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DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 1 Aula 3 – Direito Empresarial Prof. Antonio Nóbrega Prezado candidato, dando sequência aos nossos estudos sobre Direito Societário, teremos, hoje, a segunda etapa desta matéria. Nesta aula, estudaremos as sociedades anônimas, além das operações societárias e as relações entre sociedades. Manteremos nosso padrão didático de exposição, com teoria e exercícios comentados. Mais uma vez, o candidato não deve dispensar a leitura da própria legislação. Utilizaremos, na aula de hoje, na maior parte do tempo, a Lei das Sociedades Anônimas. Porém, alguns temas serão extraídos do Código Civil. ROTEIRO DA AULA – TÓPICOS 1. Sociedades anônimas. 1.1. Introdução e objeto. 1.2. Capital social. 1.3. Constituição. 1.4. Ações. 1.5. Outros valores mobiliários. 1.6. Acionistas. 1.7. Poder de controle, abuso de poder e direitos dos acionistas minortários. 1.8. Administração e demais órgãos. 1.9. Administradores. 1.10. Dissolução, liquidação e extinção. 2. Operações societárias: transformação; incorporação; fusão e Cisão. 3. Relações entre as sociedades: sociedades controladoras, controladas e coligadas; grupos societários; consórcios; subsidiária integral; sociedade de propósito específico. 4. Exercícios. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 2 1. Sociedades anônimas 1.1. Introdução A Lei da S.A. é composta por trezentos artigos, com grande parte de seus dispositivos apresentando conteúdo apto a ser explorado em uma banca de concurso. As peculiaridades e especificidades das regras atinentes ao mercado de capitais representam uma grande armadilha para o candidato desavisado, que pode decidir se aventurar em um perigoso labirinto de normas, as quais demandarão uma grande quantidade de tempo para que sejam compreendidas em toda a sua plenitude. É certo que uma das grandes dificuldades enfrentadas por todos os candidatos se encontra justamente no volume de matérias que deve ser estudado até a data do certame. Justamente por essa razão, é recomendável cautela quando tratamos de uma lei do porte da Lei das S.A., para que não se corra o risco de que outros pontos do edital fiquem prejudicados em virtude de um desnecessário aprofundamento em pontos que dificilmente — é claro que não podemos afirmar com convicção qual será o grau de conhecimento exigido pela Banca Examinadora — serão cobrados na prova. O Código Civil, em seu art. 1.089 estatui que a sociedade anônima “rege- se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições deste código.” Ou seja, há previsão específica para que as regras insculpidas ao longo do Código Civil ocorra de forma subsidiária. A lei específica que se refere o artigo supracitado é justamente a Lei 6.404/76, que será debatida por nós. Apesar de já ter passado por significativas reformas ao longo do tempo — com últimas modificações ocorridas em virtude das Leis 11.638/07, 11.941/09 e 12.431/11 —, tal diploma legal continua sendo o principal instrumento normativo em matéria de sociedades anônimas, também referidas como companhias. A Lei 6.404/76 apresenta vinte e seis capítulos, tratando das mais variadas questões acerca das sociedades anônimas, tais como objeto social, tipos de ações, debêntures, regras de constituição e extinção das companhias, bem como os órgãos das mesmas, dentre outras. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 3 É certo que esses termos fazem parte do extenso conteúdo necessário para o conhecimento completo das diversas regras de direito empresarial, o que já demandaria uma aula inteira para sua total compreensão. Optamos, assim, por uma abordagem mais didática e suave, de modo que, conforme o teor do conteúdo comece a ser debatido nesta apostila, o significado de cada um destes termos seja trabalhado, para que a presente leitura possa fluir de modo mais natural para o candidato. Saliente-se que as sociedades anônimas são espécie do gênero sociedades por ações. A outra espécie deste gênero são as chamadas sociedades em comandita por ações, as quais são abordadas no capítulo XXIII da referida lei. Tal tipo societário não será ventilado nesta aula, tendo em vista que, além da escassa utilização, as disciplinas aplicáveis a ele são praticamente as mesmas daquelas relativas às sociedades anônimas e as exceções foram vistas na aula passada. Antes de adentramos mais a fundo na compreensão dos principais dispositivos da Lei 6.404/76, vamos entender o que são as sociedades anônimas e ressaltar algumas de suas principais características. Assim, utilizando-se uma tradicional classificação doutrinária, podemos dizer que as características básicas das sociedades anônimas são: natureza capitalista, sempre empresária, capital dividido em ações transferíveis, responsabilidade dos acionistas limitada ao preço de emissão das ações subscritas e identificação exclusiva por denominação. Em relação à natureza capitalista, significa dizer que na sociedade anônima as pessoas dos sócios não têm relevância, o que importa é a aglutinação de capitais. Por isso mesmo, a entrada e saída de pessoas não tem importância para os objetivos das companhias. Tal modelo societário se opõe às chamadas sociedades de pessoas, nas quais as qualidades subjetivas dos sócios têm contribuição substancial para que a sociedade possa cumprir sua função. Neste caso, evidencia-se que, por essa preponderância do fator subjetivo, a saída de um dos sócios ou a cessão de sua participação terão maior impacto nas atividades desenvolvidas pela sociedade, sendo necessária, em regra, a anuência dos outros sócios. Justamente por ser uma sociedade de capitais, a regra na sociedade anônima é a livre transferência de sua participação societária, já que o que interessa é o capital investido na companhia. A segunda característica é o fato da sociedade anônima necessariamente ser empresária. De acordo com o texto lapidado no DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 4 parágrafo único do art. 982 do Código Civil, “independente do objeto, considera-se empresária a sociedade por ações”. Neste mesmo sentido, antes mesmo do advento do Código Civil de 2002, a Lei das Sociedades Anônimas já dispunha no parágrafo primeiro de seu art. 2º que “Qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas leis e usos do comércio”, referindo-se ao antigo sistema vigente em nosso ordenamento. A divisão do capital em ações transferíveis é a terceira característica. Neste passo, é oportuno que seja apresentado o conceito de capital social e de ação, para que o candidato possa compreender com exatidão o que está sendo debatido. Note que adiante falaremos mais sobre tais figuras. Para que as sociedades empresárias possam operar é necessário que disponham de recursos, os quais, em regra, são obtidos junto aos próprios sócios. O capital social é, de forma resumida, o montante do resultado dessa transferência do patrimônio dos sócios para o patrimônio da sociedade. Em troca dessa contribuição, os sócios recebem ações, que na verdade são unidades do capital social, podendo ser considerados acionistas a partir de então, com o surgimento de direitos e deveres em razão desta titularidade. Essas ações, justamente por se tratar de uma sociedade de capitais, têm como característica predominante a transferibilidade, tendo circulação autônoma.Como assevera o doutrinador Fábio Ulhoa Coelho, a livre circulação das ações é o princípio fundamental do regime jurídico das sociedades anônimas. Outra característica que merece destaque é relativa ao fato da responsabilidade dos acionistas ser limitada ao preço de emissão das ações subscritas. Mas o que isso exatamente quer dizer? A primeira vista é curioso falar em responsabilidade limitada em sociedades anônimas. Mas, tanto esta quanto a própria sociedade limitada apresentam limitação à responsabilização dos sócios, podendo-se afirmar que, na realidade, nas sociedades anônimas a responsabilização é ainda mais limitada. Conforme vimos na aula passada, subscrição é uma promessa, um compromisso de contribuir com certa quantia para a sociedade. A integralização é a efetiva contribuição prometida pelo acionista para formação do capital social. Na sociedade limitada, de acordo com a regra estatuída no art. 1.052 do Código Civil, apesar da responsabilidade dos sócios ser restrita ao valor de suas quotas, todos respondem solidariamente pela integralização do capital. Revisando o exemplo disposto na nossa última aula, caso três sócios (A, B e C) subscrevam o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para a formação de uma sociedade e o sócio C não integralize este valor, os dois sócios restantes, além de DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 5 estarem obrigados a integralização de suas respectivas quotas naquele valor, também são solidariamente obrigados pela