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1 Constitucional para AV2 Sumário II. Poder Constituinte 1) Originário 2) Derivado Reformador 3) Derivado Revisional 4) Derivado Recorrente 5) Difuso (deriva do poder judiciário) 6) Nova Constituição e Ordem Jurídica Anterior III. Direitos e Garantias Fundamentais 1) Teoria dos Direitos Fundamentais (parte geral) 2) Direitos Individuais e Coletivos (Art. 5, CF) 3) Direitos Sociais 4) Direitos de Nacionalidade 5) Direitos Políticos 6) Remédios Constitucional Poder Constituinte O poder constituinte é o responsável pela criação, reforma, revisão e mutação das constituições. 1. Conceito “o que é o terceiro estado?” (livro Abade Sleyes) -Monarquia 1° estado -Clero 2° estado -Povo 3° estado Titular do fato é do povo. Poder vem da grande maioria. 2 *Art. 1° §Ú da CF, “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.” 2 Formas: DIRETA (plebiscito, emenda, referendo, iniciativa popular) INDIRETA: Através dos representantes eleitos pelo povo e isso é a democracia mista. 2. Espécies: 2.1 Poder Constituinte Originário (Genuíno ou de 1° grau) Transformando o Estado, ESTADO NOVO. Como ele se manifesta? Qual sua classificação? Promulgada ou outorgada? 2.1.1 Conceito: Novo Estado na sua dimensão Jurídica Política 2.1.2 Espécies: a) Histórico (fundacional) 1° Constituição do Estado Ex. do Brasil: 1824 b) Revolucionário São todas as demais constituições do Estado. 2.1.3 Poder Constituinte Originário Material e Formal a) Material: Elaboração do conteúdo, discussões que precedem o registro. b) Formal: Formalização, documentar, formalizar as ideias. Originário HISTÓRICO (2.1.) REVOLUCIONÁRIO Poder Constituinte REFORMADOR Derivado REVISOR (2.2.) DECORRENTE 3 2.1.4 Características a) Inicial (inaugural): Instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem anterior. b) Poder de Fato e Poder Político-Social: Esse poder se caracteriza por sua energia ou força social, tendo assim natureza pré-jurídica. Esse poder vem antes do direito, da norma. Não é jurídico. Poder jurígena. c) Ilimitado Juridicamente: Este poder não tem que respeitar os limites postos pelo direito anterior, ou seja, não será subordinado a um determinado ordenamento jurídico. Não significa que não vão levar em conta valores morais, éticos, e Direitos Fundamentais. Não é ilimitado sobre todos os sentidos e sim ilimitado no campo jurídico. *Levar em conta também sobre os tratados internacionais. De acordo com a Teoria Contemporânea, esses tratados também devem ser respeitados. d) Autônomo: A estruturação de uma nova constituição se dá de maneira independente, podendo se manifestar como bem entender. Há uma autonomia do poder ou do modo que bem entender, desvinculação esse poder se autoriza não há relação com outra. Falta de necessidade de qualquer outra força. Esse poder é autônomo para decidir quando ou como. e) Incondicionado e soberano na tomada de suas decisões: Não existe forma pré-estabelecida para se manifestar. Não tem um padrão, pode ser por assembleia, congresso constituinte, ditador, pessoa especial, ele elabora regras e formas própria. f) Permanente: Este poder se manifesta em momentos históricos específicos, mas não significa que ele seja intermitente, até porque a titularidade desse poder jamais se afasta das mãos do povo. Não existe somente nas datas específicas. É continuado/permanente exista a todo momento assim como o povo. 2.2 Poder Constituinte Derivado: (instituído, constituído, secundário, de 2° grau, remanescente) Não inaugura. É um poder que é dado de fazer reformas na constituição. 2.2.1 Conceito: Manifestações exercidas por representantes eleito pelo povo. Atribui a criação de novas constituições de cada estado- membro. Reformando a constituição base, com o passar do tempo. Ex: Emendas. 4 2.2.2 Características: a) Instituído (subordinado) Sujeitas a uma ordem jurídica já implementada, que estabelece como esse poder poderá agir, demonstrando que de fato se trata de um poder jurídico e não político. b) Limitado: A Constituição impõe limites para o seu exercício. Ex: Clausula Pétreas. c) Condicionado: Possui uma forma pré-estabelecida para se manifestar. Ao contrário do poder constituinte originário, o poder constituinte derivado é condicionado. Ex: Quórum qualificador. 