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Direito Tributário Aula Data Tema Professor Obs.: 01 16 11 10 Princípios Constitucionais Tributários I Eduardo Sabbag 02 01 12 10 Princípios do Direito Tributário II Eduardo Sabbag 03 07 01 11 Princípios do Direito Tributário III e Imunidades I Tatiane Piscitelli (aula internet) 04 12 01 11 Imunidades II e Sistema Tributário Nacional I Eduardo Sabbag 05 14 01 11 Sistema Tributário Nacional II Eduardo Sabbag 06 03 03 11 Obrigação Tributária Eduardo Sabbag 07 24 03 11 Responsabilidade Tributária I Tatiane Piscitelli 08 13 04 11 Responsabilidade Tributária II e Crédito Tributário I Tatiane Piscitelli 09 28 04 11 Crédito Tributário II Tatiane Piscitelli 10 04 05 11 Crédito Tributário III ‘’ 11 11 05 11 Crédito Tributário IV ‘’ 12 16 05 11 Crédito Tributário V ‘’ 13 23 05 11 Crédito Tributário VI ‘’ 14 13 06 11 Crédito Tributário VII e Tributos em espécie I ‘’ 15 20 06 11 Tributos em espécie II ‘’ 16 27 06 11 Tributos em espécie III ‘’ 17 18 19 20 5.2.1.1 Princípio da Não afetação dos Impostos ................................................................................................ 30 Sumário DIREITO TRIBUTÁRIO ............................................................................................................................... 1 SUMÁRIO ........................................................................................................................................................ 2 1 CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DO CURSO .................................................................................... 6 2 INDICAÇÃO BIBLIOGRÁFICA ........................................................................................................... 6 3 PRINCÍPIOS............................................................................................................................................ 6 3.1 Princípio da Legalidade Tributária ................................................................................................................ 6 3.1.1 Mitigação ao Princípio da Legalidade ................................................................................................................ 7 3.1.2 O Princípio da Legalidade e a Emenda Constitucional 32/01 ............................................................................ 8 3.1.2.1 Medida Provisória no Direito Tributário (art. 62, §2º CF) ........................................................................ 8 3.2 Princípio da Anterioridade Tributária ........................................................................................................... 9 3.2.1 Anterioridade anual .......................................................................................................................................... 9 3.2.2 Anterioridade nonagesimal ............................................................................................................................... 9 3.2.3 Princípio da eficácia diferida ........................................................................................................................... 10 3.2.4 Exceções ao Princípio da Anterioridade .......................................................................................................... 10 3.3 Princípio da Isonomia Tributária ................................................................................................................ 13 3.3.1 Princípio da Capacidade Contributiva ............................................................................................................. 14 3.3.1.1 Progressividade ...................................................................................................................................... 15 3.3.1.2 Proporcionalidade .................................................................................................................................. 15 3.3.1.3 Seletividade ............................................................................................................................................ 15 3.4 Irretroatividade Tributária ......................................................................................................................... 16 4 IMUNIDADES ...................................................................................................................................... 19 4.1 Definição ................................................................................................................................................... 19 4.2 Imunidades mais relevantes ...................................................................................................................... 20 4.2.1 Imunidade Recíproca (alínea a) ....................................................................................................................... 20 4.2.1.1 Impostos beneficiados pela imunidade recíproca .................................................................................. 20 4.2.1.2 Imunidade recíproca da administração indireta .................................................................................... 21 4.2.1.3 Serviços notariais e registrais ................................................................................................................. 22 4.2.2 Imunidade dos tempos de qualquer culto (alínea b) ...................................................................................... 23 4.2.3 Imunidade de partidos políticos, entidades sindicais de trabalhadores, entidades de educação e assistência social (alínea c) ............................................................................................................................................................. 23 4.2.3.1 Requisitos para a fruição da imunidade ................................................................................................. 24 4.2.3.2 Imunidades dos partidos políticos e entidades sindicais dos trabalhadores ......................................... 24 4.2.3.3 Imunidade das entidades de educação e assistência social sem fins lucrativos .................................... 24 4.2.3.3.1 Debates na jurisprudência acerca dessa imunidade ......................................................................... 25 4.2.4 Imunidade de livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão .............................................. 26 5 SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL ............................................................................................. 28 5.1 Conceito .................................................................................................................................................... 28 5.2 Espécies de tributos ................................................................................................................................... 29 5.2.1 Impostos .......................................................................................................................................................... 30 5. pr 5.3 Tributos Bilaterais ..................................................................................................................................... 34 3.1 1 5.4 Contribuições ............................................................................................................................................ 36 6 CRONOGRAMA INTENSIVO II ....................................................................................................... 38 7 FATO GERADOR ................................................................................................................................ 38 7.1 Estudo da hipótese de incidência e do fato gerador ...................................................................................38 7.2 Fato Gerador ............................................................................................................................................. 39 8 OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ............................................................................................................. 42 8.1 Sujeito Ativo da Obrigação Tributária ........................................................................................................ 42 8.2 Sujeito Passivo da Obrigação Tributária ..................................................................................................... 43 8.3 Objeto da Obrigação Tributária .................................................................................................................. 45 8.4 Causa da Obrigação Tributária ................................................................................................................... 46 9 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA ............................................................................................ 