integralização do capital referente ao sócio que não cumpriu sua promessa. Desta forma, de modo simplificado, caso esta sociedade responda a uma ação judicial e não tenha bens para adimplir com um pagamento, pois somente possui capital social de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), referente ao capital integralizado pelos sócios A e B, o credor poderá demandar ambos para cobrar os R$ 30.000,00 (trinta mil reais) restantes não integralizados pelo sócio C. Nas sociedades anônimas o quadro é diferente. Em regra, o acionista responde somente pela sua parte no capital social, ou seja, pela integralização do preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir, nos termos do art. 1º da Lei 6.404/76, não tendo responsabilidade pessoal pelas dívidas da sociedade. A última característica é a identificação exclusiva por denominação. De acordo com o art. 3º da Lei 6.404/76, as companhias deverão ser designadas por denominação.1 Trata-se do nome empresarial, como vimos em nossa primeira aula. O art. 2º da Lei 6.404/76 dispõe que o objeto da sociedade pode ser qualquer atividade econômica de fim lucrativo, “não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes”. Note que o objeto social deve ter a finalidade de lucro e estar definido de modo preciso e completo, conforme a redação do parágrafo segundo daquele mesmo dispositivo. Mesmo o objeto da companhia podendo ser qualquer atividade econômica, as sociedades anônimas serão sempre consideradas sociedades empresárias. Como já vimos, o objeto é a atividade que a companhia se dispõe a realizar e o respectivo âmbito de atuação, não sendo permitido aos seus administradores se afastarem destes limites. Assim, podemos apresentar o seguinte gráfico: 1 O art. 1.160 do Código Civil dispõe que A sociedade anônima opera sob denominação designativa do objeto social, integrada pelas expressões "sociedade anônima" ou "companhia", por extenso ou abreviadamente. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 6 Antes de terminarmos esta etapa, vamos discorrer brevemente sobre a relevante divisão entre companhias fechadas e abertas. Para uma compreensão simples, podemos afirmar que as companhias abertas são aquelas que tenham as suas ações negociadas na bolsa de valores. As companhias fechadas não têm essa permissão. O caput do art. 4º da Lei das S.A. dispõe que a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários. Para operar no mercado de ações, as companhias abertas dependem da autorização da Comissão de Valores Mobiliários – CVM. Mas o que é a CVM? A Comissão de Valores Mobiliários é uma autarquia, criada pela Lei 6.385/76, vinculada ao Ministério da Fazenda, e que tem a competência de fiscalizar e regulamentar, de acordo com as diretrizes do Conselho Monetário Nacional, as questões ligadas ao mercado de valores mobiliários e ao mercado de ações.2 Apesar de se tratar de um único tipo societário, há fortes diferenças nos regimes que devem ser observados pelas companhias abertas e pelas fechadas. De forma simplificada, podemos dizer que as companhias abertas, justamente por terem ações negociadas no mercado, devem observar normas 2 Podemos afirmar que valores mobiliários são os títulos distribuídos no mercado. Como exemplo, podemos citar as ações, certificados, partes beneficiárias, opções em bolsa, contratos de investimento coletivo. Sociedade Anônima Identificada por denominação Responsabilidade dos acionistas limitada ao preço de emissão das ações subscritas Capital dividido em ações transferíveis Empresária Natureza capitalista; DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 7 mais rígidas, com uma fiscalização mais intensa por parte da CVM, de modo a garantir mais segurança e liquidez aos tais valores mobiliários. Note que os parágrafos seguintes ao art. 4º demonstram justamente a intensa atividade que a CVM exerce em relação às companhias abertas. Perceba, ainda, que, de acordo com os dispositivos incluídos pela Lei 10.303/01 ao art. 4º, para que seja cancelado o registro de uma companhia aberta, deve ocorrer a oferta pública para a aquisição da totalidade das ações que estão circulando no mercado, seguindo a orientação do §4º e §5º da citada norma. 1.2. Capital social Como já vimos, o capital social representa o valor dos bens que os sócios transferiram ou se comprometeram a transferir à sociedade3. Então, podemos dizer que capital social é igual ao patrimônio? A resposta para tal questionamento é negativa. Utilizando a lição do professor José E. Tavares Borba, podemos afirmar que “o capital é um valor formal e estático, enquanto o patrimônio é real e dinâmico. O capital não se modifica no dia-a-dia da empresa – a realidade não o afeta, pois se trata de uma cifra contábil”. Com efeito, pode-se afirmar que quando se iniciam as operações da companhia há alguma equivalência entre o capital social e o patrimônio. Posteriormente, pode haver uma flutuação negativa ou positiva neste patrimônio, mas o capital continuará o mesmo constante no estatuto. 3 Registre-se que o capital social da companhia pode não corresponder exatamente à contribuição dos sócios, tendo em vista a possibilidade de emissão de ações sem valor nominal ou com preço superior ao seu valor nominal. SOCIEDADES ABERTAS ��� AÇÕES ADMITIDAS PARA NEGOCIAÇÃO EM BOLSA. SOCIEDADES FECHADAS ��� AÇÕES NÃO SÃO ADMITIDAS PARA NEGOCIAÇÃO EM BOLSA DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 8 O art. 5º da Lei 6.404/76 dispõe que o capital social será fixado no estatuto, sendo expresso em moeda nacional. Dispõeo art. 6º que a modificação do capital social deverá ser feita com observância daquela lei e do estatuto da companhia, nos remetendo à leitura dos arts. 166 a 174 do mesmo diploma legal. A regra do art. 7º também merece destaque. Ao dispor que “o capital social poderá ser formado com contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro”, a norma está se referindo à integralização do capital. Os bens devem ser avaliados, nos termos do subsequente art. 8º, e posteriormente, salvo disposição em contrário, serão transferidos à companhia a título de propriedade (art. 9º), incorporando-se ao patrimônio da mesma. Perceba que, como se trata de bem móvel, o crédito também pode ser usado para integralizar o capital. Todavia, conforme disposição do parágrafo único do art. 10, aquele que subscreve um crédito fica responsável pela solvência do devedor, podendo ser acionado caso este não tenha bens para honrar seu crédito. CAPITAL SOCIAL � EXPRESSO EM MOEDA NACIONAL; �MODIFICAÇÃO DEVE SER FEITA COM BASE NA LEI E NO ESTATUTO; �PODE SER FORMADO COM DINHEIRO OU BENS SUSCETÍVEIS DE AVALIAÇÃO EM DINHEIRO. 1.3. Constituição Conforme o art. 80 da Lei das S.A., são três os requisitos para que se constitua a sociedade anônima: I - subscrição, pelo menos por 2 (duas) pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto II - realização, como entrada, de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro; DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 9 III - depósito, no Banco do Brasil S/A., ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro. A primeira exigência flui no sentido da legislação pátria, que não admite (salvo raríssimas exceções, como a subsidiária integral prevista no art. 251 da Lei 6.404/76) a sociedade unipessoal. O inciso II se refere somente à integralização do capital social em dinheiro e quando feito no pagamento a prazo, já que a vista todo o valor é pago no ato da subscrição. Note que o parágrafo único daquela norma prevê a possibilidade de que a lei exija realização inicial de parte maior do capital social. Por fim, saliente-se que o depósito mencionado no inciso III deve observar a regra lapidada no art. 81 e caso a companhia não se constitua no prazo de seis meses, o banco restituirá a quantia depositada. É certo que no ordenamento jurídico vigente, a personalidade jurídica da companhia só se inicia com o registro na junta comercial e só depois deste ato poderá ser levantada a quantia depositada, de acordo com a parte final do já citado art. 81. A constituição das companhias pode ocorrer de duas maneiras: subscrição pública ou subscrição particular. A subscrição pública é aquela onde são buscados junto ao mercado de capitais os recursos para que a companhia inicie suas atividades. É utilizado para a constituição de sociedades abertas. Ao dispor sobre a constituição por subscrição pública, o art. 82 determina que “depende do prévio registro da emissão na Comissão de Valores Mobiliários, e (...) somente poderá ser efetuada com a intermediação de instituição financeira”. Chamado de underwriting, os serviços para a constituição da companhia devem ser feitos por uma instituição financeira especializada, a qual cuidará dos documentos necessários e colocará as ações junto aos investidores. O projeto do estatuto, mencionado no