2.2.3 Espécies: 2.2.3.1. Poder Constituinte Derivado Reformador Alterando, modificando a CF. Com condições ou limitações: a) Limitações Circunstanciais: Circunstancias onde a constituição não poderá ser emendada. Ex: (Art. 60 §1° da CF) b) Limitações Formais (processuais ou procedimentais) Limitações Formais Subjetivas: (Art. 60 I, II, II da CF) tratam de “quem” pode propor um Projeto de Emenda Constitucional (PEC). Eles são: I. Câmara dos Deputados ( 1 3 de 513=171) OU Senado Federal ( 1 3 de 81=27), II. Presidente da República (não sanciona, só propõe) III. Assembleias Legislativas (no momento atual teria que ser mais de 14 Estados da União). Limitações Formais Objetivas: (Art. 60 §2°, 3°, e 5° da CF) são condições que são impostas pela CF para permitir a mudança de seu texto, por meio de emendas constitucionais. Ex: Quórum Qualificado. c) Limitações Materiais: (Art. 60 §4° da CF) Cláusulas Pétreas I. Federalismo; II. Voto direto, secreto, universal e periódica; III. Separação dos poderes; IV. Direitos e Garantias Individuais *Possibilidade de ampliar as clausulas pétreas. Ex: Art. 5° §3° Tratados e convenções internacionais sobre Direitos Humanos. d) Limitações Implícitas: São as clausulas pétreas que não estão expressas no Art. 60. Ex: Soberania do Estado Nacional. 5 *Dupla Revisão: Uma norma que não pode ser abolida com o fim de criar uma Emenda Constitucional. 2.2.3.2. Poder Constituinte Derivado Revisor: Competência de revisão. Ex: Art. 3° ADCT determinou que a revisão constitucional seria realizada após 5 anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta (metade +1) dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. 2.2.3.3. Poder Constituinte Derivado Decorrente: Art. 25 da CF e Art. 11 da ADCT. Sua missão é estruturar a Constituição dos Estados-Membros. Limitações: Art. 22 da CF. QUESTÃO feita pelo professor: O município, ao elaborar a sua Lei Orgânica, atua como poder constituinte derivado decorrente? Para a maioria dos doutrinadores, e segundo alguns entendimentos jurisprudenciais, não. Mas alguns poucos doutrinadores, como Marcelo Novelino, defendem que sim. 2.3 Poder Constituinte Difuso: É o conceito de modificação informal da constituição pela sociedade. O texto não é alterado, mas o significado da norma constitucional. Informal por causa do entendimento, a hermenêutica que adquirem um novo significado ao passar do tempo. Ex: Art. 5° LVII. 2.4 Poder Constituinte Supranacional: é o poder que cria uma Constituição, na qual cada Estado cede uma parcela de sua soberania para que uma Constituição comunitária seja criada. O titular deste Poder não é o povo, mas o cidadão universal. Ex: A tentativa da União Europeia de criar uma “Constituição Europeia”. 3. Nova Constituição e Ordem Jurídica Anterior: Com o surgimento de uma nova constituição há algumas possíveis consequências:3.1 Revogação da constituição anterior (normas de mesma estatura): Revogação da constituição. Perda de validade do texto da Constituição anterior. Quando estamos diante de norma de mesma estatura haverá a revogação da norma anterior, ou seja, quando analisamos a relação temporal das constituições, precisamos perceber se a constituição anterior revogada é por inteira. Agora, se há um conflito temporal 6 entre as constituições e leis infraconstitucionais a expressão a adotada é a recepção ou não recepção. *Fixação: Revogação deve ser utilizada quando estamos diante de diplomas de mesma estatura hierárquica, ou seja, constituição e constituição, porém, quando estamos diante de leis que tenham uma hierarquia distinta (ex: constituição e código) o nome a dar é o de Recepção. 3.2. Recepção ou Não Recepção: A nova constituição pode expressamente recepcionar (aceitar) as leis anteriores da nova constituição. Ordenamento jurídico anterior. “nova roupagem” Ex: Decreto-lei não existe mais. CP e CPP foram recepcionados com a mesma natureza de decreto-lei. “Como decreto-lei existe no CP e no CPP mesmo que essa natureza de decreto-lei não existe mais?” É considerado para fins históricos, é recepcionado como lei ordinária. É a sua nova roupagem. É necessário que a lei recepcionada tenha: Compatibilidade Material (conteúdo) com a nova constituição: Não analisa a forma ou natureza legal e sim se o conteúdo é compatível. Compatibilidade formal e material com a constituição anterior: Há de analisar o passado da lei e sua compatibilidade formal (tipo de norma e sua aprovação ou procedimento dentro da lei/constituição anterior). Há inconstitucionalidade superveniente? Não. Leis criadas depois da nova constituição podem ser declaradas inconstitucional. Leis anteriores serão consideradas recepcionadas ou não recepcionadas. o ADPF= Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. (Não recepção). o ADI= Ação Direta Inconstitucionalidade. (Depois da CF, podem ser declaradas inconstitucionais). o ADC= Ação Declaratória de Constitucionalidade. 