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1 Curso: OAB 1.º Fase Disciplina: Direito do Consumidor Material: Apostila de conteúdo complementar Responsáveis: Equipe acadêmica Microssistema Jurídico 1. Introdução: O CDC é um código recente. E o direito do consumidor esta permeado por princípios com força de lei. A divisão entre direito público e direito privado se torna a cada dia menos rígida, diante do diálogo entre os ramos jurídicos, entendendo que o direito é um só, todos “bebendo” diretamente da fonte constitucional. Assim o direito do consumidor se torna um micro sistema. A proteção e defesa do consumidor são direito fundamentais (Art. 5°, XXXII, da CF) e princípio da atividade/ordem econômica, uma vez que a economia não pode preocupar somente com o lucro, devendo buscar sempre a proteção e a dignidade do consumidor (art. 170, V, da CF). O direito do consumidor é uma matéria de competência concorrente, onde a União traça as normas gerais e os Estados e DF complementam a lei federal para tratar de suas especificidades. (art. 24, V e VIII, da CF). Então, legislar sobre produção e consumo e sobre responsabilidade por danos ao consumidor configura competência concorrente. 2. Conceito de consumidor: Existem várias teorias que definem o conceito de consumidor. Teoria finalista ou objetiva: é consumidor aquele que adquire o produto ou serviço como destinatário final, interrompendo a cadeia de produção. (utiliza-o para interesse próprio, suprindo suas necessidades) Ex: João compra cadeira para sua casa. Antes a cadeira era matéria prima, depois virou peças, depois cadeira, veio um revendedor e colocou a venda. João comprou para usar em sua casa, para seu uso pessoal, retirando o produto do mercado. Teoria Maximalista ou subjetiva: consumidor é aquele que retira o produto faticamente da cadeia de produção, mas haverá utilização para o serviço prestado e não necessariamente uso pessoal. 2 Ex: supremo compra cadeiras, retirando as do mercado, para se entranhar no serviço prestado pelo supremo. Não houve uma retirada para uso pessoal. O art. 2° do CDC adota a teoria finalista, trazendo um conceito de consumidor padrão: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.” A jurisprudência trouxe uma terceira teoria para o conceito de consumidor, diante da análise das relações concretas de consumo e hipossuficiência do consumidor. Essa teoria denomina-se teoria finalista aprofundada ou mitigada ou mista e conceitua consumidor como aquele que retira o bem do mercado, para uso próprio ou integrando-o em sua atividade, desde que haja vulnerabilidade na relação entre o consumidor e o fornecedor. A vulnerabilidade pode ser técnica, financeira, fática ou informacional. Ela representa uma fraqueza do consumidor em comparação ao fornecedor de produtos ou serviços. Ex: pessoa leiga ao comprar um bem eletrônico possui vulnerabilidade técnica, por não entender sobre eletrônica. (vulnerabilidade técnica) Ex: O pequeno artesão possui vulnerabilidade financeira se comparado com uma grande empresa mineradora. (vulnerabilidade financeira) Ex: o supremo possui vulnerabilidade fática em relação à fornecedora de eletricidade. (vulnerabilidade fática) Para essa teoria finalista aprofundada a existência da vulnerabilidade requer um reequilíbrio entre as partes, retornando a isonomia entre consumidor e fornecedor pela proteção do consumidor, ainda que este não se enquadre no conceito padrão do art. 2° do CDC. Consumidor pode ser pessoa física natural ou jurídica. A diferença encontra-se na vulnerabilidade delas, ou seja, para o consumidor pessoa física a vulnerabilidade é presumida. Para o consumidor pessoa jurídica a vulnerabilidade requer prova, via de regra. 