art. 83, é peça fundamental para que os futuros acionistas tenham ciência de como as relações societárias irão se desenvolver e a natureza da futura sociedade. Destarte, tratará da denominação da companhia, do capital e das características das ações, da duração e administração da sociedade, dentre outras peculiaridades. O prospecto, citado no art. 84, é composto de documentos e estudos acerca dos objetivos da sociedade, além de tecer os “motivos que justifiquem a DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 10 expectativa de bom êxito do empreendimento”. Adiante, o citado artigo elenca doze informações que devem constar no prospecto. Após estas providências preliminares e a subscrição das ações pelos investidores, será realizada a assembléia de fundação da companhia. O §2º do art. 87 apresenta duas regras interessantes. Primeiro dispõe que nesta assembléia todos os subscritores têm direito a voto, independente da qualidade de suas ações (veremos adiante que há diferentes tipos de ações). Ademais, determina que a maioria não tem poder para alterar o projeto do estatuto. Insta frisar que ao afirmar que o estatuto não pode ser alterado pela maioria, permitiu, a contrario sensu, que tal alteração ocorresse por unanimidade. A constituição de sociedade anônima por subscrição particular ocorre de modo mais simplificado, tendo em vista que dispensa a oferta ao público em geral, sendo utilizada para as companhias fechadas. A Lei da S.A. não exigiu que houvesse a intermediação de instituição financeira nem registro na CVM, evidenciando a diminuição das formalidades para este tipo de constituição, considerando justamente o fato de que os interesses tutelados são os dos próprios fundadores da companhia. São duas as formas de se constituir as companhias por subscrição particular: assembléia geral ou escritura pública. A primeira deve observar o mesmo rito para a assembléia de constituição por subscrição pública, por força do §1º do art. 88. Caso se opte pela escritura pública, deve-se observar os requisitos do §2º da mesma norma. Adiante, sugiro atenção ao teor do art. 89, que dispensa escritura pública para incorporação de imóveis ao capital social. Além disso, é necessário observar que, conforme o art. 92 e subsequente parágrafo único, “os fundadores e as instituições financeiras que participarem da constituição por subscrição pública responderão (...) pelos prejuízos resultantes da inobservância de preceitos legais”, e “os fundadores responderão, solidariamente, pelo prejuízo decorrente de culpa ou dolo em atos ou operações anteriores à constituição”. Perceba que, nesta última hipótese, diante da culpa ou dolo, a responsabilidade é solidária, Para concluir, atente-se para o texto do parágrafo único do art. 99 que trata da responsabilidade dos primeiros administradores. Quando a sociedade atua antes de completadas as formalidades para sua constituição, é considerada uma sociedade irregular. Caso não haja deliberação em contrário na forma da DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 11 citada norma legal, a responsabilidade por estes atos, anteriores à devida regularização da companhia, são dos primeiros administradores. CCCCOOOOMMMMPPPPAAAANNNNHHHHIIIIAAAASSSS AAAABBBBEEEERRRRTTTTAAAASSSS � ççç ��� SUBSCRIÇÃO PÚBLICA (registro na CVM e intermediação de iiinnnnssss tttiiitttuuuu iiiçõõõõeeeessss fffiiinnnnaaaannnncccceeee iiirrrraaaassss) CCCCOOOOMMMMPPPPAAAANNNNHHHHIIIIAAAASSSS FFFFEEEECCCCHHHHAAAADDDDAAAASSSS ���� SUBSCRIÇÃO PARTICULAR (assembléia geral ou escritura pública) 1.4. Ações O que são as ações? De modo preciso e técnico, utilizando a citação de festejado Modesto Carvalhosa4, as ações apresentariam dois perfis: “uma das partes ou frações em que se divide o capital social ou a medida deste capital e; o complexo de direitos e obrigações de caráter patrimonial e pessoal de quem pagou ou prometer uma das frações do capital, habilitando o titular a fazê-lovaler contra a sociedade e contra a coletividade dos sócios”. De modo mais simples, podemos afirmar que as ações são parcelas em que se divide o capital social, investindo o proprietário da qualidade de sócio, com um complexo de direitos e deveres. A ação, é necessário notar, por se tratar de coisa móvel, sendo considerado um valor mobiliário, tem circulação autônoma, de acordo com a própria natureza capitalista das sociedades anônimas, ou seja, em regra, é livre a negociação envolvendo estes bens. Valor das ações Já em seu art. 11, a Lei 6.404/76 dispõe que o estatuto fixará se as ações terão ou não valor nominal. Mas o que é esse valor? 4 Citado na obra de Haroldo Malheiros D. Verçosa. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 12 Como as ações são uma fração do capital social da companhia, cada uma delas deve ter um valor ideal que corresponde à parcela que representa daquele capital. Esse valor é o chamado valor nominal. Evidencia-se que basta uma simples operação matemática para que se calcule este valor nominal, dividindo-se o capital social pelo número de ações. É certo que caberá ao estatuto determinar se a companhia terá ou não ações com valor nominal, conforme o artigo supracitado. Caso tenha optado por ter, todas deverão ter o mesmo valor nominal (§2º). O art. 13 veda expressamente que sejam emitidas ações com preço inferior ao seu valor nominal. Este mecanismo permite afirmar que, quando as ações possuem valor nominal, estão protegidas da chamada diluição do patrimônio acionário, que ocorre quando as ações não têm valor nominal e são emitidas novas ações. Neste caso, como a ação não possuía um valor (como por exemplo R$ 2,00), a participação do sócio passa a ser menor, já que o capital social será dividido por mais ações, as quais poderiam ser vendidas por um preço menor daquele pago pelo acionista anterior. Ressalte-se que, conforme o art. 14, sendo permitida a emissão de ações sem valor nominal, O preço “será fixado, na constituição da companhia, pelos fundadores, e no aumento de capital, pela assembléia-geral ou pelo conselho de administração”. Ações preferenciais, ordinárias e de fruição A classificação em ações ordinárias, preferenciais e de fruição considera os direitos dos titulares daqueles valores mobiliários. As ações ordinárias são aquelas que conferem a seus titulares direitos comuns. Deste modo, o titular deste tipo de ação não possui nenhum direito especial em relação a outros sócios, bem como não encontra restrição para o exercício de suas prerrogativas. Como direitos atribuídos aos titulares de ações ordinárias, podemos mencionar o direito a voto e o de fiscalizar a administração da companhia. Perceba, candidato, que, nas companhias fechadas, as ações ordinárias podem ser de classes diferentes, de acordo com a racionalidade do §1º do art. 15 da Lei das S.A.. Esta divisão de classes deverá ocorrer em virtude da conversibilidade em ações preferenciais, exigência de nacionalidade brasileira do DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 13 acionista, ou direito de voto em separado para o preenchimento de determinados cargos de órgãos administrativos (art. 16). De acordo com sua própria definição, as ações preferenciais conferem aos seus proprietários vantagens e preferências especiais, sendo possível que o estatuto retire alguns dos direitos concedidos aos titulares das ações ordinárias. De acordo com a redação do art. 17, as preferências podem ser: � Prioridade na distribuição de dividendo, fixo ou mínimo; � Prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem ele; � Acumulação das preferências e vantagens de que tratam os incisos I e II. A prioridade na distribuição dos dividendos (parcelas dos lucros distribuídas aos acionistas) garante que receberão tais valores antes de outros sócios. A prioridade no reembolso do capital ocorre em determinadas hipóteses em que a companhia entra em processo de dissolução, quando os titulares das ações preferenciais, após realizado o ativo e pago o passivo, receberão anteriormente aos outros sócios. É relevante asseverar que, conforme o §2º do art. 15, o “número de ações preferenciais sem direito a voto, ou sujeitas a restrição no exercício desse direito, não pode ultrapassar 50% (cinqüenta por cento) do total das ações emitidas”. Em geral, como forma de compensar as vantagens das ações preferências, estes acionistas não têm direito a voto, ou o tem de forma restrita, de acordo com a permissão prevista no art. 111 da Lei 6.404/76. Porém, poderão afastar tal limitação no caso da “companhia, pelo prazo previsto no estatuto, não superior a 3 (três) exercícios consecutivos, deixar de pagar os dividendos fixos ou mínimos a que fizerem jus”. Nos parágrafos seguintes ao art. 17, são mencionadas várias peculiaridades acerca das preferências a que terão direito os titulares das ações em debate. Ressalte-se que algumas questões referentes ao direito a voto das ações preferenciais ordinárias serão vistas adiante. Por fim, com previsão no §5º do art. 44 da lei em comento, as ações de fruição são aquelas emitidas em substituição das ações preferenciais ou ordinárias que foram totalmente amortizadas, o que significa dizer que os acionistas receberão provavelmente o que lhes caberia na hipótese de dissolução da sociedade. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 14 Com efeito, ocorre a devolução ao acionista de todo o seu investimento. Deste modo, os titulares das ações de fruição passam a ter somente direitos de gozo e fruição em relação à companhia, podendo participar da vida política da sociedade, já que continuam tendo os direitos previstos no art. 109 da Lei 6.404/76, o qual será discutido nas páginas seguintes. Ação ordinária Ação preferencial Ação de fruição Conferem direitos comuns aos acionistas Conferem alguma vantagem ao acionista, e, em regra, os acionistas não têm o direito de voto ou o tem de forma restrita Emitidas em substituição das ações ordinárias ou preferenciais que foram amortizadas. Os acionistas continuam a exercer certos direitos. Ações nominativas e escriturais Essa classificação leva em consideração a forma de transferência das ações. As ações nominativas são aquelas que se transferem por termo lavrado no Livro de “Transferência de Ações Nominativas”, com data e assinatura do cedente e do cessionário, de acordo com o teor do art. 31 da Lei das S.A.. Trata-se de um ato formal que demanda certa solenidade. Perceba que, independentemente das negociações preliminares entre o cedente e o cessionário, incluindo o pagamento, definição do preço, etc, a transferência só ocorre com o lançamento no respectivo livro. As ações escriturais, previstas no seguinte art. 34, são aquelas mantidas em instituição financeira, designadas pela companhia ou pela CVM. Para a transferência da titularidade deste tipo de ação, basta a ordem escrita do alienante ou de autorização ou ordem judicial, em documento que ficará arquivado na instituição. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 15 A propriedade das ações escriturais pode ser demonstrada com o extrato da conta de depósito de ações que a instituição financeira fornece a seus titulares. Para finalizar, registre-se que as ações endossáveis e ao portador não estão mais presentes no ordenamentojurídico nacional, conforme art. 4º da Lei 8.021/90. Propriedade e Circulação das Ações Em relação à companhia, as ações são consideradas bens indivisíveis. Caso ela venha a pertencer a mais de uma pessoa, os direitos decorrentes de sua propriedade deverão ser exercidos pelo representante deste condomínio5. Não seria possível, por exemplo, o exercício do direito de voto fracionado, já que a companhia só aceitará uma manifestação por ação. No tocante à transferência das ações, de acordo com a própria lógica das sociedades anônimas, que são consideradas sociedades de capital, a regra deve ser a livre circulação, sendo permitido aos sócios alienar suas ações independentemente da anuência dos outros acionistas. Na companhia aberta esta regra vigora de modo absoluto, mas nas companhias fechadas pode haver limitação a este direito, de acordo com o art. 36 da Lei das S.A.. Observe que, conforme a parte final daquele artigo, tal restrição não deve impedir a negociação, nem sujeitar o acionista ao arbítrio dos órgãos de administração da companhia ou da maioria dos acionistas. Já em relação às companhias abertas, podemos mencionar que suas ações só “poderão ser negociadas depois de realizados 30% (trinta por cento) do preço de emissão” (art. 29). Ou seja, o acionista deve ter pago pelo menos 30% do valor da emissão da ação, para que este bem seja negociado. Outro ponto interessante é relativo à possibilidade da companhia negociar com suas próprias ações,. 5 O condomínio é o resultado da propriedade de um bem indivisível por mais de uma pessoal, que passa a deter uma fração ideal do bem. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 16 A proibição que a sociedade anônima negocie com suas próprias ações encontra-se no art. 30 da Lei 6.404/76. Contudo, os parágrafos seguintes apresentam as hipóteses que excetuam esta regra. São elas: � Operações de resgate, reembolso ou amortização previstas em lei; � Aquisição, para permanência em tesouraria ou cancelamento, desde que até o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem diminuição do capital social, ou por doação; � A alienação das ações adquiridas nos termos da alínea ”b” e mantidas em tesouraria; � A compra quando, resolvida a redução do capital mediante restituição, em dinheiro, de parte do valor das ações, o preço destas em bolsa for inferior ou igual à importância que deve ser restituída. De modo resumido, para que o candidato não perca muito tempo tentando compreender a fundo estas exceções, podemos dizer que a maioria destas mudanças tende à extinção das ações ou a mudanças na relação destas com a companhia. A primeira hipótese apresenta três situações de pagamento ao acionista por suas ações, por meio de resgate (art. 44), com a retirada das ações do mercado, reembolso (art. 45), para desligar o acionista dissidente em uma deliberação da companhia ou amortização, que já falamos acima. A segunda possibilidade refere-se às ações que serão mantidas em tesouraria, sem direito a dividendos ou a voto. A exceção seguinte diz respeito à permissão para que estas ações mantidas em tesouraria sejam vendidas pela sociedade anônima. Concluindo, a última hipótese se reporta somente às companhias abertas e ocorre quando houver a redução do capital social e restituição em dinheiro aos acionistas de parte do valor de suas ações. Assim, perceba que foi decidida a redução do capital social por restituição de parte do valor dos acionistas. Todavia, este valor excede o preço das ações em bolsa, devendo ocorrer a compra das ações, por se tratar de medida mais econômica para a empresa. Note que, neste caso, as ações serão retiradas definitivamente de circulação (§5º, do art. 30). DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 17 1.5. Outros valores mobiliários As ações são o principal valor mobiliário das companhias. Contudo, as sociedades anônimas também emitem outros valores mobiliários, tais como as debêntures, partes beneficiárias e os bônus de subscrição. O escopo da emissão de tais valores, que representam um investimento para quem os subscreve ou adquire, é a captação de recursos junto ao mercado, de modo que, juntamente com a capitalização que decorre da emissão de novas ações, seja possível à companhia a obtenção dos valores necessários para realizar sua atividade econômica, Partes beneficiárias Podemos afirmar que as partes beneficiárias são títulos, sem valor nominal e estranhos ao capital social, que asseguram ao seu titular um direito de crédito eventual contra a companhia, consistente numa participação dos lucros anuais, conforme o art. 41 e respectivo §1º da Lei 6.404/76. É conveniente acentuar que o termo eventual se refere à possibilidade do lucro ocorrer. Caso o resultado da companhia seja negativo não há direito de crédito para as partes beneficiárias. Anote-se, ademais, que o §3º do mesmo dispositivo acima citado veda que qualquer direito de acionista seja conferido às partes beneficiárias, salvo o de fiscalizar os atos dos administradores. Outra norma que merece destaque é aquela insculpida no parágrafo único do art. 47, que veda a emissão de partes beneficiárias pelas companhias abertas. Por fim, perceba que as partes beneficiárias serão todas iguais, constituindo uma única classe, na esteira da redação do §4º do já citado art. 47. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 18 Debêntures As debêntures consistem em títulos que representam frações de um contrato de mútuo de um empréstimo público feito pela sociedade anônima, conferindo direito de crédito perante a companhia. Explicando de forma mais clara, ao invés das companhias irem às instituições financeiras para obtenção de empréstimos, elas recorrem ao mercado, fazendo emissão de títulos, que podem ser negociados e garantem um direito de crédito diante das empresas (art. 52). Saliente-se que cada debênture, apesar de sua autonomia, pode ser considerada como uma parte do mútuo feito ao mercado. A obtenção de capital por meio de debêntures apresenta várias vantagens, incluindo, além dos juros menores do que aqueles que seriam pagos às instituições financeiras, o longo prazo para pagamento dos valores obtidos, bem como o fato destes títulos não influenciarem no controle da companhia. De acordo com o teor do parágrafo único do art. 53, decorre que as debêntures de uma mesma série – divisão de títulos de uma mesma emissão – deverão ter igual valor nominal e conferir iguais direitos a seus titulares. A debênture deve ter valor expresso em moeda nacional, salvo nos casos em que a obrigação possa ter o pagamento em moeda estrangeira (art. 54), e os rendimentos podem ser fixos ou variáveis, participação no lucro das companhias ou prêmio de reembolso (art. 56). O art. 57 prevê a possibilidade de emitir debêntures conversíveis em ações. Esta modalidade de debênture cria a opção ao seu proprietário de convertê-la em ação ou aguardar até o vencimento do título. Os requisitos que devem estar presentes na escritura de emissão encontram-se no citado artigo. Ressalte-se que o §1º assegurou aos acionistas o direito de preferência para subscrição de debêntures conversíveis em ações. PARTES BENEFICIÁRIAS � são títulos, sem valor nominal e estranhos ao capital social, que asseguram ao seu titular um direito de crédito eventual contra a companhia; �Não podem ser emitidos por companhias abertas; � O único direito do acionista é fiscalizar os atos dos administradores. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 19 As diferentes garantias das debêntures as dividem naquelas que têm garantia real ou garantia flutuante, não gozam de preferência ou são subordinadas aos demais credores da companhia (art. 58), de acordo com o teor da escritura de emissão. Essa classificação ganha importância notadamente no caso de falência da companhia, onde os credores receberão os valores a que tem direito conforme a garantia de seus títulos. Aquelas que não gozam de preferência, as debêntures comuns, podem ser chamadas de debêntures quirografárias. As debêntures subordinadas poderiam ser consideradas subquirografárias, já que estariam num patamar inferior às primeiras. As debêntures com garantia real têm direito, no caso de insolvência da empresa, a preferência sobre o valor do bem onerado. A garantia flutuante, conforme o §1º do artigo aludido, garante um privilégio geral sobre o ativo da companhia. Neste caso, os proprietários destes títulos deverão ser pagos com o produto dos bens não onerados antes dos demais credores cíveis e comerciais. Antes de encerrar este tópico, que, de fato, poderia ainda render algumas dezenas de páginas, apenas gostaria de abordar as figuras da assembleia dos debenturistas e do agente fiduciário. Como as debêntures são títulos que resultam de uma mesma emissão, com base em um mesmo contrato de mútuo, é certo que os investidores, proprietários destes títulos, apresentam interesses e direitos em comum. Para representar esta comunhão de interesses, criou-se a figura do agente fiduciário, com atividade regulada nos arts. 66 a 70 da Lei 6.404/76. Tal pessoa deve atuar perante a companhia, defendendo os interesses dos debenturistas, como se ele mesmo fosse o titular destes direitos. Independente da existência ou não do agente fiduciário, os proprietários das debêntures podem se reunir a qualquer tempo para deliberar sobre matéria de interesse comum (art. 71). Sua convocação pode ser por agente fiduciário, pela companhia emissora, por debenturistas que representem 10% (dez por cento), no mínimo, dos títulos em circulação, e pela Comissão de Valores Mobiliários (§1º do mesmo artigo). DEBÊNTURES Títulos que representam frações de um contrato de mútuo de um empréstimo público feito pela sociedade anônima, conferindo direito de crédito perante a companhia. • Podem ser conversíveis em ações; • Pode ter garantia real ou garantia flutuante, ou não gozar de preferência ou ser subordinada aos demais credores da companhia; • Não influenciam no controle da companhia; • Deve ter valor expresso em moeda nacional; • Debêntures de uma mesma série deverão ter igual valor nominal e conferir iguais direitos. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 20 Bônus de subscrição Os Bônus de subscrição são títulos negociáveis que podem ser emitidos pela companhia, dentro do limite de aumento de capital autorizado no estatuto (art. 75 da Lei 6.404/76). Conforme a redação do art. 76, os bônus de subscrição conferirão aos seus titulares, nas condições constantes do certificado, direito de subscrever ações do capital social. Trata-se, desta forma, da compra de um direito de preferência. Quando a companhia emite novas ações, a preferência para subscrevê-las é dos acionistas, conforme a redação do inciso IV do art. 109. Contudo, se a companhia notar que há no mercado disposição para aquisição de suas ações, pode, antes de emiti-las, oferecer os bônus de subscrição, que asseguram aos seus compradores o direito de preferência para compra destas ações, antes mesmo dos acionistas. Veja que o bônus de subscrição não confere ao seu titular a propriedade sobre a ação, mas somente o direito que lhe garante a possibilidade de subscrevê-las antes dos acionistas. Assim, será necessário o pagamento pelo preço de emissão da ação. A determinação do caput do art. 77 permite que, além de alienados, na forma como mencionamos acima, os bônus de subscrição sejam atribuídos como vantagens aos subscritores de ações ou debêntures, tornando estes títulos mais atrativos ao mercado. Merece atenção a regra do parágrafo único daquele artigo, que garante aos acionistas da companhia preferência na aquisição dos próprios bônus de subscrição. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 21 Commercial papers Os commercial papers são notas promissórias especiais. Em razão disso, muito do que falaremos agora só ficará claro na próxima aula, quando tratarmos dos títulos de crédito. Sua função é idêntica a das debentures: captar dinheiro no mercado sem recorrer aos financiamentos bancários. Porém, os commercial papers são utilizados para captações de dinheiro rápido, com vencimento a curto prazo: entre 30 e 360 dias. Por serem notas promissórias especiais, os commercial papers sofrem certas restrições: � Comportam apenas endosso sem garantia, ou seja, o investidor, ao transferis um commercial paper, não se torna co-devedor da sociedade emissora. � Em endosso deve ser obrigatoriamente em preto, isto é, nominativo, identificando a quem o crédito foi transferido. � Dependem de autorização da CVM, publicação de anúncio de início de distribuição e disponibilização de prospecto aos investidores interessados. � A sociedade não pode negociá-los e, adquirindo-os, será o equivalente a liquidá-los. Bônus de Subscrição: � Garantem preferência para aquisição de novas ações da companhia; � Podem ser alienados ou atribuídos aos subscritores de ações ou debêntures; � Os acionistas têm preferência na aquisição dos bônus de subscrição. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 22 1.6. Acionistas Deveres do Acionista Os acionistas são aqueles, pessoas físicas ou jurídicas, que ostentam a condição de sócios das companhias. Esse status de sócio acarreta uma gama de deveres, que resultam na obrigação de colaborar para que a empresa possa realizar a sua atividade econômica da melhor maneira possível, e direitos, inerentes ao exercício da sua qualidade. De início, é oportuno discorrer sobre um dos mais importantes deveres dos acionistas, a integralização o capital. Ora, é natural que a obrigação do acionista de transferir para o patrimônio da sociedade os recursos ou bens com os quais haja se comprometido ganhe certo destaque. Nesse sentido, o art. 106 da Lei das S.A. estatui que o “acionista é obrigado a realizar, nas condições previstas no estatuto ou no boletim de subscrição, a prestação correspondente às ações subscritas ou adquiridas”. Lembre-se que a integralização só está completa quando ocorre a total transferência do valor da ação. Quando a subscrição é à vista, é certo que a Commercial papers: � Para captação de dinheiro rápido; � Prazo de vencimento de 30 a 60 dias; � São notas promissórias especiais; � O endosso só pode ser dado sem garantia e em preto; � Necessitam de autorização da CVM, publicação de anúncio informando o início da distribuição e disponibilização de prospecto aos investidores interessados; � A sociedade não pode negociar os próprios papéis e, adquirindo-os, será o equivalentea liquidá-los, isto é, não poderá revendê-los. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 23 integralização ocorre simultaneamente. Já quando se tratar de subscrição a prazo, ele deve complementar o valor dado como entrada. De acordo com o §1º do mesmo artigo, se o estatuto ou boletim de subscrição forem omissos quanto ao montante da prestação e ao prazo ou data do pagamento, caberá aos órgãos da administração publicar avisos com prazo de trinta dias para o pagamento. Desta forma, o acionista inadimplente estará devidamente constituído em mora, ficando sujeito ao pagamento de juros, correção monetária e multa que o estatuto determinar, esta não superior a 10% do valor da prestação (§2º). E quais as opções para a companhia em relação ao acionista remisso (aquele que não cumpriu sua obrigação de integralizar o capital)? A lei é clara ao prever duas possíveis providências (art. 107): executar judicialmente o acionista remisso ou; mandar vender as ações em bolsas de valores. Ademais, caso não se logre êxito nestas medidas, é possível à companhia declarar a caducidade das ações. Conforme o texto do inciso I do art. 107, o aviso de chamada e o boletim de subscrição são títulos executivos extrajudiciais, nos termos do art. 585, inciso II do Código de Processo Civil, sendo possível o ajuizamento da respectiva ação para cobrança do acionista remisso e das pessoas que forem com ele solidariamente responsáveis. É evidente que, neste caso, ocorrendo o êxito na cobrança do valor devido pelo acionista remisso, este ingressará na sociedade na qualidade de sócio, tendo em vista que os recursos acabaram ingressando no patrimônio da companhia. Já a venda de ações em bolsa de valores busca obter a quantia não paga pelo acionista remisso junto a outros investidores. O negócio será realizado nos termos do §2º do art. 107. Saliente-se que, nos termos do §3º, a companhia poderá ajuizar ação em face do acionista controlador, caso “as ações oferecidas em bolsa não encontrem tomador, ou se o preço apurado não bastar para pagar os débitos do acionista.” Vale registrar que caso o preço alcançado no leilão for superior à parcela a integralizar mais despesas e encargo, o saldo será colocado à disposição do acionista remisso, que ficará excluído da companhia. Se não houver compradores para as ações e não se lograr êxito no processo de execução movido em face do acionista remisso, a companhia poderá declarar a caducidade das ações (§4º), fazendo suas as entradas realizadas. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 24 Se a companhia dispuser de lucros ou reservas, poderá integralizar as ações. Caso contrário, terá o prazo de um ano para encontrar comprador pelas ações. Se nesse período as ações não forem vendidas, “a assembléia-geral deliberará sobre a redução do capital em importância correspondente”. Direitos dos acionistas Para iniciarmos este tópico, vamos falar um pouco sobre os direitos essenciais dos acionistas. Relacionados no art. 109 da Lei das S.A., os direitos essenciais dos acionistas são os seguintes: participar dos lucros; participar do acervo da companhia, no caso de liquidação; fiscalizar a gestão dos negócios da companhia; preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, observado o disposto nos artigos 171 e 172 e; retirar-se da sociedade nos casos previstos em lei. O direito de participar dos lucros é o interesse primordial do acionista, o qual decide aportar seus recursos na companhia com o escopo de alcançar um resultado mais proveitoso do que aquele que possivelmente seria atingido caso estes valores fossem aplicados individualmente. A natureza da sociedade é justamente essa, a aglutinação de recursos para a realização de atividades que geram retorno financeiro. Assim, caso verifique-se que houve lucro – podendo-se entender lucro como o montante das receitas da companhia em um exercício, subtraído dos seus custos e das reservas legais e estatutárias - por parte da sociedade, deverá ser convocada assembleia para deliberação do destino destes recursos, obedecendo a regra do art. 202 referente a dividendos obrigatórios. Sendo determinada a distribuição de lucros, tal providência pode ser feita em dinheiro AAAACCCCIIIIOOOONNNNIIIISSSSTTTTAAAA RRRREEEEMMMMIIIISSSSSSSSOOOO: ���� propor execução ou; � mandar vender as ações em bolsas de valores. OOOObbbbssss:::: Caso não se logre êxito nestas medidas, é possível à companhia declarar a caducidade das ações. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 25 ou em ações emitidas com fulcro no lucro da companhia, títulos que poderão ser posteriormente vendidos pelos acionistas. O inciso II do art. 109 diz respeito ao direito de participação no acervo da companhia em caso de liquidação. Caso ocorra o encerramento das atividades da sociedade anônima em virtude das hipóteses do art. 206 da Lei 6.404/76, seja dissolução judicial, de pleno direito ou por decisão da autoridade administrativa, é possível que se apresente patrimônio líquido positivo. O patrimônio líquido positivo é, em linguagem objetiva, o que sobrou do seu ativo após o pagamento de todas as suas dívidas. O que a lei garante é justamente a participação proporcional do acionista na distribuição destes recursos. Com efeito, o rateio do acervo que resultar da liquidação da companhia deve proporcionar o mesmo tratamento para todos os acionistas da mesma classe ou categoria. O direito de fiscalizar a gestão dos negócios da companhia vem estatuído no inciso III, do art. 109. O exercício desta faculdade legal ocorre de diversas formas, inclusive através do conselho fiscal e das auditorias independentes. A fiscalização dos acionistas ocorre em variadas ocasiões, como na assembleia- geral ordinária que ocorrerá quatro meses após o fim do exercício social (art. 132) ou por meio da análise dos livros sociais que poderá ser requerida judicialmente por acionistas que representem, no mínimo, cinco por cento do capital, nas hipóteses do art. 105. O direito de preferência, mencionado no inciso IV do art. 109, é disciplinado no art. 171. Trata-se de preferência para que o acionista participe proporcionalmente da subscrição de novas ações, diante do aumento de capital social. Sem nos aprofundarmos demasiadamente neste tópico, é conveniente registrar que a Lei 6.404/76 procura assegurar ao acionista a possibilidade de manter a mesma posição acionária quantitativa que possuía anteriormente ao aumento de capital. O último direito essencial previsto no art. 109 é o direito de recesso, previsto no art. 137, que faz remissão ao teor do art. 136, o qual será visto adiante. Apesar de ser um direito fundamental do acionista, perceba que, para que seja exercido, é necessária a configuração de algumas das hipóteses legais. Contudo, o art. 137 não esgota o elenco de possibilidades para que o acionista possa exercer seu direito de retirada. Podemos mencionar, a título exemplificativo, a transformação da companhia, com fulcro no art. 221, ou a DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 26 aquisição e controle de sociedade por preço superior àquele delineado no §2º, do art. 256. Por fim, vamos fazer alguns comentários sobre o direito do voto, lapidado no art. 110 da Lei 6.404/76. Ressalte-se que o voto não podeser considerado um direito essencial, já que pode ser suprimido de diversas formas no estatuto, como no caso de limitação a esta faculdade em certas classes de ações preferenciais ou suspensão deste direito para o acionista que deixa de cumprir obrigação legal ou estatutária, conforme a previsão do art. 120. Pode-se afirmar, inclusive, que o fato de determinados acionistas não possuírem o direito a voto é uma forma de manter o controle da sociedade, já que aqueles não poderão participar ativamente da vida social da companhia. Em regra, o titular de cada ação tem direito a um voto. Todavia, o aludido art. 110 nos apresenta duas importantes exceções. No §1º há previsão de que o “estatuto pode estabelecer limitação ao número de votos de cada acionista”. Ou seja, cria-se um teto, impedindo que um acionista individualmente tenha mais que um número específico de votos e, desta forma, não poderá exercer este direito em relação às ações excedentes. Já o §2º veda o chamado voto plural, impedindo que uma ação possa dispor de mais de um voto. Note que tal regra pode ser afastada no caso de voto múltiplo na eleição dos membros do Conselho de Administração, quando, de acordo com o art. 141, será atribuído a “cada ação tantos votos quantos sejam os membros do conselho, e reconhecido ao acionista o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuí-los entre vários”. DDDDIIIIRRRREEEEIIII TTTTOOOOSSSS DDDDOOOO AAAACCCCIIIIOOOONNNNIIIISSSSTTTTAAAA ---- ppppaaaa rrrr tttiiicccc iiippppaaaa rrrr ddddoooossss llluuuucccc rrrr oooossss ;;;; ---- ppppaaaa rrrr tttiiicccc iiippppaaaa rrrr ddddoooo aaaacccceeee rrrr vvvvoooo ddddaaaa ccccoooommmmppppaaaannnnhhhh iiiaaaa ,,, nnnnoooo ccccaaaassssoooo ddddeeee çllliiiqqqquuuu iiiddddaaaaçççããããoooo ;;;; ---- fffiiissss ccccaaaa llliiizzzzaaaa rrrr aaaa ggggeeeessss tttããããoooo ddddoooossss nnnneeeeggggóóóócccc iiioooossss ddddaaaa ccccoooommmmppppaaaannnnhhhh iiiaaaa ;;;; ---- pppp rrrr eeee fffeeee rrrr êêêênnnncccc iiiaaaa ppppaaaa rrrraaaa aaaa ssssuuuubbbbssss cccc rrrçr iiiçççããããoooo ddddeeee aaaaççççõõõõeeeessss ,,, ppppaaaa rrrr ttteeeessss bbbbeeeennnneeee fffiiicccc iiiáááá rrrr iiiaaaassss ccccoooonnnnvvvveeee rrrr ssss ííívvvveeee iiissss eeeemmmm aaaaççççõõõõeeeessss ,,, ddddeeeebbbbêêêênnnn tttuuuurrrr eeeessss ccccoooonnnnvvvveeee rrrr ssss í ç çíívvvveeee iiissss eeeemmmm aaaaçççõõõõeeeessss eeee bbbbôôôônnnnuuuussss ddddeeee ssssuuuubbbbssss cccc rrrr iiiçççããããoooo ;;;; ---- rrrr eeee tttiiirrrraaaa rrrr ---- sssseeee ddddaaaa