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UNIDADE V – OS DIREITOS DA PERSONALIDADE 1. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO VALOR FUNDANTE DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald ressaltam ser imprescindível a abordagem do princípio da dignidade da pessoa humana no intróito dos direitos da personalidade, haja vista que, nos direitos da personalidade estão compreendidos os direitos essenciais à pessoa humana, a fim de resguardar a sua própria dignidade. Dessa forma os direitos da personalidade derivam da própria dignidade da pessoa humana para tutelar os valores mais significativos do indivíduo, seja perante outras pessoas, seja em relação ao Poder Público. Sendo o valor fundante do ordenamento jurídico brasileiro, o princípio da dignidade da pessoa humana, posiciona o indivíduo no centro do sistema jurídico, no sentido de que as normas devem ser feitas para a pessoa e para a sua realização existencial, além do que devem garantir o mínimo de direitos fundamentais1 para lhe proporcionar uma vida digna (Farias e Rosenvald, 2016, p.164). Daí poder afirmar que o Estado existe em função da pessoa, e não o contrário, já que o ser humano constitui a finalidade precípua, e não meio da atividade estatal. Essa concepção antropocêntrica do sistema jurídico brasileiro – centrado na dignidade da pessoa humana – resultou, simultaneamente, em limite e tarefa dos poderes estatais. Conforme Sarlet (2007, p.231), a dignidade estabelece limites com o intuito de evitar a instrumentalização do indivíduo, gerando direitos fundamentais negativos contra atos que possam violá- la ou expô- la a graves ameaças. Já o dever prestacional, reclama do Estado ações fáticas e jurídicas que promovam e protejam a dignidade da pessoa humana. No que concerne ao conteúdo da dignidade da pessoa humana pode-se afirmar que: 1 É importante distinguir Direitos Humanos de Direitos Fundamentais: DIREITOS HUMANOS: são princíp ios universais de proteção à dignidade, a liberdade e a igualdade inerente a todos os seres humanos, previstos na ordem jurídica internacional. São, portanto, princípios, anteriores ao Estado (Lopes, 2001, p.41-42). DIREITOS FUNDAMENTAIS: Surg iram pela ineficácia das declarações e pela necessidade de positivar no ordenamento jurídico os direitos humanos. Podem ser definidos como a positivação dos direitos humano s em determinado ordenamento juríd ico, cujo objetivo principal é assegurar a dignidade humana daqueles que convivem em determinada sociedade (Lopes, 2001, p.76). São normas principio lógicas defensoras da dignidade humana que fundamentam e leg itimam o sistema juríd ico de cada Estado. Enfim, é o mín imo necessário para uma existência digna. 1) Veda que o homem seja submetido a condições humilhantes, degradantes. Veda que o homem seja objetivado, instrumentalizado; 2) Permite ao ser humano a liberdade para autodeterminar-se, ou seja, dirigir a sua vida conforme os seus próprios valores; 3) É o núcleo básico de muitos princípios, de modo que a partir da dignidade emergem vários outros princípios. À guisa do exposto, pode-se dizer que, os direitos da personalidade assim como as demais fontes do ordenamento jurídico brasileiro, ao concretizar e efetivar o princípio da dignidade da pessoa humana, estarão diretamente assegurando um mínimo ético e um mínimo existencial a uma vida humana digna. 2. OS DIREITOS DA PERSONALIDADE Os direitos da personalidade são direitos inerentes aos valores existenciais da pessoa humana e a ela ligados de maneira perpétua e permanente. Constituem verdadeiros direitos subjetivos atinentes à própria condição humana. Não são mensuráveis economicamente, pois estão voltados à própria condição existencial da pessoa, tais como, à vida, à liberdade, o nome, o próprio corpo, à imagem e à honra (Farias e Rosenvald, 2016, p.177; Gonçalves, 2016, p.184). Derivados do princípio da dignidade da pessoa humana, os direitos da personalidade, tutelam os valores mais significativos do indivíduo, seja perante outras pessoas, seja em relação ao Poder Público. Com as cores constitucionais, os direitos da personalidade passam a expressar o mínimo necessário e imprescindível a uma vida com dignidade (Farias e Rosenval, 2016, p.177). Os direitos da personalidade despontaram no cenário mundial por meio do ideal de fraternidade universal pregada pelo Cristianismo, fixando as suas raízes no direito natural. No medievo, a Magna Carta inglesa, de 1215, ao tutelar o direito à liberdade, reconheceu implicitamente os direitos da personalidade. Mais adiante, a Declaração dos Direitos do Homem de 1789, valorizou a tutela da personalidade humana e a defesa dos direitos individuais. No entanto, foram as atrocidades nazistas da Segunda Guerra Mundial e as suas conseqüências deletérias à dignidade humana, que tornaram premente a necessidade de assegurar uma proteção especial aos direitos da personalidade. Esse reconhecimento se fez através da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948 (Farias e Risenvald, 2016, p.175). No Brasil os direitos da personalidade encontram-se tutelados pela CF/88 (ar.5º, inc.X) e pelo Código Civil de 2002 nos seus artigos 11 a 21. 3. AS FONTES E AS CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE 3.1. As fontes dos direitos da personalidade A doutrina diverge quanto os fundamentos dos direitos da personalidade. Segundo Farias e Rosenvald (2016, p.178) essa discordância está centrada sob duas teorias: a jusnaturalista e a positivista. a) jusnaturalista: os direitos da personalidade decorrem dos direitos naturais, uma vez constituírem atributos inerentes à própria condição humana, o que implica não ser necessário o seu reconhecimento no ordenamento jurídico para serem tutelados. Situam-se, pois, em um plano suprajurídico. Essa teoria é aceita de forma absoluta pela doutrina estrangeira e brasileira. b) positivista: representando uma posição minoritária, os positivistas defendem a idéia de que, os direitos da personalidade decorrem da sua positivação pelo ordenamento jurídico. Ou seja, é a ordem jurídica que reconhece os direitos da personalidade, viabilizando o seu exercício. Não obstante ser aceita pela doutrina majoritária, há algumas críticas à posição jusnaturalista. Assim: como explicar a aplicação de penas corporais em países mulçumanos, com contundente violação aos direitos da personalidade, tais como a integridade física, a liberdade e a vida? Nos países africanos, com as suas cirurgias mutiladoras nos órgãos sexuais femininos? E nos países em que admitem a pena de morte? Se decorrem do direito natural – portanto inatos ao ser humano – por que são frontalmente violados? A ausência dessas respostas só faz aumentar a defesa da tese de que, os direitos da personalidade, devem encontrar o seu fundamento na norma positiva, de modo a garantir a sua adequada tutela. 3.2. As características dos direitos da personalidade As características dos direitos da personalidade estão expressas no art.11 do CC. São elas: a) Intransmissibilidade e irrenunciabilidade: essas características acarretam a indisponibilidade dos direitos da personalidade. Não podem os seus titulares deles dispor, transmitindo-os a terceiros, renunciando o seu uso ou abandonando-os, pois nascem e se extinguem com eles, dos quais são inseparáveis (Gonçalves, 2016, p.187). Porém, o próprio art.11 do CC estabelece o caráter relativo da indisponibilidade dos direitos da personalidade,ao expressar que tais direitos podem ser disponíveis somente nos casos previstos em lei. Assim, é possível haver cessão do direito de imagem mediante retribuição pecuniária ou gratuita, durante determinado lapso temporal2. É nessa linha de raciocínio que há cessão de direitos autorias e a doação de órgãos humanos duplos ou regeneráveis – para fins altruísticos e terapêuticos. Pode-se afirmar que a disponibilidade dos direitos da personalidade só pode ocorrer conforme previsão legal, além de não ser permanente, nem genérica e nem tampouco violar a dignidade humana. b) Absolutismo: o caráter absoluto dos direitos da personalidade se refere a oponibilidade erga omnes – ou seja, possuem eficácia contra todos – impondo a todos o dever de respeitá-los (Farias e Rosenvald, 2016 p.181). Não são absolutos quando colidem um com outro, pois nesse caso serão relativos e irá prevalecer aquele que mais sopesou. c) Não limitação: é ilimitado o número de direitos da personalidade, malgrado o CC, nos arts. 11 a 21 tenha referido expressamente apenas alguns. Tal rol é meramente exemplificativo, pois é impossível imaginar um numerus clausus nesse campo. Pode-se citar outros, tais como: direitos a alimentos, ao planejamento familiar, ao leite materno, ao meio ambiente ecológico, à velhice digna, ao culto religioso, etc (Gonçalves, 2016, p.188). d) Imprescritibilidade: inexiste prazo extintivo para que seja exercido um direito da personalidade. São imprescritíveis quanto a tutela inibitória, mas sujeitam-se a prescrição quanto a tutela ressarcitória. Ou seja, a prescretibilidade da ação de pretensão indenizatória decorrente de um eventual dano