47 9.1 Disposições Gerais ..................................................................................................................................... 47 9.2 Responsabilidade em virtude da aquisição de bens imóveis (artigo 130 do CTN) ........................................ 48 9.3 Responsabilidade na sucessão tributária .................................................................................................... 50 9.4 Atos societários (art. 132, CTN) .................................................................................................................. 51 9.5 Artigo 133 do CTN ..................................................................................................................................... 52 9.6 Responsabilidade de Terceiros ................................................................................................................... 53 6.1 9.7 Denúncia espontânea ................................................................................................................................ 57 7.1 10 CRÉDITO TRIBUTÁRIO ............................................................................................................... 59 10.1 Constituição do crédito tributário pela Administração ............................................................................... 60 1. 1.1 10 10.1.2 Prazo decadencial ....................................................................................................................................... 71 5.2.1.2 Competência tributária cumulativa ou múltipla .................................................................................... 32 5.2.1.3 Listas dos impostos ................................................................................................................................. 32 2.2 Em éstimo Compulsório ................................................................................................................................ 33 5. Competência tributária comum ...................................................................................................................... 34 5.3. .1 Pontos em comum: ................................................................................................................................ 34 5.3.1.2 Pontos particulares ................................................................................................................................. 35 9. Responsabilidade dos sócios do CTN .............................................................................................................. 53 9. Definição ......................................................................................................................................................... 57 9.7.2 Denúncia espontânea “versus” parcelamento ................................................................................................ 57 9.7.3 Extensão dos benefícios da denúncia espontânea.......................................................................................... 58 9.7.4 Aplicação da denúncia espontânea aos tributos lançados por homologação ................................................ 58 10. 1 Lançamento Tributário ............................................................................................................................... 60 10.1. Definição ................................................................................................................................................. 60 10.1.1.1.1 Aparte teórico: lançamento é ato ou procedimento administrativo? ............................................ 61 .1.1.2 Regras gerais de lançamento tributário ................................................................................................. 61 10.1.1.3 Modalidades ........................................................................................................................................... 65 10.2 10.2.1 Declaração do Sujeito Passivo como forma de constituir o crédito tributário ........................................... 73 2. 10 od 10.3.1 Suspensão da exigibilidade do crédito tributário ....................................................................................... 74 0 1.2 10 2.2 10 3.2 10.4 10.4.1 Prescrição para a Fazenda Pública .............................................................................................................. 90 4. 2.1 2.2 10 .4. 10 10 10.5 10.5.1 Garantias do crédito tributário ................................................................................................................. 106 10 10.6.1 Artigo 186 do CTN ..................................................................................................................................... 108 0 1.2 10 2.2 11 11.1.1 Princípio da Capacidade Contributiva: art. 145, §1º da CF ....................................................................... 112 1. 2.1 2.2 11.1.2.3 ITCMD e ITBI ......................................................................................................................................... 115 11.1.2.3.1 ITBI ‐ Imposto de transmissão de bens e direitos imóveis ............................................................ 116 10.1.2.1 Postura do STF relativa à decadência – súmula vinculante 8 ................................................................. 72 Constituição do Crédito Tributário pelo Sujeito Passivo .............................................................................. 73 10. 2 Depósito judicial ......................................................................................................................................... 74 .3 M ificação do crédito tributário .............................................................................................................. 74 1 .3.1.1 Questão Geral: efeitos da decadência e prescrição diante da suspensão da exigibilidade ................... 75 10.3. Moratória e Parcelamento ..................................................................................................................... 77 10.3.1.3 Depósito Integral .................................................................................................................................... 77 10.3.1.4 Concessão de liminar e tutela antecipada .............................................................................................. 79 10.3.1.5 Recursos e reclamações administrativas ................................................................................................ 80 .3.2 Exclusão do crédito tributário .....................................................................................................................81 10.3.2.1 Aspectos gerais ....................................................................................................................................... 81 10.3. Isenção .................................................................................................................................................... 81 10.3.2.3 Anistia ..................................................................................................................................................... 83 .3.3 Extinção do crédito tributário ..................................................................................................................... 84 10.3.3.1 Remissão................................................................................................................................................. 85 10.3. Compensação ......................................................................................................................................... 86 10.3.3.3 Prescrição e decadência ......................................................................................................................... 86 10.3.3.4 Dação em pagamento ............................................................................................................................ 87 10.3.3.5 Pagamento antecipado e a homologação do lançamento ..................................................................... 87 Cobrança Judicial do Crédito Tributário ...................................................................................................... 90 10. 2 Medidas preparatórias à Execução Fiscal ................................................................................................... 92 10.4. Dívida Ativa ............................................................................................................................................. 92 10.4. Certidão de Dívida Ativa – CDA .............................................................................................................. 95 .4.3 Ajuizamento da Execução Fiscal ................................................................................................................. 