semana 1

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Plano de Aula: A Constituição de 1988 como um texto dirigente e compromissório
DIREITO CONSTITUCIONAL III - CCJ0021 Acadêmica: Daniela de Campos Vasconcellos – 5ª fase - Matutino
Título
A Constituição de 1988 como um texto dirigente e compromissório
Número de Aulas por Semana
Número de Semana de Aula
1 
Tema
A Constituição de 1988 como um texto dirigente e compromissório
Objetivos
Estrutura do Conteúdo
O surgimento do constitucionalismo e do conceito de Estado de Direito.
Definição: 
Constitucionalismo - É um Sistema Político que se embasa no regime constitucional.
Regime Constitucional - Diz-se respeito à Constituição; que está de acordo com o que a Lei Magna determina, que tem respaldo nela.
Constituição - Lei Magna, lei fundamental de um país, código político que traz os princípios e as normas que definem e organizam os poderes do Estado soberano. Conjunto sistemático de dispositivos jurídicos que determinam a forma de governo institui os poderes públicos, regulando suas funções, assegurando seus direitos e deveres essenciais, a liberdade individual dos cidadãos e estabelecendo relações de natureza política entre governantes e governados. 
Conceito de Constituição: 
Uma das atividades de maior esforço na produção do conhecimento epistemológico constitucional reside na delimitação conceitual da expressão Constituição. Não apenas em face da pluralidade de definições, mas, também, por causa da densidade histórica que os diversos significativos contém. 
O “constitucionalismo é a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade (...) Numa outra acepção – histórico-descritiva – fala-se em constitucionalismo moderno para designar o movimento político, social e cultural que, sobretudo apartir de meados do século XVIII. Questiona nos planos políticos, filosóficos e jurídicos os esquemas tradicionais de domínio político, sugerindo, ao mesmo tempo, a invenção de uma nova forma de ordenação e fundamentação do poder político”. (Canotilho, 2000: 51-2). 
A origem e a história do Direito Constitucional está associada, portanto, ao surgimento e a evolução do Estado. O Direito Constitucional transforma o Estado / Nação em uma organização jurídico Político fundamental. 
Na antiguidade a característica predominante era o governo único para governar as cidades-estados, como no Império Grego e Império Persa até o Império Romano onde tem início uma nova ordem, a ordem estatal. 
A característica da Idade Média era o Regime feudal marcado pela concentração de riquezas e pelo predomínio do Direito Romano.           
Na Idade Moderna há a predominância do Estado absolutista caracterizado pelo Poder do ilimitado do Rei. 
Após a Idade Moderna verifica-se a predominância do Estado Liberal, onde o Estado se encontra sujeito ao império da lei; predomínio da economia privada, do Direito Privado. É com o Estado Intervencionista, em face das múltiplas atividades que o Estado passa a exercer. 
A primeira cadeira de Direito Constitucional surge no séc XVIII por ocasião da Revolução Francesa, com o objetivo de propagar na juventude o sentimento de liberdade, igualdade e fraternidade. 
O Estado de direito é formado por duas componentes: o Estado (enquanto forma de organização política) e o direito (enquanto conjunto das normas que regem o funcionamento de uma sociedade). Nestes casos, portanto, o poder do Estado encontra-se limitado pelo direito.
O Estado de direito surge por oposição ao Estado absolutista, em que o rei se encontrava acima de todos os cidadãos e podia ordenar e mandar sem que mais nenhum poder lhe fizesse contrapeso. O Estado de direito, por sua vez, supõe que o poder surge do povo, o qual elege os seus representantes para o governo.
Com o desenvolvimento do Estado de direito, aparece a divisão de poderes (o Poder Legislativo, o Poder Judicial e o Poder Executivo, três instâncias que, no Estado absolutista, se reuniam na figura do rei). Desta forma, os tribunais tornam-se autônomos relativamente ao soberano e aparece o parlamento para fazer frente e oposição ao poder do governante.
A noção de democracia é outro conceito relacionado com o Estado de direito, uma vez que supõe que o povo tem o poder e o exerce através das eleições ao eleger os seus representantes.
2. A natureza jurídica e os diferentes sentidos de Constituição: sentido sociológico (Ferdinand Lassale), político (Carl Schmitt) e jurídico (Hans Kelsen).
Ferdinand Lassale salientou o caráter sociológico de uma constituição, a qual se apoia nos fatores reais do poder.  Esses fatores reais do poder seriam a força ativa que corresponde a todas as lei da sociedade, e uma constituição que não correspondesse a tais fatores reais não passaria de uma simples folha de papel, pois uma constituição duradoura e boa é a que corresponde à constituição real, isto é, àquela que tem suas raízes nos fatores de poder predominantes nesse País.
Hans Kelsen, de outro ângulo, examinou a constituição nos sentidos lógico-jurídico e jurídico-positivo. A constituição é a norma fundamental hipotética, que tem a função primordial de servir de fundamento de validade do ordenamento jurídico, outorgando-lhe sistematicidade.
Kelsen distinguiu os sentidos formal e material de uma constituição. Ao fazê-lo, sentenciou que a constituição em sentido formal é certo documento solene, traduzido num conjunto de normas jurídicas que só podem ser modificadas mediante a observância de prescrições especiais, que têm por objetivo dificultar o processo reformador. Já a constituição em sentido material é formada por preceitos que regulam a criação de normas jurídicas gerais.
Carl Schmitt enuncia o conceito político de constituição. Demarcava que a constituição é fruto de uma decisão política fundamental, é dizer, uma decisão de conjunto sobre o modo e a forma da unidade política. O conteúdo de uma constituição refletiria a forma de Estado, a de governo, os direitos fundamentais, os órgãos de poder, porquanto promana de uma decisão política fundamental. Daí, surge a noção de matéria constitucional.