à personalidade, essa sim prescreve. Nesse caso o que se prescreve é o direito de pretensão, ou seja, não se pode mais exigir que o Estado de forma 2 Enunciado 4, da Jornada de Direito Civil: “o exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não permanente e nem geral”. coercitiva obrigue aquele que causou danos a personalidade de uma pessoa venha a indenizá- la. Esta ação indenizatória, conforme o art.206, §3º. V, CC, prescreve em três anos3. Ex: se alguém indevidamente, utiliza-se da imagem de outrem, a pretensão de impedir que a pessoa continue se valendo daquela imagem não sofre limitação temporal, podendo ser exercida a qualquer tempo. Porém, uma vez ocorrendo dano a imagem de outrem, prescrever-se-á em três anos a pretensão de reparação pecuniária ao dano sofrido (Farias e Rosenvald, 2016, p.181). e) Extrapatrimonialidade: consiste na insuscetibilidade de apreciação econômica dos direitos da personalidade, ainda que a eventual lesão possa produzir conseqüências monetárias. É certo que a honra, a privacidade e demais bens jurídicos personalíssimos não comportam avaliação pecuniária. Entretanto, uma vez ocorrendo uma violação a estes bens, independente de causar prejuízo material, surge a possibilidade de reparação – indenização por danos morais. f) Impenhorabilidade: não podem ser objeto de penhora, ou seja, não podem ser dados como garantia de um débito. Ex: não se pode dar como garantia de pagamento de uma dívida um rim, pois não se pode penhorar a integridade física. g) Não sujeição a desapropriação: os direitos da personalidade não podem ser retirados da pessoa humana contra a sua vontade, nem o seu exercício sofrer limitação voluntária. h) Vitalicidade: os direitos da personalidade são inatos, adquiridos no instante da concepção e acompanham a pessoa até sua morte, por isso são vitalícios. Assim uma ofensa dirigida diretamente a uma pessoa morta não produz quaisquer efeitos jurídicos, uma vez que este não tem mais personalidade jurídica. No entanto, ao atingir diretamente o morto, o dano pode reverberar sobre os seus familiares vivos indiretamente. Trata-se do dano reflexo ou ricochete, o qual uma vez presente permite a aplicabilidade do parágrafo único do art.12 do CC, de modo que os parentes do de cujus que tiverem sido atingidos indiretamente pelas ofensas ao morto, possam pleitear em nome próprio uma reparação por danos morais. Dessa forma, é um direito da personalidade do parente do de cujus, requerer em nome próprio, a preservação da memória do parente morto (Farias e Rosenvald, 2016, p.212). Vide o julgado: 3 A jurisprudência do STJ vem decidindo que, é imprescritível a ação de indenização à reparação de danos causados pela tortura ou prisão durante a ditadura militar. (STJ, Ac.unân.1ª.,T.,AgRg970.753/MG, rel.Min.Denise Arruda, j.21.10.08, DJU 12.11.08). Ementa: RECURSO DOS RECLAMANTES. DANO MORAL REFLEXO. ACIDENTE DE TRABALHO. MORTE DO IRMÃO. É certo que nos casos de núcleo familiar próximo (genitores, cônjuge e filhos), o dano moral decorrente do óbito é presumido, sendo dispensada a efetiva comprovação. Entretanto, no caso de parentes mais distantes (irmãos, tios, primos, etc), não é aplicável tal presunção, sendo necessária a comprovação de vínculos afetivos capazes de gerar abalo moral alegado, ainda que indiretamente, visto que o sofrimento em si não é aferível, o que não ocorreu no caso em comento. Sentença mantida. RECURSO DAS RECLAMADAS. DANO MORAL. VALOR DA INDENIZAÇÃO. À míngua de parâmetros legais estabelecidos quanto à quantificação indenizatória, os danos extra patrimoniais devem ser indenizados de acordo com a condição econômica das partes, a gravidade dos efeitos do acidente e em observância ao princípio da razoabilidade. No caso concreto, afigura-se adequado o valor fixado pela Juíza de origem. Recursos não providos. (RO, nº 00201166020175040821, TRT, 4ª Região, 1ª Turma, Des. ROSANE SERAFINI CASA NOVA, julgado 18 de maio de 2018). Assim determina o Enunciado 400 da V Jornada de Direito Civil, do Conselho da Justiça Federal que "Os parágrafos únicos dos arts. 12 e 20 asseguram legitimidade, por direito próprio, aos parentes, cônjuge ou companheiro para a tutela contra a lesão perpetrada post mortem", confluindo as noções do pleito do companheiro e a casuística de legitimação ordinária. Vale ressaltar que não se deve confundir a legitimidade dos lesados indiretos, no dano ricochete, com a situação descrita no art.943 do CC. Neste, se o ofendido morreu sem promover a ação reparatória, os seus parentes vivos podem fazê- lo, dentro do prazo prescricional, uma vez que receberam, por transmissão hereditária, o direito à reparação. Já, na primeira hipótese, os parentes são as próprias vítimas, reclamando em seus próprios nomes. 4. A TUTELA PREVENTIVA E REPRESSIVA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE Com o fito de proteger os direitos da personalidade o ordenamento jurídico prevê a tutela preventiva e repressiva no art.5º, X da CF/88, nos arts.536 e 537 do CPC, no art.84 do CDC e no art.12 do CC. Como tutela preventiva pode-se citar o exemplo o mandando de distancionamento, determinando ao agente que não se aproxime mais do que uma determinada distância da vítima. No entanto, a tutela repressiva resulta da violação aos direitos da personalidade, que ao ensejar danos morais dará a vítima o direito subjetivo a uma indenização. Tais danos, também denominados de danos extrapatrimonais – são considerados danos in re ipsa, isto é, ínsito do próprio fato, caracterizado pela simples violação da personalidade e da dignidade do titular, não necessitando dessa forma aferir a intensidade da dor e do sofrimento, pois a simples violação a esses direitos configura o direito subjetivo de pleitear umaindenização. Vide julgado: DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA SUA OCORRÊNCIA. I - O dano moral prescinde de prova da sua ocorrência, em virtude de consistir em ofensa a valores humanos, os quais se identificam por sua imaterialidade, sendo imprescindível apenas a demonstração do ato ilícito do qual ele tenha sido resultado. II - É certo que o inciso X do artigo 5º da Constituição elege como bens invioláveis, sujeitos à indenização reparatória, a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. Encontra-se aí subentendida no entanto a preservação da dignidade da pessoa humana, em virtude de ela ter sido erigida em um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, a teor do artigo 1º, inciso III, da Constituição. III - Comprovado que o nome do recorrente constara de "lista negra" elaborada pela recorrida, em que pese não ter havido sua divulgação, em razão da qual ele tivesse sido preterido em nova colocação, pois essa hipótese só teria relevância para a caracterização de dano material, por sinal, não pleiteado, acha-se caracterizado o ilícito patronal e por consequência materializado o dano moral, consubstanciado na ofensa à sua intimidade profissional. IV - Vale registrar, de resto, não ter sido reiterada nas contra-razões do recurso de revista a impugnação veiculada, no recurso ordinário, ao valor arbitrado pelo Juízo de primeiro grau, de sorte que não há lugar para pronunciamento do TST. Recurso provido. (RR, TST, 4ª Turma. Rel: Min. Antônio José de Barros Levenhagen, publicado em 15/02/2008). 5. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE A finalidade precípua dos direitos da personalidade é proteger de forma integral a pessoa humana e consequentemente tutelar a sua dignidade. Para tal devem abranger os aspectos biopsicossociais pertencentes ao ser. Por visar tutelar de forma holística o ser humano, não há como estabelecer um rol taxativo dos direitos da personalidade, visto que o homem enquanto produto da sociedade evolui conjuntamente com ela, incorporando novos valores à sua personalidade, os quais assim como os outros direitos já existentes, merecem toda proteção do ordenamento jurídico. Nessa linha de idéias, se pode afirmar que, os direitos da personalidade, são expressões da cláusula geral4 de tutela da pessoa humana, contida no art.1º, inc.III da CF/88 (enunciado 274 da Jornada de Direito Civil). Logo os direitos da personalidade decorrem de uma cláusula geral de proteção da personalidade, a qual encontra-se inserida no princípio da dignidade da pessoa humana, o que por si impossibilita que tais direitos sejam esgotados e limitados (Farias e Rosenvald, 2016, p.213). Como fruto da dignidade da pessoa humana e ao serem incluídos como direitos e garantias fundamentais, os direitos da personalidade se submetem a técnica da ponderação de interesses e na regra do tudo ou nada. Nessa linha, arremata o Enunciado 274 do CJF: “ em razão de colisão entre eles (direitos da personalidade) como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação”. Mesmo considerando que os direitos da personalidade decorrem de uma cláusula geral – a qual por sua vez encontra-se inserida no princípio da dignidade da pessoa humana – é possível classificá- los levando em consideração alguns critérios, sem contudo, remover o seu 4 Segundo Farias e Rosenvald (2013, p.55), cláusulas gerais são normas intencionalmente editadas de forma aberta pelo leg islador. Possuem conteúdo vago e impreciso, com mult iplicidade semântica. A amplitude das cláusulas gerais permite que os valores sedimentados na sociedade possam penetrar no Direito Privado, de forma que o ordenamento jurídico mantenha a sua eficácia social e possa solucionar problemas inexistentes ao tempo da edição do CC. caráter ilimitado. Assim, confirme Farias e Rosenvald (2016, p.213), os direitos da personalidade são classificados segundo a: a) integridade física: direito à vida, direito ao corpo, direito à saúde ou a inteireza corporal, direito ao cadáver e outros; b) integridade moral ou psíquica: direito à imagem, direito à privacidade, ao nome, etc ; c) integridade intelectual: direito a propriedade industrial, direito à autoria científica ou literária, à liberdade religiosa e de expressão, dentre outras manifestações do intelecto. 