97 10.4.3.1 Questões relativas à interrupção da prescrição pelo despacho que determina a citação ..................... 97 10 3.1.1 A partir de quando a nova redação se aplica? ................................................................................ 97 10.4.3.1.2 A interrupção retroage ao ajuizamento da Execução Fiscal? ......................................................... 99 10.4.3.1.3 Quais são os efeitos dessa interrupção da prescrição? ................................................................ 100 .4.3.2 Andamento “normal” da Execução Fiscal............................................................................................. 101 10.4.3.2.1 Precatórios .................................................................................................................................... 102 10.4.3.2.2 Efeitos dos Embargos à Execução Fiscal ........................................................................................ 103 .4.3.3 Variáveis no processo de Execução Fiscal ............................................................................................ 103 10.4.3.3.1 Penhora “on line” ‐ art. 185‐A do CTN .......................................................................................... 103 10.4.3.3.2 Exceção de pré‐executividade ....................................................................................................... 105 Garantias e Privilégios do Crédito Tributário ............................................................................................ 106 .6 Privilégios do Crédito Tributário .............................................................................................................. 108 1 .6.1.1 “Caput”: regra para todas as situações de execução coletiva de dívidas (exceto na falência) ............ 108 10.6. Parágrafo Único: preferência do crédito tributário no processo de falência ....................................... 108 10.6.1.3 Aparte: art. 133, §§1º a 3º do CTN ....................................................................................................... 109 .6.2 Artigo 187 do CTN ..................................................................................................................................... 109 10.6.2.1 “Caput”: concurso de credores ............................................................................................................ 110 10.6. Parágrafo Único: concurso de preferência entre os entes de direito público ...................................... 110 TRIBUTOS EM ESPÉCIE ............................................................................................................ 112 11.1 Impostos Reais ........................................................................................................................................ 112 11. 2 Detalhamento por imposto ...................................................................................................................... 113 11.1. ITR ‐ Imposto Territorial Rural .............................................................................................................. 113 11.1. IPTU ‐ Imposto territorial predial e territorial urbano .......................................................................... 114 11.2 t 11.2. 11.2.1.2 Local de recolhimento do ISS ............................................................................................................... 119 1 11.3 I 11 11 11.3.3 Redução de base da cálculo no ICMS e o direito a crédito ....................................................................... 127 3. 6.1 8.1 11 S e 11 11.4.3 Alteração de Lei Complementar por Lei Ordinária ................................................................................... 137 4. 11.1.2.3.2 ITCMD ‐ Imposto de Transmissão “Causa Mortis”e Doação ......................................................... 116 11.1.2.4 IPVA ...................................................................................................................................................... 116 ISS ‐ Impos o sobre Serviços .................................................................................................................... 118 1 Questões específicas ................................................................................................................................. 118 11.2.1.1 Guerra Fiscal ......................................................................................................................................... 118 1 .2.1.3 Incidência do ISS no leasing (contratos arrendamento mercantil) ...................................................... 120 ICMS ‐ mposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços ..................................................................... 121 .3.1 Não cumulatividade .................................................................................................................................. 123 .3.2 Comparação do ICMS com o IPI ................................................................................................................ 126 11. 4 Base da Cálculo ......................................................................................................................................... 127 11.3.5 Regime de substituição tributária no ICMS .............................................................................................. 128 11.3.6 Local de recolhimento .............................................................................................................................. 130 11.3. ICMS na importação de mercadorias ...................................................................................................130 11.3.7 Guerra fiscal .............................................................................................................................................. 133 11.3.8 ICMS – comunicação ................................................................................................................................. 133 11.3. Aspectos gerais ..................................................................................................................................... 133 .4 PI CONFINS ......................................................................................................................................... 135 11.4.1 Histórico das contribuições ....................................................................................................................... 135 .4.2 Constitucionalidade da Lei 9.718/98 ........................................................................................................ 136 11. 4 Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da CONFINS ...................................................................... 137 W|Üx|àÉ gÜ|uâàöÜ|É Terça-feira, 16 de novembro de 2010. 1 CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DO CURSO No Intensivo I serão 4 aulas abordando o Direito Tributário na Constituição (do art. 145 ao art. 162). Princípios (aulas 1 e 2); Imunidades (aulas 2 e 3); Tributos (aulas 4 e 5). No Intensivo II serão 12 aulas abordando Direito Tributário no Código Tributário Brasileiro. 2 INDICAÇÃO BIBLIOGRÁFICA CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO. José Eduardo Soares de Melo. Ed. Dialética. {Livro doutrinário, com muita citação jurisprudencial. Direcionado para concursos como Magistratura Federal e PFN}. DIREITO TRIBUTÁRIO ESQUEMATIZADO. Ricardo Alexandre. Ed. Método. Leitura do CTN. MANUAL DE DIREITO TRIBUTÁRIO. Eduardo Sabbag, 2ª Ed., Saraiva 2010 ou 3ª Ed., Saraiva, 2011. TESTES (pasta Intensivo I) – www.professorsabbag.com.br. 3 PRINCÍPIOS Os princípios são limitações constitucionais ao poder de tributar. O que significa dizer que o poder de tributar sofre balizamentos. O princípio tributário baliza a tributação, permitindo que ela seja considerada constitucional ou inconstitucional. Os Princípios estão localizados nos artigos 150, 151 e 152 da Constituição Federal. Para o STF, os princípios tributários não podem ser desafiados por Emenda Constitucional, destacando-se como “garantia individual do contribuinte” (ADI 939-7 de 1993) [CESPE/UNB/FGV]. Nessa ADI foi tratado o Princípio da Anterioridade Tributária. 