3. Consumidor Equiparado: O CDC busca abarcar situações que não são previstas pelas teorias acima mencionadas, almejando uma segurança do consumo social. Surgiram assim os conceitos de consumidor equiparado: O art. 2°, parágrafo único, do CDC equipara a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Ex: aquele que recebe um presente. Ele não comprou o produto, não sendo consumidor padrão, nem vulnerável, mas atravessou aquela relação de consumo existente, devendo ser equiparado para alcançar proteção. O art. 17 do CDC equipara aos consumidores todas as vítimas do evento. Vitima é aquela que não comprou nem adquiriu produto ou serviço, mas foi afetado por um problema da relação de 3 consumo. Ex: vítima de acidente aéreo, João não usufrui dos serviços aéreos, mas reside próximo do aeroporto e um avião cai em sua casa. O art. 29 do CDC equipara aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. Ou seja, àqueles expostos a uma prática prevista no CDC. Ex: existe uma propaganda abusiva, discriminatória com a religião ou racial. João assistindo a propaganda sente-se ultrajado. João não consome o produto, mas esta exposto à prática publicitária, podendo ser equiparado a um consumidor. Demais Conceitos, Política Nacional, Direitos Básicos 1. Conceito de Produto: Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. Ex: marca. 2. Conceito de Fornecedor: Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (art. 3° do CDC) O fornecedor é aquele que esta em alguma etapa da cadeia de produção. Pode ser pessoa física ou jurídica, privada ou pública. Cuidado: é um direito do consumidor a prestação adequada de serviços públicos, ou seja, a pessoa jurídica de direito público pode ser considerada fornecedor. Os entes despersonalizados são considerados fornecedor. Ex: pessoa começa atividade irregular (sem registro ainda), vendendo um chá emagrecedor. Não existe empresa ainda, mas pode se considerado fornecedor com base na vulnerabilidade do cliente e na existência de práticas de consumo (publicidade, rótulo). Não seria um simples contrato civil, e sim uma relação de consumo se beneficiando de toda a proteção do CDC. 3. Conceito de serviço: Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Houve uma época em que as instituições financeiras e empresas de seguro tentavam escapar da aplicação do CDC. Mas o CDC aplica-se a essas atividades, conforme decisão dos tribunais. Ex: banco envia cartão de crédito sem requisição da cliente, há configuração de prática abusiva e aplicação do CDC. 4 Ex: aumento desproporcional dos planos de saúde pelas seguradoras é prática abusiva, aplicando o CDC. 4. Política Nacional Existe uma política pública de proteção ao consumidor, pelos princípios de transparência, informação, educação para o consumo. Existe o incentivo a organizações que promovam a conscientização sobre os direitos do consumidor. O princípio da boa fé e da lealdade também deve permear todas as relações de consumo. A política nacional traz instrumentos para facilitar os direitos do CDC, conforme art. 5°: manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente; instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público; criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo; criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo; concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor. 5. Direitos Básicos O consumidor tem direito a informação, direito a relação equilibrada e harmoniosa, direito contra a publicidade enganosa e abusiva. A publicidade enganosa ocorre mediante artifícios que induzem em erro, podendo ocorrer por omissão (ex: creme de cobra rejuvenescedor). A publicidade abusiva é discriminatória, aproveita-se da inocência e desconhecimento das pessoas frágeis (ex: propaganda que traz a ideia de que se os pais comprarem o brinquedo, a criança se tornará um herói com poderes.) O consumidor é protegido contra métodos comerciais coercitivos ou desleais. Ex: ligações insistentes de vendedores tentando vender produtos. A proteção contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços é exemplificada no art. 39 do CDC: “É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994) I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço; IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços; 5 V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes; VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos; VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro); IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais; (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994) X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. (Incluído pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994) XI - Dispositivo incluído pela MPV nº 1.890-67, de 22.10.1999, transformado em inciso XIII, quando da conversão na Lei nº 9.870, de 23.11.1999 XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério.(Incluído pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995) XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. (Incluído pela Lei nº 9.870, de 23.11.1999)” grifo nosso Esse rol é exemplificativo. Ex: contrato de adesão prevê a escolha de foro e juízo arbitral obrigatoriamente. Venda casada de carro e seguro de vida. Essas cláusulas são nulas de pleno direito, dispensando prova. Vulnerabilidade e Hipossuficiência, Oferta e Publicidade, Cobrança de Dívidas 1. Vulnerabilidade e Hipossuficiência A vulnerabilidade é um dos direitos básicos do consumidor. É um conceito de direito material. Ela é utilizada pra caracterizar/identificar o consumidor, para fins de aplicação do CDC. Essa vulnerabilidade será presumida para pessoa física e provada quando for pessoa jurídica. A hipossuficiência é um conceito de direito processual, definindo a responsabilidade pelo ônus da prova. Sempre que houver hipossuficiência e verossimilhança da alegação será possível à inversão do ônus da prova, para pessoas físicas e jurídicas. O critério para aplicação da hipossuficiência não será presumido para pessoas físicas, em qualquer caso exige-se demonstração de necessidade. Ex: escreveram o nome de João no SPC de forma irregular. Mas João não tem como provar que não foi ele quem fez as compras e empréstimos. 2.Oferta e Publicidade 6 A publicidade de qualquer produto ou serviço precisa ser clara e ostensiva, isto é, em tese a publicidade não pode ser subliminar, oculta. Ex: Na Disney e num brinquedo infantil existe uma propaganda de uma marca de automóveis. Aquela propaganda é gravada no inconsciente da criança que já cresce achando a marca interessante, mesmo sem saber o porquê. O ônus da prova recai a quem alega, salvo se houver inversão pela hipossuficiência. Mas para o caso de propaganda enganosa existe inversão automática do ônus da prova, uma vez que é ônus do fornecedor provar que a publicidade não é enganosa. A oferta precisa e veiculada obriga o fornecedor, salvo se houver um erro grosseiro (ex: de 1000,00 para 1,00) que é facilmente perceptível. Não pode haver oferta por telefone, quando a ligação é cobrada do consumidor. Cuidado: cabe oferta por telefone, só não pode a cobrança dessa ligação. Quando a oferta ocorrer por meios alheios ao estabelecimento (ex: por telefone, internet) o consumidor tem direito ao arrependimento pelo período de 7 dias, a partir do recebimento ou término do serviço, sem precisar de justificativa. Ex: João compra celular pela internet, ao entregar produto na residência João não se agradou, recebido o produto João terá 7 dias para se arrepender. Cuidado: esse benefício é apenas para compras realizadas fora do estabelecimento comercial. Caso feita no estabelecimento, o fornecedor não tem obrigação a troca. A oferta de peças de reposição deve ser por tempo razoável. Esse prazo razoável será analisado pelo homem médio. Ex: João compra carro. Após cinco anos precisa trocar peças e concessionária alega não mais fabricá-las. 3.Cobrança de Dívidas O fornecedor não pode expor o consumidor ao ridículo, sofrimento e ameaças. A dívida não impede uma indenização de danos morais se ocorrerem essas hipóteses durante a cobrança. Ex: cobrança no local de trabalho, cobrança exaustiva e desproporcional, cobranças ameaçadoras. Se houve cobrança indevida e injustificável existe o direito da restituição em dobro, ou seja, o valor que ultrapasse o devido será restituído em dobro. Ex: assinatura de revista de R$100,00, mas cobrança vem no valor de R$500,00. Os R$400,00 devem ser restituídos em dobro. Cuidado: nesse caso há uma divisão e entendimento: CDC: cobrança indevida e injustificável gera restituição em dobro. (seguir