5.1. Direito à integridade física A tutela jurídica ao corpo humano sofreu forte influência dos ideais cristãos, os quais defendiam o dogma – até hoje defendem – de ser a corporeidade humana dádiva divina e, portanto, insusceptível de intervenção pelo próprio titular. No entanto, na contemporaneidade, a autonomia privada alterou esse entendimento, de modo a admitir-se um verdadeiro direito ao corpo humano. Porém, para evitar os abusos a essa disposição o Estado por meio do Código Civil impôs limites a disposição afim de proteger a integridade física. É nesse contexto em se pode afirmar que, o direito à integridade física, consiste na proteção jurídica ao corpo humano, incluindo nesta a tutela ao corpo vivo e ao corpo morto, além dos tecidos, órgãos e partes suscetíveis de separação e individualização. Dessa forma o art.13 tutela o corpo vivo, o art.15 o consentimento informado do paciente e o art.14 tutela o corpo morto. (Farias e Rosenvald, 2016, p.217 e 218). Como parte do direito à integridade tem-se o direito a vida digna, que por sua vez funciona como o pressuposto a todos os outros direitos da personalidade. Impõe-se chamar atenção para o DANO ESTÉTICO. Este corresponde a qualquer modificação duradoura ou permanente na aparência externa da pessoa que lhe acarrete um “enfeamento” e lhe causa humilhações e desgostos (LOPEZ, 2004, p.46). Porém, Farias e Rosenvald (2016, p.217) ressaltam que o dano estético decorre da violação à integridade física, independentemente de seqüelas graves. Vale ressaltar que, da afronta à aparência externa, pode advir também violação à honra da vítima, o que cumular-se-á ao dano estético o dano moral, como bem expressa a súmula 387 do STJ: É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral. É esse o entendimento dominante nos Tribunais. Vide decisão: STJ Processo: AgRg no REsp 1302727 RS 2011/0132655-0 Relator(a): Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA Julgamento: 02/05/2013 Órgão Julgador: T4 - QUARTA TURMA Publicação: REPDJe 22/05/2013 Ementa PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E ESTÉTICO. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 387/STJ. 1. É lícita a cumulação das indenizações por dano moral e por dano estético decorrentes de um mesmo fato, desde que passíveis de identificação autônoma, a teor do que dispõe a Súmula n. 387/STJ. 2. Agravo regimental desprovido. Os direitos da personalidade no tocante à proteção à integridade física estão assim disciplinados no Código Civil: art.13, tutela jurídica ao corpo vivo; art.14, ao corpo morto; e art.15, tutela ao livre consentimento informado do paciente. 4.1.1. A proibição de prática pelo titular de ato de disposição que implique diminuição permanente da integridade física O art.13 do Código Reale, expressa verdadeira proteção ao corpo vivo, reconhecendo a possibilidade do titular, dele dispor, desde que não cause diminuição permanente da integridade física e não gere ofensa aos bons costumes. Esse exercício restrito da autonomia privada é oque se pode chamar “admissão da disponibilidade limitada dos direitos da personalidade. (Farias e Rosenvald, 2016, p.218 a 223). Logo a intervenção na integridade física de uma pessoa – por força do art.13 do CC – só pode ocorrer segundo alguns critérios: a) Que a intervenção não ofenda aos bons costumes: mas afinal como definir bons costumes, uma vez ser uma expressão vaga e imprecisa? O que venha ser bons costumes para uma determinada sociedade talvez não seja para outra. Logo, tal critério, não serve como elemento moderador do próprio corpo, haja vista incorrer no risco de considerar ilícito qualquer atitude que se desvie um pouco dos padrões habitualmente aceitos (Farias e Rosenvald, 2016, p.218); b) Que a intervenção não gere diminuição permanente à integridade física da pessoa, salvo quando houver exigência médica: será realmente que as intervenções na integridade física de forma permanente só podem ocorrer mediante exigência médica, cujo escopo maior é proporcionar a saúde da pessoa? Então como explicar os golpes certeiros e mutilantes da prática do MMA? Os seus praticantes sofrem diminuição permanente na sua integridade física sem qualquer exigência médica! Noutro exemplo, a pessoa que se submete a uma cirurgia plástica estética, retirando uma costela para fins exclusivamente de embelezamento; ou mesmo outras, que amputam o dedo mínimo do pé para poderem usar salto alto sem desconforto! c) Que a intervenção na integridade física não atente contra sua dignidade : o princípio da dignidade da pessoa humana serve como parâmetro do art.13 do CC, obstando a prática de qualquer ato – que cause ou não restrição permanente – que atente à dignidade da pessoa humana. Impede-se assim, que uma empresa possa inserir chip’s em seus funcionários para controlar os seus passos durante a jornada de trabalho. 4.1.2. A questão dos transplantes e a proteção da integridade física Essa temática encontra-se disciplinada no art.199, §9º da CF/88, nos arts.13 e 14 do CC e pela Lei n.9.434/97, a qual foi alterada pela Lei n.10.211/2001 Estes dispositivos tutelam as partes do corpo humano, haja vista serem integrantes dos direitos da personalidade, vedando-se, pois, a disposição dos mesmos a título oneroso, como se infere dos artigos abaixo: Constituição Federal. Art.199 [...]; § 4º - A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo t ipo de comercialização. Lei n.9.434/97. Art. 1º A disposição gratuita de tecidos, órgãos e partes do corpo humano, em vida ou post mortem, para fins de transplante e tratamento, é permitida na forma desta Lei. Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, não estão compreendidos entre os tecidos a que se refere este artigo o sangue, o esperma e o óvulo. Código Civil. Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes. Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial. Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo. Infere-se dos artigos supracitados, que a disposição de partes do corpo humano, vivo ou morto, só pode ocorrer sob duas condições: a) a título gratuito; b) para fins terapêuticos, altruísticos ou científicos. Destarte, há considerações importantes e diferenciadas que merecem ser explicadas entre o doador vivo e o doador post mortem. Com relação a pessoa morta merece destaque os seguinte artigo da Lei n.10.211/2001: Art.4º. A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte; Vale ressaltar que o art.14 do CC encontra-se em colisão com o art.4º da Lei n.10.211/2001. Este último veda a doação presumida de órgão e tecidos post mortem – a pessoa em vida, expressa em documento escrito, a autorização para doar os seus órgãos quando morrer – passando a exigir para a retirada de órgãos de pessoas falecidas a autorização do cônjuge – ou companheiro – ou do parente mais próximo. Em contrapartida, o art.14 do CC, legitima o próprio titular do corpo a dispor dos seus órgãos após a morte, independentemente da anuência do familiar. Visando harmonizar os citados dispositivos legais, o Enunciado 277 da Jornada de Direito Civil, dispõe que, havendo manifestação de vontade do titular, ainda vivo, no sentido de ser, ou não doador de órgãos, há de ser respeitada. Apenas na hipótese do titular não ter declarado a sua vontade é que os familiares deliberarão após o seu óbito. 5 (Farias e Rosenval, 2016, p.226). Importa esclarecer, a possibilidade de revogação a qualquer momento da vontade de dispor do corpo após a morte, como alude o parágrafo único do art.14 do CC. No tocante a remoção de órgãos de doador post mortem, veda-se a escolha do beneficiário, definindo assim, o caráter altruístico ao ato, impondo obediência à fila de espera. Logo, comprovada a morte encefálica e havendo consentimento da família da pessoa falecida, através de documento escrito, poderá ser providenciada a retirada dos órgãos da pessoa morta, comunicando-se de imediato a Central de Notificação Captação e Distribuição de Órgãos (CNCDOs), para que se possa atender àqueles inscritos na lista, de acordo com a ordem de prioridade e urgência de cada caso (Farias e Rosenvald, 2016, p.225). Já com relação a doação de órgãos feita por pessoa vivas, o art.9º da Lei 10. 