3.1 Princípio da Legalidade Tributária Artigo 150, I da Constituição Federal e artigo 97 do CTN. Constituição Federal [...] Seção II DAS LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR Página | 7 PRINCÍPIOS > Princípio da Legalidade Tributária Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I ‐ exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; [...] Código Tributário Brasileiro [...] SEÇÃO II Leis, Tratados e Convenções Internacionais e Decretos Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I ‐ a instituição de tributos, ou a sua extinção; II ‐ a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III ‐ a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV ‐ a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V ‐ a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI ‐ as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. § 1º Equipara‐se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná‐lo mais oneroso. § 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo. Somente as pessoas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Município) podem aumentar ou criar tributos por meio de lei. Valor ou vetor axiológico: segurança jurídica. A lei (elaborada pelo Poder Legislativo) é o veículo que, em tese, traduz a segurança jurídica. “O povo tributando a si mesmo” (Pontes de Miranda). Em regra, a lei que irá tratar de tributos será Lei Ordinária. Lei Complementar também seria hábil a tratar ou aumentar tributos. Quando o constituinte deseja que determinado tributo seja tratado por lei complementar irá exigir expressamente. Deverão ser tratados por meio de Lei Complementar são os seguintes tributos: (1) Imposto sobre grandes fortunas, (2) Empréstimo Compulsório, (3) Imposto Residual e (4) Contribuição Social – previdenciária residual. No texto constitucional está escrito no art. 153, VII que “o imposto sobre grandes fortunas será criado por meio de Lei Complementar por meio de”, então o entendimento que se formou é que a criação será por meio de Lei Complementar, mas caberia à Lei Ordinária um tratamento especial em razão da expressão “por meio de”. Essa, no entanto, não é a doutrina que prevalece. 3.1.1 Mitigação ao Princípio da Legalidade # O Princípio da Legalidade Tributária pode ser atenuado/mitigado? Sim. Em alguns casos o Poder Executivo poderá alterar alíquotas de certos tributos (art. 153, §1º da CF1). Algumas bancas entendem como exceção, mas o tema terminologicamente correto seria mitigação ou atenuação. São quatro os impostos que poderão ter suas alíquotas alteradas por ato do Poder Executivo: Imposto sobre Importação (II), Imposto sobre Exportação (IE) Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e Imposto sobre Operações Financeiras (IOF). Há mais dois tributos que integram essa mitigação do Princípio da Legalidade criados pela Emenda Constitucional 33 de 2001: CIDE – combustível (art. 177, §4º, I, “b” CF) alíquotas reduzidas e restabelecidas (significa restaurada para o valor estabelecido pela lei) pelo Poder 1 Seção III ‐ DOS IMPOSTOS DA UNIÃO ‐ Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: [...] § 1º ‐ É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V. Página | 8 PRINCÍPIOS > Princípio da Legalidade Tributária Executivo Federal e o ICMS – combustível (art. 155, §4º, IV, “c” da CF) as alíquotas do ICMS – combustíveis poderão ser reduzidas e restabelecidas pelo Poder Executivo Estadual. [6 Tributos = 5 impostos e 1 contribuição; 5 tributos de âmbito federal e 1 tributo de âmbito estadual]. É possível que o Princípio receba a seguinte terminologia: reserva legal, estrita legalidade, tipicidade fechada (regrada ou cerrada). A matéria é tratada no art. 97 do CTN, indicando que a lei tributária é estrutura tipificante, contendo elementos “numerus clausus”: (1) alíquota; (2) base de cálculo; (3) sujeito passivo; (4) multa; e (5) fato gerador. A base de cálculo do tributo pode ser alterada por ato do Executivo, desde que se respeitem índices oficiais de correção monetária do período, ou seja, que se trate de inequívoca atualização (baseado em índices oficiais de correção monetária). Já, porém, o aumento acima dos valores de atualização dependerá de lei. Súmula 160 do STJ ‐ E DEFESO, AO MUNICIPIO, ATUALIZAR O IPTU, MEDIANTE DECRETO, EM PERCENTUAL SUPERIOR AO INDICE OFICIAL DE CORREÇÃO MONETARIA. Por decreto só é possível a atualizaçãoda base de cálculo do tributo, então qualquer aumento estará fora dos índices de correção, portanto dependerá de lei. 3.1.2 O Princípio da Legalidade e a Emenda Constitucional 32/01 3.1.2.1 Medida Provisória no Direito Tributário (art. 62, §2º CF) Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê‐las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) [...] § 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de IMPOSTOS, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) A medida provisória pode versar sobre o fenômeno tributário. Tal Emenda, colocando em xeque a segurança jurídica do Princípio da Legalidade, previu que a MP pode aumentar e criar imposto no Brasil. A doutrina critica, mas o STF aceita. MP aumenta o IR (Imposto de Renda). # Todos os tributos podem ser criados ou majorados por MP? Segundo a CF, apenas o imposto será objeto da MP. Entretanto, o STF considera, há muito tempo, que a MP pode criar/aumentar TRIBUTO. Por fim, o art. 62, §1º, III da CF indica que “onde a lei complementar versar, a medida provisória não irá apitar”. Empréstimo compulsório não pode ser criado por MP e qualquer ponto da CF que se refira à Lei Complementar. # Pode uma MP aumentar imposto não federal? Página | 9 PRINCÍPIOS > Para o STF, é possível que uma Medida Provisória crie/aumente um imposto não federal, desde que faça a observância simétrica do processo legislativo federal (Princípio da Simetria). Essa matéria foi tratada na ADI 425/TO de 2002 e na ADI 2391/SC de 2006. ADI 2391/SC de 2006 ‐ AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 51 E PARÁGRAFOS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SANTA CATARINA. ADOÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA POR ESTADO‐MEMBRO. POSSIBILIDADE. ARTIGOS 62 E 84, XXVI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 32, DE 11.09.01, QUE ALTEROU SUBSTANCIALMENTE A REDAÇÃO DO ART. 62. REVOGAÇÃO PARCIAL DO PRECEITO IMPUGNADO POR INCOMPATIBILIDADE COM O NOVO TEXTO CONSTITUCIONAL. SUBSISTÊNCIA DO NÚCLEO ESSENCIAL DO COMANDO EXAMINADO, PRESENTE EM SEU CAPUT. APLICABILIDADE, NOS ESTADOS‐MEMBROS, DO PROCESSO LEGISLATIVO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA QUANTO ÀS MEDIDAS PROVISÓRIAS. NECESSIDADE DE PREVISÃO NO TEXTO DA CARTA ESTADUAL E DA ESTRITA OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS E LIMITAÇÕES IMPOSTAS PELO MODELO FEDERAL. 1. Não obstante a permanência, após o superveniente advento da Emenda Constitucional 32/01, do comando que confere ao Chefe do Executivo Federal o poder de adotar medidas provisórias com força de lei, tornou‐se impossível o cotejo de todo o referido dispositivo da Carta catarinense com o teor da nova redação do art. 62, parâmetro inafastável de aferição da inconstitucionalidade argüida. Ação direta prejudicada em parte. 2. No julgamento da ADI 425, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 19.12.03, o Plenário desta Corte já havia reconhecido, por ampla maioria, a constitucionalidade da instituição de medida provisória estadual, desde que, primeiro, esse instrumento esteja expressamente previsto na Constituição do Estado e, segundo, sejam observados os princípios e as limitações impostas pelo modelo adotado pela Constituição Federal, tendo em vista a necessidade da observância simétrica do processo legislativo federal. Outros precedentes: ADI 691, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19.06.92 e ADI 812‐MC, rel. Min. Moreira Alves, DJ 14.05.93 . 3. Entendimento reforçado pela significativa indicação na Constituição Federal, quanto a essa possibilidade, no capítulo referente à organização e à regência dos Estados, da competência desses entes da Federação para "explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação" (art. 25, § 2º). 4. Ação direta cujo pedido formulado se julga improcedente. 3.2 Princípio da Anterioridade Tributária Artigo 150, III, “b” e “c” da CF. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] III ‐ cobrar tributos: [...] b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido PUBLICADA a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) [...] A alínea “b” é chamada de anterioridade anual ou de exercício – sempre existiu. A alínea “c” é chamada de anterioridade privilegiada ou nonagesimal, trazido pela Emenda Constitucional 42/2003. De 2004 em diante passamos a ter duas anterioridades no Brasil: anual e privilegiada ou nonagesimal e podem ser aplicadas cumulativamente. 3.2.1 Anterioridade anual A eficácia da lei majoradora ou criadora do tributo fica adiada para o 1º de janeiro do ano seguinte. 