Roteiro I - Formação do Direito Estatal

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ROTEIRO I DE ESTUDOS DE INTRODUÇÃO AO DIREITO
NOÇÕES SOBRE A FORMAÇÃO DO DIREITO ESTATAL E CONSTITUCIONALISMO
A Evolução social para o Estado Moderno e sua repercussão no Direito
As comunidades humanas até a sociedade medieval eram pluralistas, ou seja, eram constituídas em vários agrupamentos sociais, cada um dispondo de um ordenamento jurídico próprio. O direito era produzido pela sociedade civil diretamente através de um embate de forças. 
A partir da transição do feudalismo para o capitalismo� é que surge a idéia de Estado, definido modernamente como a organização de um povo sobre um território determinado, dotado de soberania, orientado ao atingimento de suas finalidades. 
Com a formação do Estado Moderno, a sociedade assume uma estrutura monista, no sentido de que o Estado concentra em si todos os poderes, e principalmente o de criar o direito,� Assim, o Estado adquire o monopólio da produção das normas jurídicas.
O Estado foi adquirindo qualidade através dos tempos, especialmente pelos movimentos constitucionalistas até consolidar-se como “Estado de Direito”, definido como aquele que possui a competência de produzir o Direito para a sociedade e a ele submeter-se.
O Estado Moderno, na condição de “Estado de Direito”, atribui a seus órgãos, legalmente constituídos, a decisão de legislar (Poder Legislativo) e de julgar (Poder Judiciário) e a de Administrar (Poder Executivo) através de leis gerais e abstratas, sistematizadas formalmente num corpo denominado Direito Positivo.
O Estado brasileiro, além de possuir o atributo de Estado de Direito, está revestido da qualidade democrática que se manifesta primeiramente na possibilidade dos cidadãos elegerem dentre os seus, os representantes nas esferas de poder. O Estado brasileiro se constitui num “Estado democrático de Direito”.
A qualidade que o Estado foi adquirindo através dos tempos tem como principal força motora os movimentos constitucionalistas
Constitucionalismo
DEFINIÇÃO: Movimento político, jurídico e ideológico� que visou estabelecer em toda parte regimes constitucionais, ou seja, governos moderados, limitados em seus poderes, sujeitos às próprias Constituições escritas. 
Canotilho define Constitucionalismo como “a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade”. (1998, p. 45).
Marcos históricos:
A Constituição dos EUA de 1787 e a Constituição da França em 1791 ambas escritas e rígidas, de orientação individualista e marcada pelo liberalismo (corrente de pensamento hegemônica nos campos político, jurídico e econômico dos séculos XVIII imperando até início do século XX.
Ponto culminante - Revolução Francesa - 1789 (século XVIII) que, sobretudo buscou assegurar os ideais de liberdade e igualdade, inspirada na racionalidade do Iluminismo, e a formação de um Estado de direito e Liberal em oposição aos governos autoritários.
Os movimentos constitucionalistas influenciaram toda a sociedade e seus Estados para a elaboração de Constituições que são suas leis fundamentais e supremas. 
A Constituição é o objeto do Direito Constitucional.
Conceito de Direito Constitucional – é um ramo do direito público, cujas normas jurídicas são fundamentais à organização, ao funcionamento e à configuração política do Estado, estabelecendo a estrutura do Estado, a organização de suas instituições e seus órgãos, o modo de aquisição e exercício do poder, bem como a limitação desse poder, por meio, especialmente da previsão dos direitos e garantias fundamentais e da divisão de poderes do Estado.
Conceito de Constituição - É a ordenação sistemática e racional da comunidade política por meio de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político. (Canotilho).
Constituição no sentido sociológico – Fato social, resultante da soma dos fatores reais de poder na sociedade. (Ferdinand Lassalle). Para ele a Constituição escrita não se confunde com a constituição real. Aquela só tem eficácia quando for realizada por esta.
Constituição no sentido político – Decisão política fundamental (Carl Schmitt). Para ele a Constituição tem validade não na justiça social e sim na decisão política que lhe dá existência. A constituição definiria a forma e o regime de governo, a forma de Estado e a matriz ideológica da nação. As demais ordens seriam apenas “leis constitucionais”.
Constituição no sentido jurídico – Nesta concepção, a Constituição seria vista apenas no seu aspecto formal, sem qualquer consideração de cunho sociológico, político ou filosófico, apresentando-se como pura norma jurídica, como norma fundamental de um Estado. A Constituição seria paradigma de validade para todo o ordenamento jurídico (Hans Kelsen).
Gerações de Direitos constitucionais – As primeiras Constituições Liberais estabeleciam apenas regras acerca da organização do estado, do exercício e transmissão do poder e à limitação do poder do Estado, assegurada pela enumeração de direitos e garantias fundamentais do indivíduo de primeira geração.
Direitos fundamentais de primeira geração – Direitos do indivíduo de liberdade civil e política, direitos de igualdade, e Direitos negativos (auto -limitação do Estado). 
A partir do início do século XX as Constituições assumem aos poucos elementos de outras ideologias e Estados, especialmente as de cunho social, e passam a representar qualquer forma de organização política. Ex: Constituição Mexicana 1916 e a Constituição alemã de Weimar 1919 (Weimarer Verfassung).
Direitos fundamentais de segunda geração – Direitos sociais, mas ainda de cunho individual (econômicos e culturais); Igualdade material. São direitos prestacionais que começam a ser prestados pelo Estado perante o indivíduo. Ex: assistência social, educação, saúde, cultura, trabalho. Ex: CF a partir do art. 6.
A partir da metade do século XX, especialmente no pós-guerra, as Constituições passam a assumir direitos coletivos e difusos.