211/2001, estabelece: 5 277 – Art.14. O art. 14 do Código Civ il, ao afirmar a validade da disposição gratuita do próprio corpo, com objetivo científico ou altru ístico, para depois da morte, determinou que a manifestação expressa do doador de órgãos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicação do art. 4º da Lei n. 9.434/97 ficou restrita à hipótese de silêncio do potencial doador. Art. 9º É permitida à pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de tecidos, órgãos e partes do próprio corpo vivo, para fins terapêuticos ou para transplantes em cônjuge ou parentes consangüíneos até o quarto grau, inclusive, na forma do § 4o deste artigo, ou em qualquer outra pessoa, mediante autorização judicial, dispensada esta em relação à medula óssea. O referido ato de disposição do corpo somente é permitido, se não importar risco para a vida ou saúde do titular. Por isso, somente órgãos renováveis ou duplos podem ser objeto de doação em viva. Com relação a autorização de órgãos entre cônjuges e parentes até o quarto grau deve ser feita de forma expressa e ratificada por duas testemunhas, não obstante poder ser revogada. Em se tratando de doador incapaz, a autorização é feita mediante ordem judicial, ouvido o Ministério Público de modo a preservar os interesses do incapaz (Farias eRosenvald, 2016, p.224). Porém, em se tratando de pessoa diversa desse rol, a autorização deve ser expedida por via judicial, com exceção da doação de medula óssea. 4.1.3. A proteção da integridade física e a cirurgia de transgenitalização No dia 18 de junho de 2018 a OMS (Organização Mundial da Saúde) retirou a transexualidade da lista das doenças caracterizadas como “Transtorno de Gênero” e passou a classifica-la nos grupos relacionadas a saúde sexual. Dessa forma deixa de ser uma doença mental, para ser classificada como uma incongruência de gênero (HA60 e HA61), ou seja, incongruência (a não concordância) acentuada e persistente entre o gênero experimentado pelo indivíduo e àquele atribuído em seu nascimento. Nesse quadro, a cirurgia de transgenitalização – também chamada de redefinição de estado sexual ou mudança de sexo – pode se apresentar necessário para resguardar não só os demais direitos da personalidade, no tocante a integridade psíquica, como também tutelar a dignidade dessa pessoa, a qual vive sob uma constante desmoralização de uma sociedade ignorante e preconceituosa. Foi, portanto, dentro de uma visão constitucionalista, arraigada aos valores embutidos no princípio da dignidade da pessoa humana, que a IV Jornada de Direito Civil estipulou: O art. 13 do Código Civil, ao permitir a disposição do próprio corpo por exigência médica, autoriza as cirurgias de transgenitalização, em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a conseqüente alteração do prenome e do sexo no Registro Civil. Sob à luz da definição de transexualismo expressa pela OMS e não sob esse Enunciado da Jornada de Direito Civil, que o Conselho Federal de Medicina (CFM), editou a Resolução n.1.955/2010, permitindo, independentemente de autorização judicial, a realização de cirurgia de mudança de sexo, em caso de transexualismo comprovado, fixando rígidos critérios: o paciente deve dezoitos anos, não deve possuir características físicas inapropriadas para a cirurgia e deve ter diagnóstico médico de transgenitalismo, indicando o cabimento da cirurgia, após avaliação realizada por equipe multidisciplinar constituída por psiquiatra, cirurgião, endocrinologista, psicólogo e assistente social durante o período mínimo de dois anos (Farias e Rosenvald, 2016, p.228). Vale ressaltar que a Portaria n. 859 do Ministério da Saúde, publicada no Diário Oficial da União no dia 31 de julho de 2013, reduziu a idade de 21 para 18 para a cirurgia de transgenitalização, dessa forma a Resolução do CFM deve seguir essa determinação. É dessa forma que sopesando os bens e os interesses do transexual, em relação as vantagens ou desvantagens trazidas pela intervenção cirúrgica, na modificação de seu sexo morfológico, que se defere favoravelmente a essa terapia cirúrgica, a qual deve ser realizada independentemente de autorização judicial, visto que, o transexual tem direito – constitucionalmente garantido – à integridade física e psíquica. O Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu ser possível a alteração de nome e gênero no assento de registro civil mesmo sem a realização de procedimento cirúrgico de redesignação de sexo. A decisão ocorreu no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4275, no ultimo dia 01 de março de 2018. O princípio do respeito à dignidade humana foi o mais invocado pelos ministros para decidir pela autorização.6 É válido informar que STJ já vinha aceitando a tese da alteração do nome e do sexo registral sem a cirurgia da transgenitalização, como se pode observar do julgado abaixo: RECURSO ESPECIAL Nº 678.933 - RS (2004/0098083-5) RELATOR: MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO 6 Voto da Ministra Carmem Lúcia: “O Estado há que registrar o que a pessoa é, e não o que acha que cada um de nós deveria ser, segundo a sua conveniência”. RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECORRIDO: PAULO CESAR DE OLIVEIRA CRISTY ADVOGADO: NESY MARINA RAMOS E OUTRO EMENTA Mudança de sexo. Averbação no registro civil. 1. O recorrido quis seguir o seu destino, e agente de sua vontade livre procurou alterar no seu registro civil a sua opção, cercada do necessário acompanhamento médico e de intervenção que lhe provocou a alteração da natureza gerada. Há uma modificação de fato que se não pode comparar com qualquer outra circunstância que não tenha a mesma origem. O reconhecimento se deu pela necessidade de ferimento do corpo, a tanto, como se sabe, equivale o ato cirúrgico, para que seu caminho ficasse adequado ao seu pensar e permitisse que seu rumo fosse aquele que seu ato voluntário revelou para o mundo no convívio social. Esconder a vontade de quem a manifestou livremente é que seria preconceito, discriminação, opróbrio, desonra, indignidade com aquele que escolheu o seu caminhar no trânsito fugaz da vida e na permanente luz do espírito. 2. Recurso especial conhecido e provido. Nas palavras do Desembargador Luiz Gonzaga Pilla Hotmeister, proferidas no acórdão do recurso de Apelação 593.110.547, “é preciso, inicialmente dizer, que homem e mulher pertencem a raça humana. Ninguém é superior. Sexo é uma contigência.[...]. O direito a identidade pessoal é um dos direitos fundamentais da pessoa humana; é o direito que tem todo o sujeito de ser ele mesmo”. 4.1.4. O princípio da autonomia do paciente A autonomia do paciente encontra resguardo civilista, no art.15 do CC, pelo qual ninguém pode ser compelido a submeter-se a tratamento médico ou intervenção cirúrgica que ponha em risco a sua própria vida. É obvio que, se o paciente se encontra em situação de emergência, onde na qual se exige uma intervenção médica imediata para salvar- lhe a vida, é licito a este profissional intervir, sob pena de responder civilmente, como expressa o art.951 do CC. Destarte, a autonomia do paciente se perfaz pelo consentimento informado. Este, segundo Möller (2012, p.56), pode ser definido como sendo uma decisão expressa de uma pessoa autônoma e capaz que, após tomar conhecimento da natureza, das consequências e dos riscos do tratamento ou da experimentação que lhe é proposto, concede voluntariamente a sua prática. Com base nesse raciocínio, Beauchamp e Childress (2002, p.167) afirmam que para o consentimento informado ser realmente válido, é necessário que contenha os seguintes elementos: capacidade do paciente de receber e de entender o diagnóstico e o tratamento que lhes são propostos; exposição completa pelo médico em linguagem clara e adequada à capacidade de compreensão do paciente sobre o seu diagnóstico e tratamento; e aceitação voluntária do paciente para a intervenção médica. Os autores posteriormente ressaltam, que aqueles pacientes que estiverem sob o estado de inconsciência e/o u impossibilitados de exercerem pessoalmente a sua autonomia, prestarão o consentimento informado por meio do hospital, de um médico ou através de um membro da família. Dessa forma, o princípio da autonomia efetiva-se, via consentimento livre e esclarecido do paciente, o qual ao receber as informações médicas necessárias sobre a sua doença e seu tratamento, decide voluntariamente e sem qualquer coerção, acatar ou não acatar as medidas terapêuticas propostas. É com base nesse entendimento, que se questiona, se a não aceitação de transfusão sanguínea pelo paciente testemunha de Jeová, configuraria o livre exercício da autonomia, assim descrito no art.15do CC. Tal questão é extremamente intrincada, por envolver direitos personalíssimos de fundamento constitucional: o direito à vida digna, o direito à integridade física e o direito à liberdade de crença (Farias e Rosenvald, 2016, p.233). No entanto, para se encontrar uma possível solução jurídica a esse questionamento, se faz necessário analisá- lo sob dois prismas: a) o paciente