3.2.2 Anterioridade nonagesimal A eficácia da lei criadora ou majoradora do tributo fica adiada para o 91º a partir da publicação da lei. O princípio proíbe a “tributação de surpresa”, ratificando a segurança jurídica. Página | 10 PRINCÍPIOS > Princípio da Anterioridade Tributária 3.2.3 Princípio da eficácia diferida É o princípio em que a eficácia foi adiada, diferida, postergada. Publicação e vigência quase sempre, mesma data. Eficácia após o transcurso de tempo das duas esperas (nonagesimal e anual). O Princípio da Anterioridade não se confunde com o da anualidade. Este esteve presente na CF de 1946, condicionando a eficácia da lei tributária à prévia estipulação do fenômeno na Lei Orçamentária Anual. Nos textos constitucionais posteriores, o tema oscilou, desaparecendo a partir de 1969 - “portanto, a anualidade não encontra respaldo no hodierno sistema constitucional tributário brasileiro”. [CESPE/TRF4ª/VUNESP]. Para o tributo ser cobrado não é necessária previsão na Lei Orçamentária, deve-se apenas respeitar as duas esperas. Anualidade não tem nada a ver com anterioridade. # Quando pagarei? Lei publicada em 15 de dezembro de 2009. Incidência: com relação à anterioridade anual 1º de janeiro de 2010. Anterioridade nonagesimal próximo a 15 de março de 2010 (91º dia após publicação). Lei publicada em 10 de agosto de 2009. Incidência: anterioridade anual 1º de janeiro de 2010. Anterioridade nonagesimal 15 de novembro de 2009. Gabarito será sempre o de maior data. REGRA GERAL: caso o tributo seja criado ou majorado entre janeiro e setembro (até 2 de outubro), a incidência da lei ocorrerá em 1º de janeiro do ano seguinte. Se a lei for publicada entre outubro de dezembro, a data da incidência será posterior a 1º de janeiro, em razão do impacto dos 90 dias. Ex.: taxa criada em 16 de novembro de 2010 pagarei daqui a 90 dias. O Princípio da Anterioridade é para proteger o contribuinte e não o Estado, ou seja, se a lei reduzir o tributo não há que se falar o princípio da Anterioridade. Lei que reduz tributo – pronta incidência. 3.2.4 Exceções ao Princípio da Anterioridade Art. 150, §1º CF. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] § 1º A vedação do inciso III, b, não se aplicaaos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) Duas regras – duas listas: Página | 11 PRINCÍPIOS > Princípio da Anterioridade Tributária Anterioridade Anual (Art. 150, §1º, parte inicial da CF) II, IE, IPI, IOF Imposto Extraordinário (Guerra) e Empréstimo Compulsório (calamidade pública e guerra externa) EC 33/01 Æ CIDE (combustíveis) e ICMS (combustíveis) LISTA DE EXCEÇÕES Anterioridade Nonagesimal (Art. 150, §1º, parte final da CF) II, IE, IR, IOF Imposto Extraordinário (Guerra) e Empréstimo Compulsório (calamidade pública e guerra externa). EC 42/2003 Æ alterações na Base de Cálculo do IPTU e do IPVA. Confronto das listas Incidência Imediata II, IE, IOF, Imposto Extraordinário (Guerra) e Empréstimo Compulsório para calamidade pública e guerra externa. Quanto ao IPI, CIDE e ICMS combustíveis De 2004 em diante o IPI será pago após 90 dias. Não é exceção ao Princípio nonagesimal. IR e alterações na base de cálculo do IPTU e IPVA Sempre será 1º de janeiro, mas não trabalha com 90 dias. Sempre a incidência será em 1º de janeiro do ano seguinte (não significa pgto). O IPI sempre foi exceção à anterioridade anual, mas não à anterioridade nonagesimal. Obs.: a mesma resposta vale para a CIDE (combustível) e ICMS (combustível). Todos os tributos que não apareceram na lista serão considerados conforme a regra. Atenção! A alíquota de IPVA e o IPTU é regra. O que é exceção é a base de cálculo. “O que não for exceção será regra”: ISS, ITR, taxa, ICMS, IPTU e IPVA etc. Quando se referir a IPTU ou IPVA é sempre em relação à alíquota. Quando o examinador desejar se referir à exceção do IPTU ou IPVA será expresso o valor da base de cálculo. Artigo 195, §6º - contribuição social previdenciária (90 dias) – Princípio da Anterioridade Especial, mitigada ou nonagesimal. Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: [...] Página | 12 PRINCÍPIOS > Princípio da Anterioridade Tributária § 6º ‐ As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, "b". O STF entendeu que o “modificado” não é qualquer alteração, deve causar onerosidade. Deve ser considerada inequívoca onerosidade (ex.: inclusão de sujeito passivo como devedor). Caso clássico: a alteração na data de pagamento da contribuição previdenciária não significa onerosidade suficiente para avocar a noventena, súmula 669 do STF. Súmula 669 do STF ‐ NORMA LEGAL QUE ALTERA O PRAZO DE RECOLHIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA NÃO SE SUJEITA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. Fonte de Publicação 9/10/2003. Esses tributos poderão ser alterados como exceção a determinados porque são tributos extrafiscais, reguladores ou regulatórios de mercado da economia do país viabilizando que o Poder Executivo mexa nas suas alíquotas. Ex.: imposto sobre importação de determinado bem. Página | 13 PRINCÍPIOS > Princípio da Isonomia Tributária Quarta-feira, 1º de dezembro de 2010. 3.3 Princípio da Isonomia Tributária Art. 150, II da CF. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] II ‐ instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; [...] Há um tratamento inaugural na Constituição Federal no “caput” do artigo 5º. Bastaria esse comando para que se estendesse essa igualdade para o Direito Tributário. Porém, o Constituinte espalha comandos de isonomia em todo texto constitucional. O Princípio da Isonomia está previsto genericamente no “caput” do art. 5º da CF (“todos são iguais perante a lei”). Curiosamente, o inciso II do art. 150 retoma a ideia, estatuindo pela negativa o que foi proclamado afirmativamente naquele dispositivo. É vedado tratamento desigual entre contribuintes em situações idênticas. Isonomia relativa - os iguais sendo igualmente tratados e os desiguais sendo desigualmente tratados na medida de suas diferenças. Portanto, quando tratarmos desigualmente pessoas ou situações que são desiguais realiza-se igualdade. Sinônimo - o Princípio da Isonomia tributária é também conhecido por Princípio que proíbe os privilégios odiosos. Esse nome originou-se dos favoritismos no Imposto de Renda, sobretudo, entre 1967 e 1969, onde alguns cargos não pagavam impostos simplesmente em razão do cargo. Vetor Axiológico: justiça fiscal ou justiça distributiva. À luz do inciso II do art. 150 da CF, cabe-nos descobrir quem são os “iguais” e os “desiguais” na seara tributária. Os iguais deverão ser detectados pela interpretação objetiva do fato gerador, que privilegia os aspectos econômicos do fato imponível em detrimento dos elementos externos a ele – ilicitude do ato, imoralidade do ato, imoralidade dos fatos, incapacidade civil do agente etc. Daí se falar que haverá normal tributação sobre a renda auferida por um bicheiro, por um traficante, da prática de lenocínio (tráfico de mulheres), renda oriunda da casa de prostituição etc. CTN ‐ Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo‐se: I ‐ da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II ‐ dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. A interpretação objetiva foi internalizada no CTN pelo art. 118, que mostra que a definição do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica do ato e dos efeitos dos fatos. Pode-se afirmar que tal dispositivo representa normativamente a máxima latina construída à época do Império Romano: “pecunia non olet” (tributo não tem cheiro). Não há ilicitude na hipótese de incidência. Todas são lícitos: auferir renda, transmissão de bens, circulação de mercadorias. Porém, a forma como se adquire renda, por exemplo, não está ligada ao tributo. Página | 14 PRINCÍPIOS > Princípio da Isonomia Tributária # Incide ICMS na venda de drogas? Há a contaminação na hipótese de incidência nesses casos, a própria ilicitude contamina a hipótese de incidência. Não há como diferençar a hipótese de incidência do fato gerador. O que, por outro lado, não impede que se tribute a renda do traficante, pois a hipótese de incidência do IR é adquirir renda, apenas o fato gerador é ilícito – o que não importa. O art. 126 do CTN irá ratificar a matéria. SEÇÃO III ‐ Capacidade Tributária Art. 126. A capacidade tributária passiva independe: I ‐ da capacidade civil das pessoas naturais; II ‐ de achar‐se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios; III ‐ de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure umaunidade econômica ou profissional. A capacidade tributária passiva é plena porque se tributa a partir do fato gerador, independente dos aspectos externos. Nessa medida, a capacidade civil é irrelevante para o contexto tributário. Por isso, a tributação alcançará o menor, o recém nascido [CESPE]. Caso a pessoa natural esteja sujeita a medidas privativas do exercício de atividade profissional, isso será irrelevante para a tributação. Ex.: médico não habilitado que clinica, advogado sem habilitação que atua. Caso a pessoa jurídica não esteja formalmente constituída mas tenha realizado fatos geradores, isso será suficiente para a tributação. 3.3.1 Princípio da Capacidade Contributiva A exata compreensão do Princípio da Isonomia depende da análise do Princípio da capacidade contributiva (art. 145, §1º da CF), que se mostra como um corolário da Isonomia, desta se avizinhando. Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: [...] § 1º ‐ Sempre que possível, os IMPOSTOS terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. Isso não é o Princípio da Isonomia, mas sim o Princípio da Capacidade contributiva que decorre do Princípio da Isonomia. Alguns autores chegam a chamar de personalização dos impostos. Menção a impostos: segundo a CF este comando só se refere a impostos, entretanto, duas observações devem ser feitas: A CF de 1946 previa o termo tributos. Para o STF este Princípio pode alcançar outras espécies tributárias além dos impostos, como por exemplo, é aplicado a taxas. Expressão “sempre que possível”: a melhor interpretação é a de que esse princípio deverá ser utilizado de acordo com as possibilidades técnicas de cada imposto, e não, como parece ser, como uma regra do tudo ou nada – ou se aplica ou não aplica. Assim, esse princípio se caracteriza como um mandado de otimização, sendo aplicado na “medida do possível”, Página | 15 PRINCÍPIOS > Princípio da Isonomia Tributária diferentemente das regras. Pelo IR podemos fazer com que incida mais gravemente sobre uns contribuintes do que em outros. O Princípio da Capacidade contributiva será realizado por meios de exteriorização, que se mostram por técnicas de incidência de alíquotas: progressividade, proporcionalidade, seletividade, entre outras. 3.3.1.1 Progressividade É a técnica que prevê alíquotas diferenciadas que incidirão sobre dadas bases de cálculo. A progressividade tem previsão explícita na CF segundo o STF. São três os impostos progressivos no Brasil: Imposto de Renda (art. 153, §2º, I CF). O IR, portanto, é geral, universal e progressivo Æ generalidade, universalidade e progressividade (critérios informadores do IR). Imposto sobre Propriedade Territorial Urbana (art. 172, §2º c/c 156, §1º, I e II CF – EC 29/00). Imposto Territorial Rural (art. 153, §4º, I CF) O IPTU e o ITR progressivos visam cumprir a função social da propriedade urbana/rural o que denota forte potencialidade extrafiscal nos dois impostos. Assim, como o IR tem progressividade fiscal, ambos têm progressividade extrafiscal [FCC]. O ITR tem a função extrafiscal do chamado ausentismo, em razão da não produtividade da propriedade. 3.3.1.2 Proporcionalidade Técnica de incidência de alíquotas fixas, que deverão incidir sobre dadas bases de cálculo. Não tem previsão explícita na CF, o que significa dizer que os impostos proporcionais são os não progressivos. A maioria dos impostos brasileiros tem vocação proporcional, incidindo fortemente sobre o consumo (ICMS, IPI, etc). Isso provoca um incômodo efeito colateral, pois “quem ganha mais paga menos; quem ganha menos paga mais”. Considerada progressividade às avessas. Trata-se de uma anomalia chamada regressividade, indicadora de uma má gestão da nossa cara tributária – “relação entre a totalidade de tributos pagos pela sociedade e o PIB” [CESPE/UNB]. 3.3.1.3 Seletividade Como mecanismo inibitório da regressividade, o legislador constituinte escolheu dois impostos para serem seletivos: ICMS (art. 155,§2º, III CF – poderá seletividade facultativa) e IPI (art. 153, §3º, I CF – deverá seletividade obrigatória). Seletividade é uma técnica de incidência de alíquotas que variarão na razão: Inversa da essencialidade do bem – quanto mais essencial será o bem, menor será o imposto seletivo; ou Direta da superfluidade do bem. Também pode ser na razão direta da nocividade do bem (bebidas e cigarros). Página | 16 PRINCÍPIOS > Irretroatividade Tributária Sexta-feira, 7 de janeiro de 2011 3.4 Irretroatividade Tributária Artigos 5º, XXXVI e 150, III, “a” CF. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] III ‐ cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; [...] Anterioridade significa eficácia da lei. Irretroatividade tem relação com a vigência da lei e somente poderá ser aplicada para o futuro. O Princípio da Irretroatividade tributária significa que a lei não deverá atingir fatos geradores a ela posteriores, ou seja, devendo conter vigência prospectiva. Vale dizer que a lei tributária não poderá retroagir, sob pena de, desafiando a segurança jurídica, atacar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (art. 5º, XXXVI CF). Confronto com a anterioridade: A anterioridade refere-se à eficácia da lei, prevendo seu diferimento. A irretroatividade se atrela à vigência da lei. Ex.: quando se publica uma lei tributária, esta obedecerá a lei de introdução do Código Civil. Quando a lei é publicada entrará em vigência (geralmente na data da publicação), porém no Tributário a exigência será possível após as anterioridades. Lei que cria tributo e entra em vigor em 15 de dezembro, deverá se pagar apenas 90 dias após. Obs.: se a lei for silente quanto à data de vigência, devemos trabalhar com os 45 dias da vacatio legis. Lei 15 de dezembro de 2009 (sem previsão de vigência), vigência 30 janeiro de 2010, exigível apenas em 15 de março (eficácia da lei $$) [CESPE]. O princípio comporta exceção? (art. 106, I e II do CTN) Há casos de retroatividade da lei tributária, ou seja, há casos que a lei tributária será aplicada a fatos geradores passados. Esses casos estão previstos nos artigos 106 e 144 do CTN. Art. 106. A lei aplica‐se a ato ou fato pretérito: I ‐ em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II ‐ tratando‐se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini‐lo como infração; b) quando deixe de tratá‐lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Art. 144. O lançamento reporta‐se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege‐se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1º Aplica‐se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantiasou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. § 2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. Página | 17 PRINCÍPIOS > Irretroatividade Tributária Com relação ao Artigo 106, há duas possibilidades de exceções: a.1) Lei expressamente interpretativa – é aquela cujo objetivo é apenas explicar uma lei anterior. Não cria nada, apenas interpreta uma lei anterior, então, por ser expressamente interpretativa; explicativa de lei anterior poderá retroagir aplicando-se a fatos geradores passados. Somente não será permitida a retroação quando se tratar de alguma penalidade. a.2) Beneficiar o sujeito passivo – são os casos em que se tem uma lei que determina a extinção de uma infração ou que desqualifique um determinado ato como ilícito. Retroagirá também uma lei que estabelecer uma penalidade mais benéfica. Contudo, esse benefício depende de uma condição. Este ato que se refere a infração ou que resulta na imposição de penalidade deve ser um ato em aberto, ou seja, deve ser um ato que ainda não tenha sido julgado pela administração. Deve haver um processo ou procedimento administrativo em curso relativo à infração ou à penalidade ou em aberto. Com relação ao Artigo 144, §1º do CTN. É partir desse dispositivo que se estuda o Sigilo Bancário. Aparte: quebra do sigilo bancário pela administração Deve-se ter em mente uma cronologia. Inicia-se com a Lei 4.595/64 – estabelecia a possibilidade de quebra de sigilo pela administração tributária, mas somente com autorização judicial. Essa legislação assim se mantém até 2001 quando entra em vigor a Lei Complementar 105 que revoga a Lei 4.596/64, disciplinando também a quebra de sigilo pela administração. No entanto, na nova lei, a quebra de sigilo independe de autorização judicial. Para que haja a quebra de sigilo o que a administração precisa é apenas a existência de um processo ou procedimento administrativo e, ao lado disso, um motivo relevante para fazê-la. Supondo que determinado contribuinte tenha realizado o fato gerador do IR em 2000 e não recolhe o valor integral desse imposto. Em 2001, a LC admite a quebra do sigilo apenas em razão da existência de processo administrativo. Em 2002, a administração começa a investigar o contribuinte sonegador em 2000. Em 2002 a administração poderá quebrar o sigilo relativo à sonegação ocorrida em 2000 (sendo que só apareceu em 2001)? De acordo com a redação literal do art. 144, §1º do CTN a resposta seria sim; poderia requerer a quebra do sigilo referente à sonegação de 2001, porque a Lei Complementar é procedimental que apenas amplia os poderes de investigação, sendo assim não há uma majoração de tributos. Art. 144 – [...] § 1º Aplica‐se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. Na jurisprudência há duas posturas importantes quanto à quebra do sigilo. Página | 18 PRINCÍPIOS > Irretroatividade Tributária STJ STF Foco da discussão Retroatividade da LC 105/01 Constitucionalidade da LC 105/01 e a possibilidade de quebra sem autorização judicial. Poderá retroagir, com fundamento no art. 144, §1º CTN. ADI’s em razão da LC 105 – sem nenhum tipo de decisão, sequer liminar. Há alguns RE’s e, no dia 15/12/10, o STF julgou o RE 389808 entendendo pela inconstitucionalidade da quebra sem autorização judicial, ou seja, inconstitucionalidade da LC 105/01. Cabe lembrar que foi um julgamento por maioria, faltando o Ministro Joaquim Barbosa. Irretroatividade e imposto de renda – (súmula 584 do STF) – aplica-se a lei vigente no momento da entrega da declaração. Súmula 584 do STF ‐ AO IMPOSTO DE RENDA CALCULADO SOBRE OS RENDIMENTOS DO ANO‐BASE, APLICA‐SE A LEI VIGENTE NO EXERCÍCIO FINANCEIRO EM QUE DEVE SER APRESENTADA A DECLARAÇÃO. Fonte de Publicação DJ de 3/1/1977 A entrega da declaração do imposto de renda irá acontecer até 30 de abril do ano subseqüente, exercício do ano posterior (para pessoa física). Eventualmente, realiza o pagamento de imposto remanescente. Alguém que no exercício do ano de 2008 pagará o tributo até 30 de abril de 2009. Em outubro de 2008 entra é publicada uma lei que aumenta o tributo. Essa lei deve ser aplicável? Sim, segundo a súmula aplica-se a lei vigente na entrega da declaração. Acontece que os contribuintes dizem que essa súmula ofende o Princípio da Irretroatividade, porque essa lei foi publicada no meio do fato gerador não podendo retroagir para alcançar março, fevereiro, janeiro, mas sim no exercício 2009. Essa alegação chega no STJ o qual se manifesta que a súmula não deve ser aplicada por ser anterior à Constituição Federal de 1988 desrespeitando a anterioridade e a retroatividade. Nesse sentido o REsp 419814. TRIBUTÁRIO – LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA – APLICAÇÃO RETROATIVA – IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.