3.3. Repristinação (Art. 2° §3 da LINDB) Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Lei Lei (Não compatível) Lei (Compatível) Na constituição #1 Na constituição #2 Na constituição #3 A lei pode ser reaproveitada? Com manifestação expressa da lei na nova CF, sim. 7 3.4. Teoria da desconstitucionalização É aproveitar uma constituição anterior colocando uma “nova roupagem” de lei infraconstitucional. Ex: Portugal em 66. *Diferente de Recepção Material das Normas Constitucionais, onde alguns artigos serão ainda considerados, porém, na nova constituição, dentro da hierarquia das normas, no topo delas. Ex: Aconteceu temporariamente (por 5 meses) no Brasil entre as constituições de 1967 e 1988. Art. 34 da ADCT. Unidade III Direitos e Garantias Fundamentais 1. Teoria dos direitos fundamentais: Karel Vasak e Bobbio classificaram com dimensões (gerações) dos direitos fundamentais. 1.1. Primeira dimensão: Liberdade Fundamento iluminista Direitos naturais Declaração de independência dos EUA (1776) Declaração do homem e do cidadão. 1.2. Segunda dimensão: Igualdade Pensamento social Direito Positivo Revolução Bolchevique (Revolução Russa) Organização do trabalho (OIT) Constituição do México (1917) 1.3. Terceira dimensão: Fraternidade Constituição normativa Pós Positivismo Declaração universal dos direitos humanos (1948) 1.4. Quarta dimensão: Patrimônio Genético 1.5. Quinta dimensão: Paz Mundial 2. Fontes dos Direito e Garantias Fundamentais: Art. 5° da CF, Direitos Individuais; 8 Art. 6° da CF, Direitos Sociais; Art. 12 da CF, Direitos de Nacionalidade; Art. 14 da CF, Direitos Políticos. 3. Distinção entre Direito e Garantias: a) Direito: Os remédios constitucionais são garantias fundamentais (ex: Habeas Corpus, Habeas Data...). Contudo nem todas as garantias são remédios constitucionais, ou seja, estes remédios são uma espécie de um gênero. b) Garantias: São instrumentos por meio dos quais é assegurado o exercício dos direitos fundamentais, bem como a devida reparação, nos casos de violação. As garantias conferem proteção a esses direitos no caso de eventual violação. 4. Características dos Direitos e Garantias Fundamentais: a) Historicidade: Os Direitos Fundamentais são frutos de conquistas históricas, ou seja, essa é uma ideia que afasta a explicação dos direitos fundamentais a partir de uma ótica jusnaturalista. Frutos do positivismo. b) Universalidade: Estes direitos destinam-se a todos se maneira indiscriminada. Validade universal. Sem uma análise da pessoa. c) Relatividade (limitabilidade): Nenhum direito é absoluto, ou seja, todo direito fundamental, encontra limite em outro direito fundamental. d) Concorrência: Significa dizer que direitos fundamentais podem ser exercidos cumulativamente. Pluralidade de direitos. e) Irrenunciabilidade: Não se pode renunciar aos direitos e garantias fundamentais. O máximo que pode ocorrer é o seu não exercício. f) Inalienabilidade: Os direitos fundamentais não possuem caráter patrimonial, ou seja, não podem ser vendidos, trocados, cedidos. g) Imprescritibilidade: Não tem prazo de validade. Nesse sentido poderão sempre ser exercidos ou sempre exercíveis. 5. Destinatários: (Art. 5°, caput, CF) Aos brasileiros e estrangeiros residentes no país. Toda e qualquer pessoas física ou jurídica em solo brasileiro. 6. Eficácia dos Direitos Fundamentais: (Relação entre indivíduos com os poderes, com os poderes). 