testemunha de Jeová, que não se encontra em risco iminente de vida, mas que, no entanto, precisa receber hemoderivados como parte do tratamento da sua doença; b) o paciente testemunha de Jeová absolutamente capaz e o paciente absolutamente incapaz – menor de 16 anos – que se encontra em risco iminente de vida e que precisam de transfusão sanguínea para sobreviverem. a) O paciente testemunha de Jeová, que não se encontra em risco iminente de vida, mas que, no entanto, precisa receber hemoderivados como parte do tratamento da sua doença. É sopesando o direito à vida digna, o direito à integridade física e o direito à liberdade de crença, que a doutrina majoritária vem decidindo pelo exercício do direito à liberdade de crença do paciente testemunha de Jeová, sem risco de vida iminente, a recusar-se a transfusão sanguínea, haja vista que, a prevalência do direito à liberdade religiosa além de propiciar a preservação da sua integridade física, pelo exercício da sua autonomia, lhe confere também uma vida digna; pois de nada adiantaria transfundir uma pessoa e tornar a sua vida indigna, retirando a beleza de viver em paz consigo, com o mundo e com as suas convicções. Além do que, hoje em dia, há terapêuticas alternativas que estimulam a medula óssea a produzir hemácias e plaquetas, como por exemplo, Granulokine (filgrastim), Eprex (alfaepoetina) e Neumega (Oprelvecina). b) O paciente testemunha de Jeová absolutamente capaz e o paciente absolutamente incapaz – menor de 16 anos – que se encontra em risco iminente de vida e que precisam de transfusão sanguínea para sobreviver. Faltando maturidade suficiente para escolher uma opção religiosa, com todas as suas consequências, bem como em casos de emergência, deverá ocorrer a intervenção médica, pois, nesse caso, sobrepuja a manutenção da vida do paciente. Além do que, a Resolução n. 1.021/80 do CFM e os arts. 46 e 56 do Código de Ética Médica autorizam os médicos a praticar a transfusão de sangue em seus pacientes, independentemente de consentimento se houver perigo de vida. TJ-RS - Apelação Cível: AC 70020868162 RS Processo: AC 70020868162 RS Relator(a): Umberto Guaspari Sudbrack Julgamento: 22/08/2007 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível Publicação: Diário da Justiça do dia 29/08/2007 APELAÇÃO CÍVEL. TRANSFUSÃO DE SANGUE. TESTEMUNHA DE JEOVÁ. RECUSA DE TRATAMENTO. INTERESSE EM AGIR. Carece de interesse processual o hospital ao ajuizar demanda no intuito de obter provimento jurisdicional que determine à paciente que se submeta à transfusão de sangue. Não há necessidade de intervenção judicial, pois o profissional de saúde tem o dever de, havendo iminente perigo de vida, empreender todas as diligências necessárias ao tratamento da paciente, independentemente do consentimento dela ou de seus familiares. Recurso desprovido. (Apelação Cível Nº 70020868162, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Julgado em 22/08/2007). TJ-RJ Processo: Agravo de Instrumento 2004.002.13229. DES. CARLOS EDUARDO PASSOS - Julgamento: 05/10/2004 - DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. Testemunha de Jeová. Recusa à transfusão de sangue. Risco de vida. Prevalência da proteção a esta sobre a saúde e a convicção religiosa, mormente porque não foi a agravante, senão seus familiares, que manifestaram a recusa ao tratamento. Asseveração dos responsáveis pelo tratamento da agravante, de inexistir terapia alternativa e haver risco de vida em caso de sua não realização. Recurso desprovido. Não obstante a pessoa ter o direito de autodeterminar-se, de conduzir a sua própria vida conforme as suas convicções, o juiz ÉDER JORGE, da 2ª Vara Cível do TJGO, em 22 de novembro de 2017 concedeu a interdição parcial de um jovem que se negava a submeter a hemodiálise, concedendo a sua mãe a curadoria para decidir sobre questões médicas referentes a seu tratamento, como se pode observar da sentença abaixo: [..] Isto posto, julgo PROCEDENTE o pedido, decidindo com observância ao disposto no artigo 1.767, I do Código Civil, pronuncio a INTERDIÇÃO PARCIAL E PROVISÓRIA de J. H. P. C. F., nos autos qualificado, pelo prazo de 01 (um) ano, unicamente no que se refere à sua autonomia para submeter-se a tratamento médico, especialmente as sessões de hemodiálise, passando essa decisão e providência à Curadora, podendo ser renovada por igual período, mediante novo requerimento. Nomeio- lhe, pois, curadora, sua mãe a Sra. E. M. A. B. que no exercício do encargo deverá zelar pelas questões relacionadas à saúde do Interdito, ficando autorizada a adotar todas as providências necessárias para o cumprimento das prescrições médicas e cuidado da saúde do Requerido, incluindo internações, em UTI ou não, sessões de hemodiálise, se for o caso, vedada a utilização de qualquer forma de coerção física em relação ao Interdito, inclusive sedação[...]. Percebe-se pois, que a decisão do magistrado viola frontalmente o art.15 do CC que assegura a autonomia do paciente, além de contrariar o art. 84, §1º do Estatuto da Pessoa com Deficiência, o qual estabelece que: Art. 85. A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial. § 1º A definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto. Observa-se, pois, que essa determinação judicial além de ter priorizado tão somente o direito à saúde sob o aspecto físico, desconsiderou a saúde psíquica do paciente, violou a sua autonomia e consequentemente a sua dignidade. Urge aos operadores do direito priorizarem sob todos os sentidos a vida digna da pessoa. 4.1.5. A tutela jurídica da integridade física e as experiências cientificas em pessoas humanas A pessoa humana pode ser objeto de experimentações científicas? Entende-se que as experiências científicas somente são possíveis pressupondo o consentimento livre e informado, com finalidade terapêutica e caráter gratuito, além de não produzir qua lquer potencialidade de prejuízo à pessoa, respeitando os princípios da beneficência 7 e não- maleficência8 (Farias e Rosenvald, 2016, p.240). A Resolução n.196/96, do Conselho Nacional da Saúde, fixa diretrizes e normas regulamentadoras de pesquisas envolvendo seres humanos. A Resolução mencionada encontra-se em consonância com os seguintes documentos normativos: Código de Nuremberg, Declaração dos Direitos do Homem, Declaração de Helsinque, Acordos Internacionais sobre Direitos Civis e Políticos, Diretrizes Éticas Internacionais para pesquisas biomédicas envolvendo seres humanos, Constituição da República Brasileira de 1988, Código Civil, Código Penal, Estatuto da Criança e do Adolescente, dentre outros. 4.2. Integridade moral ou psíquica O direito à integridade moral concerne a proteção conferida aos atributos psicológicos relacionados à pessoa, tais como: a imagem, a honra, a liberdade, a vida privada e o nome. São, pois, emanações incorpóreas,distintas das projeções físicas do indivíduo (Farias e Rosenvald, 2016, p.246). 4.2.1. O direito a imagem Hodiernamente, a sociedade vive em uma era midiática. Neste novo cenário, a internet bem como, os demais equipamentos eletrônicos e digitais, propagam de forma imediata e simultânea a comunicação entre as pessoas, o que de certa forma aumenta consideravelmente o risco de se violar o direito à imagem. O direito à imagem consiste em proteger a pessoa em relação à sua forma plástica e aos seus respectivos componentes identificadores (rosto, olhos, busto, voz, características fisionômicas, etc) que a individualizam na coletividade (Farias e Rosenvald, 2016, p.247- 248). 7 O princípio da beneficência consiste na obrigação moral de agir em benefício dos outros, promovendo-lhes os seus reais e legítimos interesses. (Beauchamp e Childress, 2002, p.282). 8 O princípio da não maleficência determina para o médico, o dever de não submeter o paciente a um dano, como, também, não expô-lo a um risco desnecessário (Santoro, 2011, p.104). É nesse contexto em que se pode afirmar que o conceito de imagem, é composto por diferentes aspectos: a) a imagem-retrato; b) a imagem atributo; c) imagem-voz. a) imagem-retrato: refere-se as características fisionômicas do titular, a representação de uma pessoa pelo seu aspecto visual, enfim, é o seu pôster, a sua fotografia, esta incluindo tanto a forma estática (retratos, pinturas) como a forma dinâmica (filmagem); b) imagem-atributo: é corolário da vida em sociedade. Consiste no conjunto de características sociais de uma pessoa capaz de identificá- la na sociedade. São os seus qualificativos sociais, os seus comportamentos reiterados que permitem identificá- la. Ex: Qual o juiz federal que está conduzindo a Lava Jato?. Além da pessoa natural, a pessoa jurídica é também detentora do direito à imagem-atributo, tutelando-se, pois, o conjunto de características que a particularizam socialmente; c) imagem-voz: concerne a identificação da pessoa através de seu timbre de sonoro. O direito à imagem não obstante ser um direito fundamental, expresso no art.5º, incs.V e X da CF/88, é um direito da personalidade tutelado no art.20 do CC. Porém, a hermenêutica literal deste dispositivo não é aceita de forma unânime, haja vista que o direito à imagem é autônomo e independente, não estando sua tutela subordinado à honra ou privacidade e, sequer à exploração econômica. Resultaria em ineficácia total dessa norma e consequentemente uma injustiça, alguém ter a sua imagem vinculada, sem a sua autorização, mas sem exploração comercial e sem atingir a honra e não caracterizar essa conduta como um ato ilícito. Disto posto, o art.20 do CC deve ser interpretado sob à luz da CF/88 (art.5º, V e X) de modo a reconhecer a autonomia e a proteção da imagem, a simples utilização indevida da imagem de uma pessoa, mesmo sem afronta à sua honra e sem exploração comercial, impondo àquele que a violou o dever de indenizar. É essa hermenêutica que vem fundamentando as decisões dos Tribunais Superiores, como se pode inferir do seguinte Recurso Especial: RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. DANO À IMAGEM. DIREITO À INFORMAÇÃO. VALORES SOPESADOS. OFENSA AO DIREITO À IMAGEM. REPARAÇÃO DO DANO DEVIDA. REDUÇÃO DO QUANTUM REPARATÓRIO. VALOR EXORBITANTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A ofensa ao direito à imagem materializa-se com a mera utilização da imagem sem autorização, ainda que não tenha caráter vexatório ou que não viole a honra ou a intimidade da pessoa, e desde que o conteúdo exibido seja capaz de individualizar o ofendido. 