Direitos fundamentais de terceira geração – Direitos sociais coletivos; proteção de grupos sociais e concernentes ao desenvolvimento baseado na fraternidade e solidariedade, à paz, ao meio ambiente, à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e a comunicação.
Com os movimentos de globalização as sociedades passam a exigir uma qualidade sobre os direitos que transcendem os Estados nacionais e tratam de consolidar princípios fundamentais de categorias anteriores e reforçar a democracia, o direito à informação e ao pluralismo político.
Direitos fundamentais de quarta geração - 
São direitos da quarta geração o direito à democracia, o direito à informação, e o direito ao pluralismo; os direitos contra a manipulação genética, mudança de sexo, etc.
Etimologia do termo Direito:
A palavra Direito vem do latim (adjetivo) directum, correspondente a ideia de regra, direção, sem desvio.
O vocábulo direito surgiu na idade média - século IV.
Do particípio passado do verbo dirigere, equivalente a guiar, conduzir, traçar, alinhar, endireitar, ordenar. 
Para os romanos usavam o vocábulo jus, para significar o que era lícito, diverso de justitia, no sentido de justiça, ou seja, qualidade do direito. O termo injúria designava o que era ilícito.
A semântica do termo:
Entre outros significados, designa aquilo que está conforme a lei; a própria lei; conjunto de leis; a ciência que estuda as leis.
O termo direito possui vários sentidos: 
- Regra de conduta obrigatória (direito objetivo). Como conjunto de normas ou regras jurídicas.
 
Direito como norma jurídica reguladora da conduta social do homem, considerada genericamente (as regras do direito obrigam sob sanção);
O conjunto de normas jurídicas atinentes a um ramo do direito (o Direito Penal que define os crimes e estabelece as penas correspondentes a eles);O sistema de normas jurídicas vigente num determinado país.
- Sistema de conhecimentos jurídicos (ciência do direito). O setor do conhecimento humano que investiga e sistematiza os fenômenos jurídicos.
- Faculdade ou poderes que possui uma pessoa, ou seja, o que pode uma pessoa exigir de outra (direito subjetivo). 
O direito como faculdade apresenta-se de duas formas diferentes: como interesse e como função.
O direito como interesse é aquele instituído em benefício de seu titular. São ex. de direitos como interesse: o direito à vida, à saúde, à liberdade, à inviolabilidade do domicílio...
O direito como função é aquele instituído em benefício de terceiros, e não em benefício do titular. São ex. de direito como função: poder familiar, exercido pelos pais, em benefício dos filhos; o direito de julgar, exercido pelos juízes, no interesse social; o mandato sindical, de que é investido o associado de sindicato, para defesa dos interesses da categoria...
- O direito como justo, é o bem devido por justiça ou conforme as exigências de justiça. É a ideia ou ideal de justiça, aquilo que o direito busca realizar.
Conforme São Tomás de Aquino: "Direito é o que é devido a outrem, segundo uma igualdade".
Obs. Qual a noção de justiça hoje? 
- O direito como fenômeno social é o direito na perspectiva da sociologia, enquanto objeto da Sociologia do direito. O direito independente de ser um conjunto de significações normativas é também um conjunto de fenômenos que se dão na vida social. Nesse sentido é um fenômeno da cultura.
Direito Natural x Direito Positivo
Durante a evolução das sociedades o Direito teve duas representações conceituais importantes: o Direito Natural e o Direito Positivo. 
Na Grécia antiga: 
O Direito Natural era o direito comum não escrito. Era o direito costumeiro (costumes, práticas, crenças, etc.). 
O Direito Positivo era o direito especial (prevalecia sobre o natural, já que eram regras escritas pertencentes a cada comunidade.
Na idade média:
O Direito Natural era considerado superior ao Direito Positivo (escrito); não era visto como direito comum, mas como vontade divina mediada pela razão humana.
Na modernidade: Houve a passagem da visão teológica para uma visão científica na construção do conhecimento, ou seja, a postura científica pretendeu separar o direito da religião, das crenças e ideologias. O Direito Positivo passou a ser o único direito reconhecido surgindo da vontade do legislador em sintonia com a vontade social.
O Direito Natural, atualmente postula a existência de um direito cujo conteúdo é estabelecido pela natureza e deduzido pela razão humana, portanto, teria validade em qualquer sociedade em. Ex: direito à vida, a liberdade, etc. 
O Direito Positivo, por sua vez, é referenciado como um sistema de normas jurídicas impostas pelo Estado a um agrupamento social - O ordenamento jurídico. 
Referências Bibliográficas
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WOLKMER, A. C. Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura no direito. São Paulo: Editora Alfa omega, 1994.
� O Feudalismo foi um modo de organização social e político baseado nas relações servo-contratuais. O rei fornecia terras aos senhores feudais, que cediam para os camponeses cuidar da agropecuária em troca de proteção e “feudos” (pequenas glebas de terras). O feudalismo (sec. IV) foi geralmente precedido pelo nomadismo e sucedido pelo capitalismo em certas regiões da Europa. O Capitalismo, por sua vez é um sistema econômico no qual prepondera a propriedade privada nos meios de produção e se organiza através do funcionamento dos mercados.
� BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. p. 27.
� Ideologia se constitui numa visão de mundo, num conjunto de ideias, de pensamentos, de princípios de um indivíduo ou de um grupo, que orientam suas ações sociais, especialmente as ações políticas. Historicamente, e na visão crítica, muitas ideologias disseminadas na sociedade acabaram se constituindo em um instrumento de dominação, contribuindo para a alienação de um povo que age influenciado pela persuasão de quem detém a capacidade de influência sobre suas consciências.
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