9 a) Eficácia Vertical: Hierarquia entre Estado e indivíduo. Trazer uma proteção aos cidadãos. Uma limitação do poder. b) Eficácia Horizontal: Relação entre particulares/sujeitos. Seja pessoa física ou jurídica 7. Aplicação da Normas Definidoras dos Direitos Fundamentais: Art. 5°, §1° O Rol de Direitos Fundamentais tem Aplicação imediata. Ex: Direitos social da greve, apesar de conceder greve, não está escrito greve para funcionários públicos. Ativismo judicial abre a possibilidade para o judiciário intervir. Legislativo sendo omisso, o judiciário poderá intervir, para ter uma aplicação imediata dos direito e garantias fundamentais. *Diferente de aplicabilidade ** Ativismo judicial é quando o poder judiciário há de interferir de maneira regular e significativa nas opções políticas dos demais poderes. ***Ação mandado de injunção é um remédio constitucional, um pedido para o Judiciário agir imediatamente. FIM DA PARTE GERAL SOBRE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Análise em espécie dos direitos e garantias fundamentais: 1. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos: Art. 5°, da CF. 1.1. Direito à vida: É um direito de primeira dimensão. Não é um direito absoluto, não há direito absoluto nem para o direito à vida, haverá situações na própria lei que fala sobre restrições a esse direito. Pena de morte em tempos de guerra declarada. (Art. 5°, XLVII da CF) ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) 3510: Que vai analisar a possibilidade de usar embriões humanos para fins de pesquisa de célula tronco. ADPF (Arguição de descumprimento de preceito fundamental) 54: garantiu, no Brasil, a interrupção terapêutica da gestação de feto anencéfalos. Vida digna, não basta existir e sim o mínimo de dignidade. 1.2. Vedação da prática de tortura e ao tratamento desumano ou degradante: Art. 5°,III da CF 10 Decreto número 8858/2016 sobre o uso de algemas abusivas. 1.3. Direito à igualdade: Art. 5°, caput, I, da CF o Igualdade Formal: Regra de tratamento. Todos recebem o mesmo tratamento. Não há considerações desiguais. o Igualdade Material ou equidade: Tratar os desiguais com desigualdade. Direitos de 2° dimensão. Ex: Ações Afirmativas: Cotas Raciais (ADPF 186 e ADC 41.) 1.4. Princípio da legalidade (Art. 5°, II, da CF): Relação ao particular: Autonomia da vontade, de fazer tudo que quiser a não ser que tenha uma lei que determine ao contrário. Relação com a administração pública: Legalidade estrita, onde a lei é quem dita as regras, a vontade da lei. Art. 37. Da CF. 1.5. Direito à liberdade de credo/crença (Art. 5°, VI, VII, VII, CF): Estado laico. Outros desdobramentos: Crucifixo no STF. Testemunha de Jeová sobre a transfusão de sangue. Ensino religioso em escolas públicas. Feriados. 1.6. Direito à liberdade de manifestação do pensamento. Liberdade de opinião. (Art. 5°, IV e V da CF): Anonimato. Exceções de anonimato: Denúncia anônima; Indenização e direito de resposta proporcional: Dependendo do conteúdo, é vedado denegrir, violar moralmente com garantia de indenização e/ou o direito de resposta. Marcha da maconha. Direito de reunião + a liberdade de pensamento. Não há apologia/incitação ao tráfego de drogas é a interpretação conforme ADPF 187. 1.7. Liberdade de reunião (Art. 5° XVI da CF): Requisitos: o Pacífica, sem armas e em locais aberto ao público. o Aviso prévio as autoridades que não depende de uma autorização. 11 1.8. Direito a liberdade intelectual, artística, científica e de comunicação. (Art. 5°, IX da CF): Liberdade de pesquisa sobre um assunto, liberdade dos veículos de comunicação. Censura ou licença, não necessita de prévia licença; Lei de imprensa, ADPF 130; ADI 4.815, declara inexigível a autorização prévia para a publicação de biografias. Art. 220 §2° e seguintes da CF sobre classificação etária. ≠ do direito de manifestação que é liberdade se opinar, apresentar um determinado pensamento. 1.9. Liberdade de informação (Art. 5° XIV, da CF): Considerações críticas: Art. 220, §3° I e II da CF. Formas de controle: Classificação de informação para faixa etária. Auto-regulamentação publicitário. 1.10. Liberdade de locomoção (Art. 5° XV e LXI da CF): Habeas Corpus: 1- Liberatório. 2-Preventiva. Capacidade Postulatória é Universal. Significa que quando estiver diante de uma ação de Habeas Corpus não é privativa de ser empreitada por apenas um advogado, qualquer pessoa pode pedir Habeas Corpus a autoridade superior aquela que procedeu a prisão. o Restrições: Estado de sítio e Estado de defesa. 1.11. Liberdade de profissão (Art. 5° XIII, da CF): Liberdade de exercer qualquer profissão desde que preencha certos requisitos regulados por lei. Norma constitucional de eficácia contida. Ex: OAB. 1.12. Direitos de inviabilidade domiciliar (Art. 5° XI, da CF): Conceito de “casa” pode ser apartamento, local de trabalho como um escritório ou consultório, quarto de hotel, trailer, barco... Hipóteses de violabilidade: o Flagrante delito; ex: agressão domiciliar. o Desastre; o Prestar socorro; 12 o Durante o dia por determinação judicial, ou seja, pelo juiz, desembargador ou ministro. 