2. Na hipótese, não obstante o direito de informação da empresa de comunicação e o perceptível caráter de interesse público do quadro retratado no programa televisivo, está clara a ofensa ao direito à imagem do recorrido, pela utilização econômica desta, sem a proteção dos recursos de editoração de voz e de imagem para ocultar a pessoa, evitando-se a perfeita identificação do entrevistado, à revelia de autorização expressa deste, o que constitui ato ilícito indenizável. 3. A obrigação de reparação decorre do próprio uso indevido do direito personalíssimo, não sendo devido exigir-se a prova da existência de prejuízo ou dano. O dano é a própria utilização indevida da imagem. 4. Mesmo sem perder de vista a notória capacidade econômico- financeira da causadora do dano moral, a compensação devida, na espécie, deve ser arbitrada com moderação, observando-se a razoabilidade e a proporcionalidade, de modo a não ensejar enriquecimento sem causa para o ofendido. Cabe a reavaliação do montante arbitrado nesta ação de reparação de dano moral pelo uso indevido de imagem, porque caracterizada a exorbitância da importância fixada pelas instâncias ordinárias. As circunstâncias do caso não justificam a fixação do quantum reparatório em patamar especialmente elevado, pois o quadro veiculado nem sequer dizia respeito diretamente ao recorrido, não tratava de retratar os serviços técnicos por este desenvolvidos, sendo o promovente da ação apenas um dos profissionais consultados aleatoriamente pela suposta consumidora. 5. Nesse contexto, reduz-se o valor da compensação. 6. Recurso especial parcialmente provido. (Ac.4ªT., REsp. 794586 RJ 2005/0183443-0, rel. Min. Raul Araújo, DJe 21/03/2012). "Havendo violação aos direitos da personalidade, como utilização indevida de fotografia da vítima, ainda ensanguentada e em meio às ferragens de acidente automobilístico, é possível reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, conforme art.12 do Código Civil/2002. 4. Relativamente ao direito à imagem, a obrigação da reparação decorre do próprio uso indevido do direito personalíssimo, não havendo de cogitar-se da prova existência de prejuízo ou dano. O dano é a própria utilização indevida da imagem, não sendo necessária a demonstração do prejuízo material ou moral.( REsp i.005.278, rei. Min. Luis F. Salomão, j. 4.11.10. 4ª T). Ementa: RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FILMAGENS DE CÂMERAS INTERNAS. VAZAMENTO NA REDE DE INTERNET E WHATSAPP. FALHA NO DEVER DE GUARDA DOS EQUIPAMENTOS. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE IMAGEM DA PARTE. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. SITUAÇÃO QUE ULTRAPASSA A ESFERA DO MERO DISSABOR E ABORRECIMENTO. OFENSA A DIREITOS PERSONALÍSSIMOS E SUBJETIVOS. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$ 4.000,00, QUE NÃO COMPORTA REDUÇÃO. ADEQUAÇÃO E PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71007768997, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: José Ricardo de Bem Sanhudo, Julgado em 31/07/2018) Inerente ao direito à imagem, o direito de arena encontra-se também protegido. O direito de arena é o direito à imagem do atleta, subordinando-a a autorização do seu clube e desde que lhe seja repassado um percentual mínimo dos lucros do evento (Farias e Rosenvald, 2016, p.251). Assim, nas competições esportivas, a imagem do atleta pode ser utilizada mesmo sem a sua anuência expressa, pois é inerente ao exercício da profissão, mas, que, no entanto, estará vinculada à autorização do seu clube, bem como, na repartição dos lucros do evento. A proteção do direito à imagem se aperfeiçoa através de tutela preventiva (inibitória), com o escopo de impedir que o dano ocorra ou se alastre. Não afasta, de qualquer modo, a possibilidade de tutelarepressiva, através de ação de indenização por danos morais, situação na qual o dano já se concretizou. Assim, violada a imagem tem-se direito a reparação do dano moral, uma vez que esse é in re ipsa, ou seja, ínsita no próprio fato, não necessitando assim comprovar prejuízos materiais. Vale ressaltar que o Enunciado 5 da I Jornada de Direito9, reconhece como legítimos em pleitear indenização por danos morais em reflexo – violação a imagem do morto – o cônjuge, o companheiro e o parente em linha reta ou colateral até o 4º grau (paragrafo único do art.12). Hodiernamente, alguns casais adotam a prática de trocar nudes entre si. Porém, o fato de uma pessoa consentir em ser fotografada nua ou semi-nua e enviar a sua foto para determinada pessoa, não significa que ela está consentindo na publicação dessa foto na mídia, como muitas vezes ocorre entre ex-casais, que acometidos pelo desprezo do término do relacionamento, expõe a imagem do ex-companheiro(a) nas mídias sociais, ensejando a vítima o direito a reparação por danos morais por violação a seu direito de imagem. Tal prática passou a ser determinada pela doutrina por vingança pornográfica ou revenge porn. Vide o julgado: Ementa: RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TÉRMINO DE RELACIONAMENTO AMOROSO. PORNOGRAFIA DE VINGANÇA OU REVENGE PORN. PUBLICIZAÇÃO DE FOTOS ÍNTIMAS DA DEMANDANTE NA INTERNET PELO EX- NAMORADO. PROVA SUFICIENTE PARA LIGAR A DIVULGAÇÃO AO DEMANDADO. DANOS MORAIS EVIDENTES. FATO GRAVÍSSIMO. PRECEDENTES DA 10ª CÂMARA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA CONFIRMADA. VALOR DA INDENIZAÇÃO MANTIDO PARA EVITAR REFORMATIO IN PEJUS. 1. No caso concreto, a prova produzida em contraditório demonstra, com clareza, a tomada de fotografias íntimas na constância do namoro havido entre a demandante e o demandado, a permanência delas em poder deste último após o término e o respectivo compartilhamento entre pessoas próximas do 9 Arts. 12 e 20: 1) As disposições do art. 12 têm caráter geral e aplicam-se, inclusive, às situações previstas no art. 20, excepcionados os casos expressos de legitimidade para requerer as medidas nele estabelecidas; 2) as disposições do art. 20 do novo Código Civil têm a finalidade específica de regrar a projeção dos bens personalíssimos nas situações nele enumeradas. Com exceção dos casos expressos de legitimação que se conformem com a tipificação preconizada nessa norma, a ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras instituídas no art. 12. ex-casal - tanto no aspecto afetivo quanto no aspecto profissional. Caracterizado o ilícito e a culpa, consideradas as circunstâncias, a prova e as presunções aplicáveis, os danos morais também são presumíveis diante da gravidade do fato, que revela importante violação à imagem e à honra - tanto subjetiva quanto objetiva - da demandante. Referida divulgação de fotografias íntimas da demandante pelo ex-namorado no pós-relacionamento, classificada como pornografia de vingança ou revenge porn, é fato gravíssimo que atinge as mulheres em sua imensa maioria. Trata-se de tema extremamente sensível à discriminação de gênero e à subjugação que a mulher historicamente sofre da sociedade em geral, por conta dos padrões de comportamento que esta lhe impõe. 2. O valor fixado em sentença, R$ 20.000,00, deve ser mantido justamente para evitar reformatio in pejus, haja vista os precedentes desta 10ª Câmara e a ausência de recurso da demandante. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70073274854, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Catarina Rita Krieger Martins, Julgado em 30/11/2017). 