º 584, DO STF. INAPLICABILIDADE. 1. Os Decretos‐lei n.º 1.967/82 e 2.065/83 não podem regular o imposto de renda apurado em demonstrações financeiras cujos exercícios sociais se encerraram antes de sua vigência. 2. Inaplicável o verbete sumular n.º 584, do E. STF, posto erigido à luz da legislação anterior à atual Carta Magna. Vige no presente, os princípios da anterioridade e da irretroatividade da lei tributária. 3. Recurso improvido. Contudo, o STF começa a julgar um caso que discute exatamente essa súmula no RE 183130 e a última notícia é de 25 de outubro de 2007 e conforme o Min. Eros Grau, a referida súmula, continua em vigor aplicando-se a lei vigente ao ano em que se apresenta a declaração. Quinta‐feira, 25 de outubro de 2007 Interrompido julgamento sobre lei que alterou alíquota de IR para o ano‐base em 1989 Foi interrompido hoje (25), por um pedido de vista do ministro Cezar Peluso, o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) do Recurso Extraordinário (RE) 183130. Na ação, a União afirma que, ao analisar apelação em mandado de segurança de uma empresa que não queria ter aumentada a alíquota do seu Imposto de Renda, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF‐4) teria julgado inconstitucional o artigo 1º, inciso I, da Lei Página | 19 IMUNIDADES > Definição 7.988/89, que aumentou a alíquota do Imposto de Renda sobre lucro com exportações a partir do exercício financeiro de 1990. A discussão central, conforme o ministro Eros Grau, que havia pedido vista desse recurso, seria sobre a legalidade de uma lei federal publicada dois dias antes do fim do ano ser aplicada a fatos ocorridos nesse mesmo ano para pagamento de Imposto de Renda no exercício do ano seguinte. Para o ministro, o caso em discussão se encaixa no que diz a Súmula 584, do STF, ainda em vigor. Segundo o dispositivo, “ao imposto de renda calculado sobre os rendimentos do ano‐base, aplica‐se a lei vigente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração”. Assim, segundo Eros Grau, não haveria que se falar em inconstitucionalidade da Lei 7.988/89. O voto de Eros Grau foi acompanhado pelo ministro Menezes Direito. Já haviam votado contrário ao recurso os ministros Carlos Velloso e Nelson Jobim (aposentados). O ministro Cezar Peluso pediuvista dos autos. Em resumo: Em regra a lei tributária não retroage; Essa regra contempla exceções no CTN: Art. 106 lei interpretativa Leis benéficas ao sujeito passivo Infração referindo-se a ato em aberto. Penalidade referindo-se a ato em aberto. Art. 144, §1º do CTN – leis procedimentais (quebra de sigilo bancário pela administração – postura do STJ e STF). Caso do imposto de renda e a súmula 584 do STF: ainda é aplicável? STJ diz que não e no STF o caso está em julgamento. Como se aplica o Princípio com a legislação que aumenta os poderes de investigação do fisco? (art. 144, §1º CTN). O que é interpretação autêntica (legal ou legislativa)? 4 IMUNIDADES 4.1 Definição A imunidade representa uma delimitação da competência tributária. Sendo assim, a imunidade resulta na proibição de os entes criarem tributos sobre determinados fatos, especificados no texto da Constituição. No texto da Constituição há a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que possuem o poder de tributar – criar tributos – em face de determinados fatos, condutas disciplinadas no texto constitucional. Ao mesmo tempo em que há esse poder de tributar, há Página | 20 IMUNIDADES > Imunidades mais relevantes também no texto da constituição, determinações voltadas aos entes federativos para não tributação de determinados fatos, condutas previstas também no texto da constituição. Essa proibição contida no texto da constituição é exatamente a imunidade tributária, que como dito, delimita a competência tributária, estabelece os contornos desse poder de tributar. Ex.: a União pode tributar a importação de bens, porém não poderá tributar a importação de livros por estarem alcançados pela imunidade. Naturalmente a imunidade é um tema constitucional, assim sendo, será disciplinada por Lei Complementar. A Lei Complementar que comumente disciplina as imunidades é o CTN, que apesar de lei ordinária tem força de lei complementar. Estando, as imunidades, previstas na constituição, em regra, podem ser alteradas, revogadas, suprimidas por Emenda Constitucional. As imunidades não poderiam ser revogadas se protegessem alguma cláusula pétrea, como por exemplo, a imunidade dos templos. 4.2 Imunidades mais relevantes As imunidades estão previstas no art. 150, VI da Constituição Federal. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] VI ‐ instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. Esse dispositivo estabelece uma proibição de cobrar IIMMPPOOSSTTOOSS. 4.2.1 Imunidade Recíproca (alínea a) Não poderá haver uma tributação recíproca entre os entes da federação – no que se refere aos impostos. Essa imunidade tem por objetivo garantir o pacto federativo – unidade da federação, que não haja disputas tributárias entre os entes da Federação. Esse objetivo de garantir a unidade da federação se apresenta como cláusula pétrea, proteger o Pacto Federativo. Essa imunidade recíproca atinge o patrimônio, a renda e os serviços dos entes da federação. Contudo, a partir dessa redação, há alguns debates: essa imunidade atinge fato geradores somente do patrimônio, renda e serviços ou de também outros bens? Essa imunidade atinge entes da administração indireta ou somente entes da federação estritamente considerados? Essa imunidade atinge também os cartórios (serventias notariais)? 4.2.1.1 Impostos beneficiados pela imunidade recíproca Caso do IOF – Imposto sobre operações Financeiras. A União começou a dizer que a imunidade somente sobre patrimônio, em relação aos impostos do ITR, IPVA, IPTU. Além disso impostos que incidam sobre a renda como por exemplo o IR. Atinge também sobre serviços ficando imune aos impostos como ISS e ICMS. Fora desses Página | 21 IMUNIDADES > Imunidades mais relevantes impostos não haveria o benefício da imunidade recíproca, como é, por exemplo, o caso do IOF (imposto que incide sobre operações financeiras – que não é renda, patrimônio e serviço). O IOF deveria ser recolhido pelos Municípios, Estados e Distrito Federal. Essa alegação, sob o crivo do STF, diz que a imunidade atinge todos os impostos independentemente do fato gerador, ainda que não esteja relacionado com patrimônio, renda e serviços; atingindo consequentemente o IOF. Portanto, a imunidade recíproca atinge todos os impostos e todos os tipos de fatos geradores (RE 192888 – de 1996 - EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IOF. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGURO E SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS A TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS. Lei 8.088, de 31.10.90. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. MUNICÍPIO.C.F., art. 150, VI, "a". I. - IOF: não incidência sobre os ativos financeiros dos Municípios, tendo em vista a imunidade tributária destes (C.F., art. 150, VI, "a"). II. - R.E. não conhecido). 