para OAB) Jurisprudência: não vem concedendo a restituição em dobro. O art. 43, §3° do CDC dispõe: “O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas.” 7 Se o nome foi incluído indevidamente nos serviços de proteção ao crédito e o indivíduo demonstra ao registro que a divida já foi paga, o arquivista terá 5 dias úteis para informar a empresa para retirada do nome. Defesas do Consumidor, Direitos Difusos Coletivos e Individuais Homogêneos 1. Defesas do Consumidor em Juízo São admissíveis todas as ações para defesado consumidor em juízo, adequando-se a ação ao pedido. Se houver acidente de consumo o foro será o local do dano ou domicilio do consumidor, à sua escolha. É possível a defesa coletiva dos direitos do consumidor, com legitimados a propor: MP U, E, DF e M Administração pública direta e indireta (inclusive se o órgão não tiver personalidade jurídica, mas tiver nos seus fins institucionais a proteção do consumidor poderá ajuizar ação coletiva.) Associações (regulares e em funcionamento há pelo menos 1 ano e ter a finalidade de proteção ao consumidor) Defensoria Pública (legitimada pela jurisprudência. O texto do CDC não abrange a DP, portanto cuidado ao analisar o que a prova da OAB requer) 2. Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos a) Direito Difuso: direito que diz respeito a um grupo de pessoas determináveis ou não. Há uniformidade da solução, pois o bem jurídico é indivisível. Ex: direito ao meio ambiente. b) Direito Coletivo: direito de um grupo ou categoria. Essas pessoas estão ligadas por uma situação fática ou jurídica comum. Há uniformidade de solução para o grupo ou categoria, pois o bem jurídico é indivisível. Ex: 30 pessoas em um ônibus, que sofre acidente, com prejuízos semelhantes. Esse grupo tem pessoas determinadas ou determináveis, ligadas por uma situação fática comum do acidente. Ex: categoria de médicos pode defender suas atribuições, como pelo ato medico. c) Direito Individual Homogêneo: há pessoas determinadas. Mas o vínculo não é obrigatório. Solução é diferente para as pessoas, havendo uma divisibilidade do bem jurídico. A situação fática é a mesma, mas as consequências são diferentes. Ex: 30 pessoas no ônibus, que sofre acidente. Cada pessoa teve um prejuízo ou lesão diferente. 8 O direito do consumidor pode ensejar direitos difusos (produto gera consequências a pessoas indetermináveis), coletivos (veículo ao completar 60 km pára de funcionar, com efeitos iguais para todos) e individual homogêneo (veículo tem defeito que gera prejuízos diferentes a cada pessoa). As sentenças terão efeitos: Erga omnes: > aos direitos difusos (salvo se improcedência por falta de provas) e > aos individuais homogêneos (se a sentença for procedente, para as vítimas e sucessores, exceto para os litisconsortes) Ultrapartes: > aos direitos coletivos (salvo se improcedência por falta de provas), beneficia o grupo e categoria. As ações coletivas não induzem litispendência, mas apenas beneficiam os titulares individuais se estes suspenderem sua ação, diante da ciência da existência de ação coletiva (30 dias). Contrato, Fato do Produto e do Serviço, Vício do Produto e do Serviço, Responsabilidade 1. Contrato: Os contatos que envolvam relação de consumo são interpretados favoravelmente ao consumidor. A interpretação das clausulas será feita em favorecimento do consumidor. A garantia contratual será sempre feita em somatória à garantia legal (não havendo substituição). Em havendo cláusulas abusivas, elas serão consideradas nulas de pleno direito. Porém, somente elas serão nulas, o contrato persiste com as demais cláusulas. Os contratos de adesão oferecem uma proteção maior ao consumidor, pois não há discussão das cláusulas. O CDC exige que o contrato seja legível (tamanho mínimo de letra 12), claro e ostensivo, sob pena de anulação – aqui precisa comprovar o prejuízo para anulação. As cláusulas que limitam direitos devem ser destacadas do restante do contrato, pelo respeito ao direito de informação. É possível que contrato de adesão tenha cláusulas resolutórias, desde que a escolha caiba ao consumidor. 