4.2.1.1. Relativização do direito à imagem Por força do art.20 do CC, o titular pode dispôs do seu direito à imagem, consentindo expressa ou tacitamente a utilização por terceiros. O consentimento será expresso – de forma escrita ou verbal – quando o titular manifesta, de forma inequívoca, a vontade de dispor, gratuita ou onerosamente, a sua imagem por terceiros. Já o consentimento de forma tácita, decorre do comportamento do titular, que na ocasião demonstra aceitar a cessão da imagem. Ex: nas transmissões carnavalescas, quando as pessoas sorriem para as câmaras (Farias e Rosenvald, 2016, p.253). Não obstante, ser possível dispor do direito de imagem, mediante autorização do seu titular, a cessão não poderá ser genérica, abrangente e nem tampouco perpétua, indeterminada. Assim, se uma pessoa consente tirar fotos da sua imagem nua para uma galeria de artes e essas mesmas fotos forem expostas em outros locais, com finalidades diversas do acordado, o titular terá direito à indenização pelo uso indevido da sua imagem. Nesta mesma seara de idéias, um artista que consente em posar para uma revista de cinema e sua foto é aproveitada em uma propaganda comercial de um produto medicinal, haverá dano reparável, uma vez que o consentimento foi desvirtuado por obter uma exploração econômica da imagem. Segue um julgado do TJ-SP: Ementa INDENIZAÇÃO - USO INDEVIDO DE IMAGEM Improcedência decretada - Agravos retidos - Um não conhecido por desobediência à regra expressa no art. 523, §1º do CPC, e o outro improvido - Utilização da imagem dos autores em panfleto distribuído durante a campanha eleitoral da segunda co-ré ao cargo de deputada estadual - Reprodução de material anterior que divulgava a importância acerca do aleitamento materno, com a inserção de foto da candidata - Ato praticado que extrapolou os limites da contratação anterior - Fins eleitorais, visando a sensibilização do eleitor, com o escopo de angariar votos - Uso indevido de imagem configurado - Não configuração de responsabilidade da primeira co-ré, eis que ausente prova de que tenha ela reproduzido o material utilizado indevidamente pela candidata -Indenização devida pela veiculação da imagem dos autores, sem a devida autorização por parte destes -Dano moral representado pela própria utilização indevida da imagem, ainda que sem fim lucrativo direto (pecuniário), serviu para o atendimento de interesses outros ligados à campanha eleitoral -Proteção constitucional do direito à imagem (art.5º, X da CF/88). Arbitramento no equivalente a 20 (vinte) salários mínimos para cada um dos co- autores -Sentença reformada - Recurso parcialmente provido (TJ-SP, SP. 8ª Câmara de Direito Privado., APL: 994040746259 SP, rel. Des. Salles Rossi, j. 07/07/2010). Concernente ainda ao art.20 do CC tem-se a função social da imagem, pois a vinculação da imagem de uma pessoa pode ser necessária à ordem pública ou à administração da justiça, bastando lembrar, para tanto, um programa jornalístico que veicula imagens de foragidos da justiça ou de procurados pela polícia. Em tais casos, há uma mitigação da proteção à imagem em nome do interesse coletivo, concretizando a chamada função social da imagem. Dessa forma, como linha de orientação, é possível asseverar que somente se justifica a utilização da imagem de terceiro quando se tratar de notícia ou fato de grande interesse coletivo e social, autorizando a relativização da imagem do titular (Farias e Rosenvald, 2016, p.257). Não constitui ato ilícito apto à produção de danos morais a matéria jornalística sobre pessoa notória a qual, além de encontrar apoio em matérias anteriormente publicadas por outros meios de comunicação, tenha cunho meramente investigativo, revestindo-se, ainda, de interesse público, sem nenhum sensacionalismo ou intromissão na privacidade do autor. (REsp 1.330.028, rei. Min. Ricardo Vil/as Bôas Cueva, j.6.11.2012. 3• T. (lnfo 508)). Vale ressaltar que, o fato do titular encontrar-se em lugar público, também relativiza o direito à imagem, haja vista existir uma presunção da publicidade da sua imagem, em especial quando esta estiver sendo coberta jornalisticamente por algum fato de interesse social. Porém, mesmo no lugar público a imagem da pessoa não pode ser utilizada para a exploração econômica ou mesmo midiática (Farias e Rosenvald, 2016, p.255). O Enunciado 279 do CJF afirma "proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, como a liberdade de imprensa. Deve-se considerar a notoriedade, veracidade e utilização da informação". Nessa mesma vertente de idéias, há relativização do direito à imagem, quando o seu titular for uma pessoa pública, ou melhor, uma celebridade. Tal flexibilização do direito à imagem é justificável porque, a projeção da personalidade dessa celebridade extrapola os seus limites individuais, espalhando-se no interesse de toda a coletividade. No entanto, é possível que pessoas públicas, eventualmente, sofram violação à sua imagem, com a utilização fora dos padrões sociais admitidos. Segue o julgado da atriz Maitê Proença pleiteando danos morais, pelo uso indevido da imagem: RECURSO ESPECIAL Nº 764.735 - RS (2005/0110506-4) RELATOR: MINISTRO HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP) RECORRENT E: RBS ZERO HORA EDITORA JORNALÍSTICA S/A ADVOGADOS: OSMAR MENDES PAIXAO CÔRTES E OUTRO (S) LUIZ CARLOS LOPES MADEIRA E OUTRO (S) RECORRIDO: MAITÊ PROENÇA GALLO E OUTRO ADVOGADO: EVANDRO LUÍS CASTELLO BRANCO PERTENCE E OUTRO (S) INTERES.: ABRIL S/A ADVOGADO: ANTÔNIO AUGUSTO ALCKMIN NOGUEIRA E OUTRO (S) RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP) (Relator): Trata-se de Recurso Especial interposto por RBS ZERO HORA EDITORA JORNALÍSTICA S/A, em face de MAITÊ PROENÇA GALLO e OUTRO, em razão da condenação ao pagamento de indenização por danos morais e materiais por uso indevido da imagem da primeira recorrida. O Juízo de origem julgou procedente o pedido, fls. 443/449, e condenou a ré ao pagamento de indenização em dano moral e material por uso indevido de imagem, fixada em R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) corrigidos da data da distribuição, acrescidos de juros a contar da citação. Interposta apelação pela Ré, fls. 486/494, e recurso adesivo pelas Autoras, fls. 568/571, o eg. Tribunal de Origem proveu, em parte, o recurso de apelação da Ré e, integralmente, o recurso adesivo em decisão com os seguintes fundamentos: AÇAO DE REPARAÇAO DE DANOS materiais e MORAIS. PUBLICAÇAO DE FOTOGRAFIAS EM NU ARTÍSTICO, SEM AUTORIZACAO DA MODELO E ATRIZ NACIONALMENTE CONHECIDA, EM JORNAL DE ABRANGÊNCIA REGIONAL. DEVER DE INDENIZAR E CRITÉRIO DE INDENIZAÇAO. JUROS E CORREÇAO MONETÁRIA A CONTAR DA DATA DO EVENTO DANOSO”. “É devida indenização por danos materiais e morais ocasionados à modelo e atriz nacionalmente conhecida pela publicação, sem sua autorização ou da empresa gestora de seus negócios, em edição dominical de jornal de abrangência regional, de fotografias suas, em nu artístico, publicadas originariamente, sob contrato, na Revista Playboy. Hipótese em que não se apresenta lógica ou fática a tese desenvolvida pela ré de que a necessária autorização para publicação das fotografias estaria implícita no contexto de entrevista concedida pela modelo e atriz à repórter da ré. Danos materiais e morais demonstrados que ensejam condenação, devendo esta, todavia, tomar como parâmetro elementos existentes nos autos, bem assim circunstâncias específicas e notórias do caso concreto. Em se tratando de responsabilidade extracontratual, os juros de mora fluem a partir da data do evento danoso, no caso, da publicação no periódico local. (Súmula 54 do STJ). Correção monetária fluente a partir dessa mesma data. Apelação a que se dá provimento, em parte. Recurso adesivo integralmente provido”. (fl. 616). Inconformada, RBS ZERO HORA EDITORA JORNALÍSTICA S/A interpôs recurso especial, fls. 624/639, com fulcro no art. 105 Foram apresentadas, às fls. 670/677, contrarrazões das autoras. Após juízo de admissibilidade positivo (fl. 679/680), ascenderam os autos a este eg. Superior Tribunal de Justiça. Este é o breve relatório. 