4.2.1.2 Imunidade recíproca da administração indireta Os entes da administração indireta podem se beneficiar da imunidade tributária recíproca. Há dois dispositivos constitucionais que disciplinam essa regra. ARTIGO 150, §2º ARTIGO 150, §3º § 2º ‐ A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. § 3º ‐ As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel. Trata das autarquias e fundações Trata dos entes da administração indireta que realizam exploração econômica. Podem ser identificados com Emp. Públ. e Soc. Econ. Mista. Haverá imunidade recíproca – desde que os bens imunes estejam relacionados com a finalidade essencial da entidade. Imunidade NÃO se aplica, porque esses entes seguem as normas de direito privado, perseguem o lucro e teriam privilégios indevidos frente o particular. Haverá imunidade em relação ao IPTU caso o imóvel se relacione com a finalidade essencial da autarquia. O fato de se estar diante de uma EP ou SEM, por si só, não afasta a imunidade, mas sim o fato de perseguirem o lucro e, portanto, a prática de atividades no âmbito do direito privado. Isso é relevante porque podemos ter Emp. Públ. (principalmente) que são prestadoras de serviço público e submetida a um regime de direito público, ou seja, não visando o lucro – situam-se fora do âmbito do Direito Privado. Nesses casos, o STF diz que essas Emp. Públicas se beneficiam da imunidade recíproca porque não exploram economicamente as suas atividades e estão no âmbito do direito público. Ex.: CORREIOS – empresa pública prestadora do serviço público e se encontra fora do direito privado; INFRAERO; e SERVIÇOS DE ÁGUA E ESGOTO. CORREIOS ‐ STF ‐ ACO 789 EMENTA Tributário. Imunidade recíproca. Art. 150, VI, "a", da Constituição Federal. Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT). Empresa pública prestadora de serviço público. Precedentes. 1. A jurisprudência deste Supremo TribunalFederal, desde o julgamento do RE nº 407.099/RS, Página | 22 IMUNIDADES > Imunidades mais relevantes Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 6/8/04, firmou‐se no sentido de que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, empresa pública prestadora de serviço público, é beneficiária da imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, "a", da Constituição da República. Esse entendimento foi confirmado pelo Plenário desta Corte na ACO nº 765/RJ, Redator para o acórdão o Ministro Menezes Direito. 2. Ação cível originária julgada procedente. Votação do Plenário. ÁGUA E ESGOTO – STF ‐ RE 399307 EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. AUTARQUIA. SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTAMENTO. ATIVIDADE REMUNERADA POR CONTRAPRESTAÇÃO. APLICABILIDADE. ART, 150, §3º DA CONSTITUIÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. 1. Definem o alcance da imunidade tributária recíproca sua vocação para servir como salvaguarda do pacto federativo, para evitar pressões políticas entre entes federados ou para desonerar atividades desprovidas de presunção de riqueza. 2. É aplicável a imunidade tributária recíproca às autarquias e empresas públicas que prestem inequívoco serviço público, desde que, entre outros requisitos constitucionais e legais não distribuam lucros ou resultados direta ou indiretamente a particulares, ou tenham por objetivo principal conceder acréscimo patrimonial ao poder público (ausência de capacidade contributiva) e não desempenhem atividade econômica, de modo a conferir vantagem não extensível às empresas privadas (livre iniciativa e concorrência). 3. O Serviço Autônomo de Água e Esgoto é imune à tributação por impostos (art. 150, VI, a e §§ 2º e 3º da Constituição). A cobrança de tarifas, isoladamente considerada, não altera a conclusão. Agravo regimental conhecido, mas ao qual se nega provimento. 16/03/10. INFRAERO RE 363412 E M E N T A: INFRAERO ‐ EMPRESA PÚBLICA FEDERAL VOCACIONADA A EXECUTAR, COMO ATIVIDADE‐FIM, EM FUNÇÃO DE SUA ESPECÍFICA DESTINAÇÃO INSTITUCIONAL, SERVIÇOS DE INFRA‐ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA ‐ MATÉRIA SOB RESERVA CONSTITUCIONAL DE MONOPÓLIO ESTATAL (CF, ART. 21, XII, "C") ‐ POSSIBILIDADE DE A UNIÃO FEDERAL OUTORGAR, POR LEI, A UMA EMPRESA GOVERNAMENTAL, O EXERCÍCIO DESSE ENCARGO, SEM QUE ESTE PERCA O ATRIBUTO DE ESTATALIDADE QUE LHE É PRÓPRIO ‐ OPÇÃO CONSTITUCIONALMENTE LEGÍTIMA ‐ CRIAÇÃO DA INFRAERO COMO INSTRUMENTALIDADE ADMINISTRATIVA DA UNIÃO FEDERAL, INCUMBIDA, NESSA CONDIÇÃO INSTITUCIONAL, DE EXECUTAR TÍPICO SERVIÇO PÚBLICO (LEI Nº 5.862/1972) ‐ CONSEQÜENTE EXTENSÃO, A ESSA EMPRESA PÚBLICA, EM MATÉRIA DE IMPOSTOS, DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL FUNDADA NA GARANTIA DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA (CF, ART. 150, VI, "A") ‐ O ALTO SIGNIFICADO POLÍTICO‐JURÍDICO DESSA GARANTIA CONSTITUCIONAL, QUE TRADUZ UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DO POSTULADO DA FEDERAÇÃO ‐ IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DA INFRAERO, EM FACE DO ISS, QUANTO ÀS ATIVIDADES EXECUTADAS NO DESEMPENHO DO ENCARGO, QUE, A ELA OUTORGADO, FOI DEFERIDO, CONSTITUCIONALMENTE, À UNIÃO FEDERAL ‐ DOUTRINA ‐ JURISPRUDÊNCIA ‐ PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ‐ AGRAVO IMPROVIDO. ‐ A INFRAERO, que é empresa pública, executa, como atividade‐fim, em regime de monopólio, serviços de infra‐estrutura aeroportuária constitucionalmente outorgados à União Federal, qualificando‐se, em razão de sua específica destinação institucional, como entidade delegatária dos serviços públicos a que se refere o art. 21, inciso XII, alínea "c", da Lei Fundamental, o que exclui essa empresa governamental, em matéria de impostos, por efeito da imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, "a"), do poder de tributar dos entes políticos em geral. Conseqüente inexigibilidade, por parte do Município tributante, do ISS referente às atividades executadas pela INFRAERO na prestação dos serviços públicos de infra‐estrutura aeroportuária e daquelas necessárias à realização dessa atividade‐fim. O ALTO SIGNIFICADO POLÍTICO‐JURÍDICO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA, QUE REPRESENTA VERDADEIRA GARANTIA INSTITUCIONAL DE PRESERVAÇÃO DO SISTEMA FEDERATIVO. DOUTRINA. PRECEDENTES DO STF. INAPLICABILIDADE, À INFRAERO, DA REGRA INSCRITA NO ART. 150, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO. ‐ A submissão ao regime jurídico das empresas do setor privado, inclusive quanto aos direitos e obrigações tributárias, somente se justifica, como consectário natural do postulado da livre concorrência (CF, art. 170, IV), se e quando as empresas governamentais explorarem atividade econômica em sentido estrito, não se aplicando, por isso mesmo, a disciplina prevista no art. 173, § 1º, da Constituição, às empresas públicas (caso da INFRAERO), às sociedades de economia mista e às suas subsidiárias que se qualifiquem como delegatárias de serviços públicos. 4.2.1.3 Serviços notariais e registrais Serviços notais e registrais estão abrangidos pela imunidade recíproca? A relevância da discussão se faz em razão da LC 116/03 pela tributação desses serviços - ISS (Municípios). A ADI 3089 questionou exatamente essa tributação, ofendendo a imunidade recíproca. A ADI foi julgada em 2008 e a tributação pelo ISS estava correta; os serviços notariais e registrais não se beneficiam da imunidade recíproca. O fundamento é o de que essas serventias (que prestam serviços registrais e notariais) perseguem o lucro, exercem atividades no âmbito do direito privado, assim sendo, estão contempladas no art. 150, §3º da CF que afasta a imunidade nessas hipóteses específicas (em normas regidas pelo direito privado). A LC 116/03 foi julgada constitucional em função do art. 150, §3º da Constituição Federal. Página | 23 IMUNIDADES > Imunidades mais relevantes ADI 3089 ‐ EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ITENS 21 E 21.1. DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA ‐ ISSQN SOBRE SERVIÇOS DE REGISTROS PÚBLICOS, CARTORÁRIOS E NOTARIAIS. CONSTITUCIONALIDADE. Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada contra os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003, que permitem a tributação dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais pelo Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ‐ ISSQN. Alegada violação dos arts. 145, II, 156, III, e 236, “caput”, da Constituição, porquanto a matriz constitucional do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza permitiria a incidência do tributo tão‐somente sobre a prestação de serviços de índole privada. Ademais, a tributação da prestação dos serviços notariais também ofenderia o art. 150, VI, a e §§ 2º e 3º da Constituição, na medida em que tais serviços públicos são imunes à tributação recíproca pelos entes federados. As pessoas que exercem atividade notarial não são imunes à tributação, porquanto a circunstância de desenvolverem os respectivos serviços com intuito lucrativo invoca a exceção prevista no art. 150, § 3º da Constituição. O recebimento de remuneração pela prestação dos serviços confirma, ainda, capacidade contributiva. A imunidade recíproca é uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades políticas federativas, e não de particulares que executem, com inequívoco intuito lucrativo, serviços públicos mediante concessão ou delegação, devidamente remunerados. Não há diferenciação que justifique a tributação dos serviços públicos
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