1.13. Direitos de Petição e obtenção de certidões (Art. 5° XXXIV, CF): I. Direito de petição ao poder público, de acessar, reclamar sobre o abuso de poder do poder público não peticionar somente ao poder judiciário, mas também aos outros poderes por via administrativa. Lei 4.89/65 (Lei abuso de autoridade) Abuso de autoridade é uma espécie de abuso de poder. ≠ do conceito de petição inicial que é uma ação levada ao judiciário. II. Direito de obtenção de certidões Dispositivos correlatos: Art. XXXIII e XXXV 1.14. Remédios Constitucionais: a) Habeas Corpus (Art. 5°, LXVIII e Art. 647 e seguintes): Liberdade de locomoção. b) Habeas Data (Art. LXXII e lei 9.507/97): Direito à informação que esteja em um banco de dados de caráter público, é uma característica personalíssima (a não ser que seja sobre um familiar falecido). *Inquérito policial não é banco de dados. c) Mandado de segurança individual e coletivo (Art. 5° LXIX, LXX, da CF e lei 12.016/09) Requisitos: 1- Ação residual, pois, só deve ser empreitado se não for caso de Habeas Corpus ou Habeas Data. 2- Deve haver direito líquido e certo, demostrado por prova pré-constituída. 3- A violação desse direito líquido e certo, deve ser praticada por autoridade pública, ou quem faça as vezes do poder público. Ex: Questionar ações de concurso público. No caso em que uma pessoa necessite obter uma certidão e lhe é negada caberá empreitar Mandado de Segurança e não Habeas Data, pois estamos diante de uma situação em 13 que não há violação ao direito de acesso a informações personalíssima, mas sim da negativa obtenção de um direito líquido e certo que é a obtenção de certidões. Diferença entre individual e coletivo: está em quem pode empreitar o mandado de segurança, se é o próprio cidadão (individual) ou representantes (coletivo) como partidos políticos, sindicato, associações, entidades de classe. d) Ação Popular (Art. 5° LXXIII, da CF e lei 4.717/65) É um remédio constitucional no qual o cidadão pode praticar na democracia direta questionando os atos praticados da União, Estado ou Município, que estejam violando direitos difusos. *Direitos Difusos são aqueles que não pode dividir. Quando é um direito da coletividade sem conseguir apontar exatamente quem ou quantos realmente serão prejudicados/afetados. Ex: Prejuízo ao Meio Ambiente. **Cidadão que pode reivindicar seus direitos por uma ação popular é um cidadão que está no gozo pleno dos seus direitos políticos. Quem não está: Estrangeiros, presidiários. e) Mandado de Injunção (Art. 5° LXXI da CF e Lei 13.300/16) Situações onde a constituição estabelece um direito, porém, não regulamenta esse direito. Para obter esse direito o indivíduo pode provocar o judiciário com um mandado de injunção e mostrar a omissão do legislativo. Ex: MI 712 Direito de Greve do Servidor Público. Teoria Concretista segue a linha de jurisprudência do STF, concretizando o direito fundamental. 2. Direitos Sociais (Art. 6° da CF) Direito de 2° Dimensão (igualdade) 2.1. Introdução: I. Direito à Educação (Art. 205 da CF) II. Direito à Saúde (Art. 196 e seguintes) III. Direito à Alimentação, Direito Humano à alimentação inadequada (lei 11.346) IV. Direito à Moradia (Art. 23 IX da CF) V. Direito ao Transporte (EC 90/2015) VI. Direito ao Lazer VII. Direito à Segurança (Art. 144 da CF) 14 VIII. Direito à Previdência Social (Art. 201 e seguintes da CF) IX. Proteção à maternidade e à infância X. Assistência aos desamparados Todos esses direitos tem a finalidade de construir uma sociedade mais justa, mais igualitária. Uma ideia, uma tentativa de emancipar cidadões do Estado. Quando esses direitos não são atendidos, o cidadão pode entrar com um mandado de injunção e concretizar o seu direito. 2.2. Direitos Relativos aos trabalhadores: Relações individuais de trabalho (Art. 7° da CF) Direito Coletivo dos trabalhadores (Art. 8°-11 da CF) Direito de associação profissional ou sindical; Direito de greve; Direito de substituição processual; Direitode participação; Direito de representação classista.
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