-se dizer também, em outras palavras, que os elementos fáticos e axiológicos 
do caso decidendo incidiram sobre o “texto da norma” gerando a “norma 
propriamente dita”, ou seja, essa última nada mais é do que a primeira aplicada num 
determinado caso concreto depois de um processo interpretativo de ponderação de 
valores. 
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de significação, são normas dotadas de racionalidadeargumentativa impostas pelo 
intérprete/juiz após aplicar um determinado critério hermenêutico de ponderação de 
valores de mesma dignidade constitucional. 
 
10. A Formação da Norma-Decisão 
 
Não resta dúvida que já se consolidou na melhor doutrina o entendimento de que a 
norma-decisão do juiz é a última fase do ciclo hermenêutico, que começa com a incidência 
dos fatos reais do caso concreto sobre a norma-dado (norma preexistente no 
ordenamento jurídico) e acaba com a norma-produto (norma-resultado) vinda de um 
processo de interpretação pautado nos paradigmas de racionalidade discursiva, 
dianoética. 
 
 
Com rigor, o que pretende-se reafirmar é a mudança de paradigma da interpretação 
constitucional, que se afasta da racionalidade linguística do texto escrito para se 
aproximar da racionalidade retórico-argumentativa da norma interpretada/ 
concretizada, simbolizando verdadeiramente o “giro epistemológico” no âmbito das 
investigações metodológicas pós-positivas, provocado por sua vez pelo giro pragmático 
da Filosofia da linguagem, especialmente após a obra de Wittgenstein II. 
 
A norma propriamente dita resulta da melhor tese jurídica a defender (empregando a 
racionalidade retórico-argumentativa), a mesma estará submetida ao controle 
democrático intersubjetivo da sociedade aberta de intérpretes da Constituição. 
 
Isso significa dizer, por outras palavras, que a normatividade que se manifesta nas decisões 
judiciais não está baseada literalmente apenas no texto da norma, ao revés, a normatividade 
da decisão a ser elaborada alcança a doutrina, a jurisprudência, estudos monográficos, 
obras e legislação de Direito Comparado; enfim, a normatividade do direito abarca 
numerosos textos jurídicos que transcendem o teor literal da norma legislada. 
 
11. A Dimensão da Distância Entre “Norma” e “Texto Da Norma” 
 
Muito embora o texto da norma NÃO contenha a normatividade em sua inteireza, o fato é 
que atua como elemento delimitador das possibilidades de concretização/ interpretação 
da Constituição. 
 
Portanto, o reconhecimento de que há uma diferença entre o texto jurídico e a norma 
extraída desse texto NÃO implica dizer que a cisão entre eles seja total. 
 
11.1 Fraqueza da Teoria Kelseniana (identidade entre “norma” e “texto da norma”) – 
 
Norma Propriamente Dita -> elemento de interpretação/concretização 
Texto da Norma -> não contém a normatividade em sua inteireza, mas delimita as 
possibilidades da interpretação da Constituição. 
 
É importante frisar bem que a norma-decisão NÃO é um ato volitivo do magistrado, mas, SIM, o 
resultado da incidência dos elementos fáticos da realidade sobre o ordenamento jurídico 
positivado pelo legislador democrático. 
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Nesse sentido, entendemos que o texto não “carrega”, de forma retificada, o seu sentido 
(a sua norma). Trata-se de entender que entre texto e norma não há uma equivalência e 
tampouco uma total autonomização (cisão). Correta a crítica feita ao positivismo jurídico 
com relação ao caráter volitivo das decisões judiciais. 
 
Lenio Streck alerta, com acuidade científica, que: 
 
Entender que não são a mesma coisa texto e norma não é suficiente para suplantar a relação 
sujeito-objeto e tampouco para superar a (dogmática e metafísica) equiparação entre texto 
e norma, ainda predominante no sentido comum teórico dos juristas.