2. Fato e Vício do Produto e do Serviço: O fato é um acidente de consumo. Haverá fato quando, por um acidente/defeito, o produto ou serviço gerar um dano ao consumidor, extrapolando os efeitos normais. Fala-se de segurança. Ex: mulher vai usar chapa no cabelo e morre eletrocutada. Ex: João vai ao McDonalds e estaciona seu veículo no estacionamento do estabelecimento. O muro que divide com o prédio ao lado desaba e cai em cima do carro. 9 No vício o problema encontra-se intrínseco ao produto ou serviço, não ultrapassando essa esfera. O vício gera uma inadequação. Fala-se em falta de adequação, qualidade, quantidade e identificação do produto. Ex: João comprou um GPS, que ao ser usado não funcionou ou funcionou mal. Ex: João comprou 1kilo de frango. Ao descongelar percebe-se que metade era gelo. Ex: rótulo com informações insuficientes ou que se apagam. Ex: serviço contratado para 3h, mas somente foram cumpridas 2h. (cuidado: relação trabalhista não se aplica o CDC, mas se foi um contrato de consumo, sim.) FATO do produto (problema com a segurança do produto) Responsabilidade: direta, objetiva e solidária do fabricante, produtor, construtor e importador. (o comerciante responderá de forma indireta e subsidiária) FATO do serviço (problema com a segurança do serviço) Responsabilidade: objetiva solidária de todos. (o Professional liberal será responsabilizado de forma SUBJETIVA, em regra. Salvo se a obrigação for de resultado, ex: cirurgia plástica; conserto de vazamento.) VÍCIO do produto (problema com a adequação, quantidade, qualidade ou identificação do produto) Responsabilidade: solidária Dos fornecedores quando o produto for impróprio ao consumo (art. 18 do CDC). Consumidor poderá requerer: *Substituição do produto *Restituição do valor *Abatimento do preço VÍCIO do serviço (problema com a adequação, quantidade, qualidade ou identificação do serviço) Responsabilidade: solidária Dos fornecedores (art. 20 do CDC). Consumidor poderá requerer: * reexecução do serviço * devolução do valor *abatimento proporcional do preço. 10 Importante ressaltar que se o produto for perecível e o dano for causado pelo mau acondicionamento a responsabilidade será direta do vendedor/comerciante. Prescrição e Decadência Quando tratamos de fato do produto ou serviço o prazo será prescricional de 5 anos para buscar a recomposição dos danos. (ex: Maria usou tintura que gerou a queda do cabelo. Ela terá 5 anos para ajuizar a ação para reparar os danos.) No caso do vício do produto ou serviço o prazo será decadencial, pois aqui se trata de direito material (perde-se o direito em si e não o processo). Se o produto for não durável o prazo decadencial será de 30 dias, ex: Maria comprou tintura que não teve eficácia alguma. Se o bem for durável o prazo decadencial será de 90 dias. Ex: João comprou videogame que parou de funcionar em 20 dias. Ele terá 90 dias para buscar a recomposição. Após esse prazo o direito caducará. Excepcionalmente, para os vícios ocultos (do produto ou serviço), quando não se consegue de antemão visualizar o vício, o prazo decadencial (de 30 ou 90 dias) será contado a partir do descobrimento do vício e deve-se ajuizar uma ação redibitória, no prazo (prescricional) de 5 anos conforme art. 127 do CDC. Ex: o videogame só apresentou o problema no 110° dia após a compra. Exercícios 1. Valéria recebeu cartão de crédito, que não solicitou, de um banco que não é cliente. Ela inutilizou o cartão, mas recebeu a cobrança da anuidade. Resposta: há uma relação de consumo, pois Valéria será considerada consumidora por equiparação, podendo se valer da proteção do CDC. 2. A inscrição do consumidor nos órgãos de proteção ao crédito é legítima, mas ela deve sercomunicada de forma escrita. Além disso, o CDC dispõe que esses órgãos tem caráter de órgão público, tendo, portanto, o dever de prestar informações e consertá-la em caso de erro. Após a quitação do débito o fornecedor deverá requerer junto aos órgãos de proteção a retirada do nome do consumidor, no prazo de 5 dias. (o ônus é do fornecedor).
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