4.2.2. O direito à privacidade O direito à privacidade consiste, no direito de obstar que, a atividade de terceiro venha conhecer, descobrir ou divulgar as particularidades de uma pessoa. Ou seja, é o direito de preservar do público a esfera íntima de cada um (Farias e Rosenvald, 2016, p.261). Vale ressaltar que o direito à privacidade é o gênero do qual pertencem as espécies intimidade e segredo. O primeiro visa resguardar dos sentidos alheios, as informações que dizem respeito apenas ao seu titular. Ex: orientação sexual e religiosa. Já o direito ao segredo, funda-se na não divulgação de fatos da vida de alguém. Ex: movimentação bancária de uma pessoa; correspondências. Assim como o direito à imagem, o direito ao segredo pode ser relativizado para cumprir a sua função social, ou seja, o segredo pode ser desvelado quando houver justa motivação de interesse social. No tocante ao direito à intimidade, esse não pode ser relativizado, uma vez que consiste no direito de estar só e de preservar-se a si mesmo (Farias e Rosenvald, 2016, p.262-263). O direito à privacidade é um direito fundamental previsto no art.5º, incs. X, XI, XII e LX da CF/88. No âmbito civilista, encontra-se como um direito da personalidade, expresso no art.21 do CC. Merece destaque, que o próprio titular pode relativizar o seu direito à privacidade. Ex: exposição nas redes sociais de fatos íntimos ou secretos. Com relação às celebridades, apesar da autoexposição que a sua profissão lhe expõe, lhe é assegurado constitucionalmente o direito à privacidade. Com base nesse raciocínio que muitas biografias não autorizadas foram retiradas das prateleiras das livrarias ou mesmo nem sequer produzidas. Diante desse cerceamento à liberdade de expressão que a Associação Nacional dos Editores de Livros (ANEL), impetrou junto ao STF a ADI que sustentava a inconstitucionalidade dos artigos 20 e 21 do Código Civil por conterem regras incompatíveis com a liberdade de expressão e de informação. No dia 10 de junho de 2015, por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4815 e declarou inexigível a autorização prévia para a publicação de biografias. Seguindo o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, a decisão dá interpretação conforme a Constituição da República aos artigos 20 e 21 do Código Civil, em consonância com os direitos fundamentais à liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença de pessoa biografada, relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas). A ministra Cármen Lúcia destacou que a Constituição prevê, nos casos de violação da privacidade, da intimidade, da honra e da imagem, a reparação indenizatória, e proíbe “toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística”. Assim, uma regra infraconstitucional (o Código Civil) não pode abolir o direito de expressão e criação de obras literárias. “Não é proibindo, recolhendo obras ou impedindo sua circulação, calando-se a palavra e amordaçando a história que se conseguecumprir a Constituição”, afirmou. “A norma infraconstitucional não pode amesquinhar preceitos constitucionais, impondo restrições ao exercício de liberdades”. (Disponível em : http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=293336. Data:06/03/2016). No entanto, se a publicação da biografia não autorizada contiver violações à honra, imagem ou vida privada do biografado, ou de terceiros, responsibilizar-se-á civil e penalmente o autor da biografia (Farias e Rosenvald, 2016, p.265). No âmbito dos Direitos Reais, o direito à privacidade é tutelado quando se impõe limites ao direito de construir, impedindo em qualquer situação, que se abram janelas ou se façam eirados, terraços, ou varandas a menos de um metro e meio do terreno. Na esfera trabalhista, se configuram violação ao direito à privacidade, as revistas íntimas do trabalhador sem nenhum critério de razoabilidade. É claro que em determinadas atividades laborativas, em que há riscos de subtração de produtos da empresa, a revista pessoal é permitida, desde que não afronte a dignidade do trabalhador. Ainda na seara da privacidade trabalhista, é a possibilidade do empregador fiscalizar o email corporativo do empregado, uma vez que o mesmo tem unicamente o escopo trafegar mensagens de cunho estritamente profissional. Veja o acórdão: PROC. Nº TST-RR-613/2000-013-10-00.7 A C Ó R D Ã O 1ªTurma JOD/rla/jc PROVA ILÍCITA. "E-MAIL" CORPORATIVO. JUSTA CAUSA. DIVULGAÇÃO DE MATERIALPORNOGRÁFICO. 1. Os sacrossantos direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo de correspondência, constitucionalmente assegurados, concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que virtual ("e-mail" particular). Assim, apenas o e-mail pessoal ou particular do empregado, socorrendo-se de provedor próprio, desfruta da proteção constitucional e legal de inviolabilidade. 2. Solução diversa impõe-se em se tratando do chamado "e- mail"corporativo, instrumento de comunicação virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor da empresa, bem assim do próprio endereço eletrônico que lhe é disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. Em princípio, é de uso corporativo, salvo consentimento do empregador. Ostenta, pois, natureza jurídica equivalente à de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecução do serviço (TST, Ac.1ªT., RR 613/2000-013-10-00, rel. Min. João Oreste Dalazen, DJU 10.6.05). 4.2.3. O direito da personalidade ao esquecimento e a liberdade de imprensa. A vida do ser humano é o somatório do seu passado com o presente, que continuamente influenciarão no resultado do seu futuro. Ocorre que pode haver fatos do passado de uma pessoa que a marcaram negativamente perante à sociedade, ou mesmo lhe trouxe grande sofrimento e por tais deseja mantê-los enterrados, distantes da sua vida hodierna. É nesse contexto em que se encontra o direito ao esquecimento; o direito que tem uma pessoa de impedir que dados e fatos pessoais de outrora sejam revividos, repristinados, no presente ou no futuro de forma descontextualizada, até porque existem a lguns fatos pretéritos que, se não matam fisicamente causam profunda corrosão na alma e no espírito (Farias e Rosenvald, 2016, p.196). No entanto, há fatos que estão enraizados na vida e na história de uma sociedade, prendendo-se, muitas vezes, ao próprio processo de formação da identidade cultural de um povo. Estes não serão apagados e, tampouco, esquecidos. Logo, é necessário analisar cada caso, ponderando o conflito existente (personalidade de um lado e liberdade de imprensa do outro), pois só assim se chegará numa melhor solução. Vide julgado: RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. REPUBLICAÇÃO DE MATÉRIA JORNALÍSTICA DE CONTÉÚDO VEXATÓRIO. DIREITO AO ESQUECIMENTO. APLICABILIDADE. CONDIÇÃO DESABONATÓRIA. DANO EXTRAPATRIMONIAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO MAJORADO. Hipótese na qual a parte autora busca a condenação da ré ao pagamento de danos sofridos em face da republicação de matéria jornalística de 10.12.1977, sob o título "Marido obrigava mulher a usar 'cinto de castidade'", com plena indicação do seu nome e de seu ex-esposo, recordando período de muito sofrimento e humilhação, que sempre buscou esquecer, tanto que nunca mais estabeleceu nova convivência. O direito ao esquecimento costuma ser invocado como o direito de não ser lembrado contra sua vontade, especificamente no tocante a fatos desabonadores. Caso em que restou demonstrado que a demandada agiu com abuso no seu direto constitucional de liberdade de informação e manifestação na medida em que ao republicar fatos passados reabriu antigas feridas e reacendeu comentários desabonatórios, expondo a autora a constrangimento severo e de grande humilhação. A exposição pública e desnecessária realizada pelo meio de comunicação enseja a compensação moral reclamada, uma vez que ultrapassou o espaço da informação, afetando, assim, a moral e o bem-estar social da demandante. QUANTUM INDENIZATÓRIO. Majoração do montante indenizatório fixado em primeiro grau para R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), considerando os parâmetros... balizados por esta Corte e atendendo, assim, à dupla finalidade dessa modalidade indenizatória: trazer compensação à vítima e inibição ao infrator. Valor que deverá ser corrigido monetariamente pelo IGP-M, a contar da data da sentença com fulcro na Súmula nº 362 do STJ, e juros de mora a contar da data do fato danoso, nos termos da Sumula 54 do STJ. APELAÇÃO DA AUTORA PROVIDA. APELAÇÃO DA RÉ PREJUDICADA. (Apelação Cível Nº 70063337810, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Julgado em 26/11/2015). 4.2.4. Direito à honra O direito à honra visar tutelar a pessoa contra falsas imputações de fatos desabonadores que possam macular a sua reputação diante da sociedade (Farias e Rosenvald, 2016, p.269). Mas afinal, o que honra? A honra pode ser definida ao mesmo tempo, como sendo, o valor moral íntimo que cada um tem de si mesmo e o juízo de valor que uma sociedade constitui sobre determinada pessoa. Desse conceito pode-se afirmar que a honra subdivide-se em: honra subjetiva e honra objetiva. A primeira diz respeito, o juízo de valor que determinada pessoa tem de si mesma; é a sua autoestima; o que ela pensa de si própria. Já a honra objetiva, é o conceito externo de honra, se refere o que os outros pensam de uma pessoa; é a reputação da pessoa perante a sociedade (Farias e Rosenvald, 2016, p.269). É, portanto, com base nos conceitos de honra objetiva e honra subjetiva que se pode afirmar, ser possível a reparação por danos morais quando uma delas ou mesmo as duas espécies de honra são violadas. Súmula 370 do Superior Tribunal de Justiça: ao reconhecer a caracterização de dano moral pela apresentação antecipada de cheque pré-datado", afinal, a quebra do acordo relativo à data pode ocasionar a não compensação do cheque e, por conseguinte, atingir a honra. Vale ressaltar que não caracteriza violação à honra, no entanto, a difusão de fato que diz respeito ao interesse público, como a apuração de fatos criminosos, quando verdadeiros. É o que se denomina exceção da verdade – exceptioveritatis – permitindo que se prove a veracidade dos fatos alegados. Logo, sendo falsos os fatos imputados à pessoa, fará jus à indenização por danos morais (Farias e Rosenvald, 2016, p.271). Foi sob o fundamento da dignidade
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