ssssoooocccc iiieeeeddddaaaaddddeeee nnnnoooossss ccccaaaassssoooossss pppp rrrr eeeevvvv iiissss tttoooossss eeeemmmm llleeee iii... DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 27 O art. 111 nos traz a relevante previsão de retirada ou limitação do direito de voto das ações preferenciais. Vale registrar que para que o titular de tal modalidade de ação seja privado de seu direito a voto, deve haver previsão no estatuto, sob pena de poder exercer este direito como o acionista que possua ações ordinárias. Contudo, o §1º subsequente prevê uma hipótese em que as ações preferenciais, mesmo não tendo direito a voto, adquirirão tal direito, o que ocorrerá quando “a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, não superior a 3 (três) exercícios consecutivos, deixar de pagar os dividendos fixos ou mínimos a que fizerem jus, direito que conservarão até o pagamento, se tais dividendos não forem cumulativos, ou até que sejam pagos os cumulativos em atraso.” Além desta possibilidade, a Lei 6.404/76 apresenta outros casos em que a limitação de voto por parte das ações preferenciais será afastada, como na assembléia de constituição da sociedade (art. 87, §2º), deliberações sobre transformação da sociedade (art. 221), dentre diversas outras.6 Outro assunto que merece ênfase é o exercício abusivo do direito de voto, conforme previsão do art. 115 da Lei 6.404/76. Ao exercer seu direito de voto, o acionista deve agir com lealdade, em harmonia com os interesses e objetivos da companhia, colocando em segundo plano os interesses pessoais que conflitem diretamente com aqueles almejados pela sociedade. A definição de quando estará configurada a hipótese do abuso do direito do voto está insculpida ao longo do referido artigo legal que dispõe que “considerar-se-á abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não 6 Em sua precisa e esclarecedora obra, Fábio Ulhoa aponta, ainda, as hipóteses insculpidas nos seguintes dispositivos legais da Lei das S.A.: art. 161, §4º; art. 141, §4, II; art. 44.§6º; art. 136, §1º; art. 215, §1º; art. 4º-A; art. 229, §5º. MESMO COM A LIMITAÇÃO OU RETIRADA DO DIREITO DE VOTO, AS AÇÕES PREFERENCIAIS PODEM EXERCER ESTE DIREITO EM DETERMINADAS HIPÓTESES LEGAIS DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 28 faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas.” O parágrafo primeiro apresenta exemplos de situações onde o interesse do acionista se choca diretamente com o da companhia, quando menciona o impedimento de que vote nas “deliberações da assembléia-geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador.” É certo que, estando o acionista ciente de sua posição conflitante com os interesses da companhia, deve arguir sua suspeição. E qual a conseqüência para o acionista que, mesmo ciente de tal impedimento, exerce seu direito de voto? O §3º do mesmo artigo determina que o acionista responde por todos os danos que forem causados por ter exercido abusivamente seu direito. E, atenção candidato, a mesma norma determina que o acionista deverá ser responsabilizado mesmo que seu voto não tenha prevalecido. Para concluir, perceba que, nos termos do §4º, a “deliberação tomada em decorrência do voto de acionista que tem interesse conflitante com o da companhia é anulável”. Ao tratar deste dispositivo, o já citado professor José E. Tavares Borba assevera que “o voto conflitante, além de gerar responsabilidade indenizatória e obrigação de transferir à sociedade as vantagens auferidas, acarreta a anulabilidade da deliberação para a qual tenha sido decisivo. Em outras palavras: se afastado o voto conflitante, os votos remanescentes não se afigurarem suficientes para manter a prevalência da decisão, poderá esta ser anulada, mediante iniciativa de qualquer interessado”. O EXERCÍCIO ABUSIVO DO DIREITO DE VOTO GERA A RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA, AINDA QUE SEU VOTO NÃO HAJA PREVALECIDO. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 29 1.7. Poder de controle e direitos dos acionistas minoritários As razões que levam uma pessoa a se tornar acionista de uma empresa são as mais diversas. Neste sentido, trazemos à baila, a lição do célebre autor de Direito Comercial, Rubens Requião, mestre que nos ensina que: “(...) em nosso mercado identificamos hoje em dia, essas espécies de acionistas, classificados conforme suas pretensões: o acionista-rendeiro pretende das ações apenas uma renda permanente, objetivando em sua carteira acionária a constituição de um patrimônio rentável (...)O acionista-especulador mais se preocupa com os pregões da bolsa, onde pretende lucros imediatos, pouco se importando em usufruir dividendos ou direitos, pois visa apenas aos resultados de sua especulação. O acionista- empresário não se preocupa senão com a prosperidade da empresa que lhe dá poder e, sobretudo, influência social. Este último (...) pretende manter, a todo o custo, a posição de controle.” Assim, resta claro que o controle da sociedade não é um objetivo comum a todos os acionistas da companhia, pelos mais diversos fundamentos inerentes a cada um deles. Entre os grupos restantes que tem interesse em conduzir as atividades econômicas realizadas pela companhia, para se ter conhecimento daquele que de fato pode ser chamado de controlador, o art. 116 da Lei 6.404/76 dispõe que se deve entender por acionista controlador a pessoa ou conjunto de pessoas que: � é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia- geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e � usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. Pela definição acima transcrita, nota-se que, para ser considerado controlador, o acionista, além de ter a maioria permanente dos votos nas assembléias e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia, deve usar este poder para comandar a sociedade. Por isso, podemos afirmar que o sócio pode ser majoritário mas não necessariamente será o controlador da companhia. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 30 É importante salientar que o acionista controlador também pode ser um grupo de pessoas, ou seja, vários sócios que juntam suas participações societárias para orientar a condução dos negócios da empresa. Estando a figura do acionista, ou grupo de acionistas, amoldada à hipótese de controlador, conforme previsão do art. 116, surgem algumas responsabilidades em virtude da lei. O próprio parágrafo único do art. 116 prevê que “o acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade (...).” Além destas determinações fluidas e que merecem uma apreciação casuística, o seguinte art. 117 apresenta um rol, não exaustivo, de diversas condutas que podem ser caracterizadas como abuso de poder, onde se evidencia que o acionista controlador deve ter atuado de má-fé, colocando em segundo plano os interesses da empresa. As condutas elencadas são as seguintes: a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional; b) promover a liquidação de companhia próspera, ou a transformação, incorporação, fusão ou cisão da companhia, com o fim de obter, para si ou para outrem, vantagem indevida, em prejuízo dos demais acionistas, dos que trabalham na empresa ou dos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia; c) promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia; d) eleger administrador ou fiscal que sabe inapto, moral ou tecnicamente; e) induzir, ou tentar induzir, administrador ou fiscal a praticar ato ilegal, ou, descumprindo seus deveres definidos nesta Lei e no estatuto, promover, contra o interesse da companhia, sua ratificação pela assembléia-geral; f) contratar com a companhia, diretamente ou através de outrem, ou de sociedade na qual tenha interesse, em condições de favorecimento ou não equitativas; g) aprovar ou fazer aprovar contas irregulares de administradores, por favorecimento pessoal, ou deixar de apurar denúncia que saiba ou devesse saber procedente, ou que justifique fundada suspeita de irregularidade; h) subscrever ações, para os fins do disposto no art. 170 (aumentá-lo mediante subscrição pública ou particular de ações), com a realização em bens estranhos ao objeto social da companhia. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 31 Adiante, o art. 118 aborda uma importante figura: o acordo de acionistas. Podemos definir acordo de acionistas como uma forma de estabilização das relações entre certos acionistas, que negociam determinados comportamentos que serão exercidos pelos contratantes, tais como o exercício do direito do voto ou a alienação de ações. Pelo exposto, pode-se afirmar que o objetivo desta modalidade de contrato é justamente criar um ambiente estável para que se desenvolva a relação de poder entre os acionistas, funcionando como um importante instrumento de composição nos diferentes interesses dos grupos que atuam de modo mais vigoroso na vida social da companhia. O ordenamento jurídico vigente tem como premissa a liberdade contratual entre as partes. Com efeito, os acionistas podem celebrar contratos sobre os mais diversos assuntos. Todavia, somente aqueles instrumentos que versarem especificamente sobre as matérias tratadas no art. 118 devem se submeter à disciplina lá insculpida. O aludido artigo dispõe que o acordo de acionista deve versar sobre: a compra e venda de ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle. Ademais, para que produza seus efeitos, o acordo de acionista deve estar arquivado na sede da companhia. Estando o acordo submetido às regras do art. 118, a companhia não pode se opor ao teor daquilo que foi contratado pelas partes (perceba que, se tratando de outros contratos, a sociedade seria estranha à relação estabelecida, não existindo vedação a que atuasse de modo contrário ao que foi ajustado). Assim, caso os sócios celebrassem acordo dando direito de preferência recíproco entre eles para a venda de ações, não poderia a companhia registrar a transferência de tais títulos para um terceiro, sem que fosse dada oportunidade de compra a um acionista que participou do ajuste. Também não seria possível computar os votos de um acionista que fosse em sentido contrário do que está consignado no acordo de acionista (§8º do art. 118). Ressalte-se que, para que seja oponível a terceiros, os contratos devem ser “averbados nos livros de registro e nos certificados das ações, se emitidos” (§1º). Para a companhia, como vimos, basta o arquivamento na sua sede. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 32 O §3º prevê a chamada execução específica. Ou seja, caso haja violação de algum dos termos do acordo, a parte contratante lesada poderá ir diretamente à juízo pleitear que o Poder Judiciário prolate decisão, a qual terá os mesmos efeitos da prestação inadimplida pelo outro contratante. Melhor explicando, caso um contratante, por exemplo, se abstenha de votar do modo convencionado no acordo, a decisão judicial equivalerá aos votos que deveriam ter sido oferecidos por este acionista. Como proteção aos acionistas minoritários, temos um importante instituto chamado de tag along right. Isto significa que, caso os controladores resolveremalienar o controle da companhia, o potencial adquirente será obrigado a realizar uma oferta pública das demais ações com direito a voto, pagando preço equivalente ao que pagou pelas ações do controlador. Esta regra foi incluída pela Lei nº 10.303 de 2001, no art. 254-A: ACORDO DE ACIONISTAS Contrato pelo qual determinados acionistas, negociam comportamentos que serão exercidos pelas partes, tais como o exercício do direito do voto ou a alienação de ações; Deve versar sobre a compra e venda de ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle; Deve ser arquivado na sede da companhia para que produza efeitos em relação a ela; para terceiros devem ser “averbados nos livros de registro e nos certificados das ações, se emitidos”; É possível a execução específica. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 33 1.8. Administração e demais órgãos da companhia A estrutura das sociedades anônimas é naturalmente complexa. O expressivo volume de recursos e a grande quantidade de pessoas envolvidas nos negócios das companhias certamente demanda que seja feita uma divisão de tarefas, bem como um efetivo controle das atividades desempenhadas por todos. Também é natural que seja dada uma atenção especial para os valores investidos pelos acionistas, de modo que o objetivo final do lucro possa ser alcançado, através do exercício do objeto empresarial da sociedade. Esse desdobramento interno nos diversos departamentos e funções não é de todo relevante para nosso estudo. O que o direito procura tutelar são alguns órgãos previstos na Lei 6.404/76, que fazem parte da cúpula da companhia, quais sejam: assembleia-geral, conselho de administração, diretoria e conselho fiscal. Antes de tratarmos do regime legal referente a cada um destes órgãos, é necessário recordar que, justamente por serem considerados parte integrante da companhia, os órgãos não têm personalidade jurídica. Com efeito, os órgãos não podem ser demandados em juízo e tampouco tem patrimônio próprio. Suas Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle § 1o Entende-se como alienação de controle a transferência, de forma direta ou indireta, de ações integrantes do bloco de controle, de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto, cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade. § 2º A Comissão de Valores Mobiliários autorizará a alienação de controle de que trata o caput, desde que verificado que as condições da oferta pública atendem aos requisitos legais § 3º Compete à Comissão de Valores Mobiliários estabelecer normas a serem observadas na oferta pública de que trata o caput. § 4º O adquirente do controle acionário de companhia aberta poderá oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na companhia, mediante o pagamento de um prêmio equivalente à diferença entre o valor de mercado das ações e o valor pago por ação integrante do bloco de controle. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 34 manifestações confundem-se com a própria vontade das sociedades, já que são parte integrante delas. Deste modo, quando o conselho fiscal ou o conselho de administração externam sua posição em relação a um assunto dentro de suas esferas de competência, é a própria companhia que o está fazendo, e não os membros isolados daqueles órgãos. Assembleia-geral A assembleia-geral é o órgão máximo de deliberação da companhia. Ao dispor sobre os poderes da assembléia-geral, o art. 121 da Lei 6.404/76 afirma que este órgão “tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento”. Apesar desta competência genérica para tratar dos assuntos relativos à gestão da companhia, o art. 122 apresenta um rol de matérias que são de competência privativa da assembléia-geral, não podendo ser atribuídas a outros órgãos da sociedade. Desta forma, havendo necessidade de deliberar sobre estas questões, é necessária a convocação da assembléia-geral. O referido elenco é o seguinte: I - reformar o estatuto social; II - eleger ou destituir, a qualquer tempo, os administradores e fiscais da companhia, ressalvado o disposto no inciso II do art. 142; III - tomar, anualmente, as contas dos administradores e deliberar sobre as demonstrações financeiras por eles apresentadas; IV - autorizar a emissão de debêntures, ressalvado o disposto no § 1o do art. 59 V - suspender o exercício dos direitos do acionista (art. 120); VI - deliberar sobre a avaliação de bens com que o acionista concorrer para a formação do capital social; VII - autorizar a emissão de partes beneficiárias; VIII - deliberar sobre transformação, fusão, incorporação e cisão da companhia, sua dissolução e liquidação, eleger e destituir liquidantes e julgar-lhes as contas; e IX - autorizar os administradores a confessar falência e pedir concordata. DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 35 O caput do art. 123 dispõe que a competência para a convocação da assembleia-geral pertence ao conselho de administração ou aos diretores. Contudo, perceba, candidato, que as hipóteses insculpidas nos itens “a” a “d” do parágrafo único do mesmo artigo apresentam situações nas quais o conselho fiscal e os próprios acionistas podem convocar a realização da assembleia-geral. É oportuno ressaltar que nas três situações onde é possível aos acionistas a convocação da assembleia-geral (itens “b”, “c” e “d”), ocorre a inércia dos administradores. As formalidades para a convocação da assembléia-geral encontram-se estatuídas no art. 124. O legislador procurou neste artigo oferecer as condições necessárias para que fosse dada a publicidade devida à convocação do órgão, de modo que todos os acionistas interessados sejam cientificados. A não observância das regras inseridas no aludido art. 124 poderá gerar a nulidade das deliberações, exceto no caso de todos os acionistas comparecem à assembleia-geral, nos termos do §4º. Além das formalidades previstas no art. 124, para que a assembleia-geral se instale em primeira convocação e dê início aos trabalhos, é necessário um número mínimo de acionistas. O art. 125 determina que “a assembleia-geral instalar-se-á, em primeira convocação, com a presença de acionistas que representem, no mínimo, 1/4 (um quarto) do capital social com direito de voto; em segunda convocação instalar-se-á com qualquer número.” O parágrafo único do art. 125 apresenta uma importante regra para os acionistas sem direito a voto, dispondo que lhes será permitido ter o direito de voz durante a assembleia-geral. Durante os trabalhos da assembleia-geral, quantos votos são necessários para que uma matéria seja considerada
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