3. O significado hermenêutico da força normativa da Constituição (Konrad Hesse) e sua influência sobre a doutrina brasileira da efetividade. 
O QUE É HERMENÊUTICA? É o exame do saber sobre os pressupostos, a metodologia e a interpretação do direito. Esta ligada à mitologia greco-latina. O Deus Hermes era um mensageiro dos deuses, era a divindade incumbida de levar a mensagem dos homens aos deuses e a mensagem dos deuses aos homens. A interpretação em geral, e a interpretação jurídica, é uma atividade de mediação comunicativa, que é muito importante o estudo que vamos desenvolver.
A hermenêutica constitucional será entendida como o saber que se propõe a estudar os princípios, os fatos, e compreender os institutos da Constituição para colocá-la diante da sociedade. O poder constituinte é o responsável pela criação da Constituição. O poder constituinte pode ser visualizado como um emissor de uma mensagem, ou conjunto de mensagens (Constituição) normativas, que organizam o Estado e definem os direitos fundamentais. Noutro pólo da relação comunicativa, podemos colocar a sociedade/comunidade jurídica que seria a receptora desse conjunto de mensagens normativas, estabelecendo aqui a RELAÇÃO COMUNICATIVA. A interpretação constitucional, feita pelos intérpretes da Constituição, vem mediar a relação comunicativa entre os dois pólos ⇒ Relação circular ⇒ circularidade hermenêutica. Isso faz com a Constituição se concretize no âmbito da sociedade.
A hermenêutica constitucional é guiada por métodos. Dentro da teoria do conhecimento o método é a forma de ser alcançar o conhecimento. Uma polêmica desde já instaurada é aquela relativa à existência de métodos próprios (constitucionais) para essa análise, ou se esses métodos podem ser os mesmos utilizados pela hermenêutica jurídica. Para o professor Ricardo Maurício Freire Soares1, podemos afirmar que a interpretaçãoé específica para a Constituição, que os métodos utilizados são específicos, podendo utilizar os métodos clássicos observando-se aqueles.   
Método Hermenêutico-concretizador – nos foi legado por Konrad HESSE – na visão desse pensador, autor da obra A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO – o papel do intérprete da Constituição seria um papel construtivo, ativo no desenvolvimento do processo hermenêutico. Diz ele, que além de elementos objetivos que devem ser extraídos da realidade social, também elementos subjetivos devem ser agregados ao sentido mais justo do sentido aplicado à Constituição, posição de protagonista dentro do processo hermenêutico, concretizando o melhor sentido da norma constitucional. Para HESSE a norma é um produto da interpretação constitucional. Esse processo hermenêutico seria conduzido pelo que ele denomina de pré-compreensão – conjunto de valores, visões de mundo, crenças que o intérprete incorpora na sua própria consciência dentro de seu espaço interpretador, mergulhado numa cultura, num conjunto de valores num dado contexto histórico-cultural. Exemplo: o tema sobre O DIREITO À MORTE DÍGNA – a doutrina e a jurisprudência mesmo diante da proibição da eutanásia, estão diante de uma realidade histórico-social, que talvez permita a realização da morte digna, reconhecendo que um paciente em estado terminal retire sua própria vida em nome da dignidade, e como argumento a favor, poderia se utilizar da idéia de que assim estaria realizando um direito mais justo;
4. O conceito de comunidade aberta de intérpretes da Constituição (Peter Häberle).
As Constituições imutáveis tornam-se cada dia mais ultrapassadas, sendo que tal classificação tende a ser relegada ao estudo da história da Teoria Constitucional. O direito constitucional aponta para a ampliação, cada vez mais, dos processos de efetivação das democracias, não só ao que tange a produção da norma constitucional, como também, àqueles momentos em que os dispositivos da Lei Maior necessitam de interpretação.
Peter Häberle, diante da crise do processo democrático dos anos 70 na Alemanha, a partir da análise concretista dos problemas constitucionais, apresentou uma proposta na qual não apenas os intérpretes “clássicos”, por assim dizer, participariam da análise da Constituição. Ofereceu, para tanto, a proposta de uma dinâmica mais vasta de intérpretes da constituição, significativamente ampliada[8]. Para este autor a perspectiva segundo a qual as normas constitucionais são entendidas pelos destinatários não é deixada em patamar inferior à perspectiva dos intérpretes “oficiais” da Constituição elencados pela teoria clássica.
Häberle sugere uma sociedade de intérpretes da Constituição que possa abarcar o maior número possível de destinatários, tornando tal interpretação a mais democrática quanto seja possível. Isso é o que ele chamou de sociedade aberta de intérpretes[9], em oposição àquela sociedade fechada, na qual os únicos intérpretes legitimados seriam os juízes e os tribunais constitucionais. Ou seja, trata-se de pluralizar a participação em todas as fases por que passa a lei, pois a sociedade aberta deve guiar não apenas a interpretação constitucional feita posteriormente à produção da norma, mas também deve servir de farol para a orientação do legislador.[10]
“Isso significa que não apenas o processo de formação, mas também o desenvolvimento posterior, revela-se pluralista: a teoria da ciência, da democracia, uma teoria da Constituição e da hermenêutica propiciam aqui uma mediação específica entre Estado e sociedade!”[11]
É sabido que a rigidez da Constituição Brasileira, ou até mesmo a classificação de super-rígida que recebe de alguns autores[12], não a impede de ser permeável e capaz de abarcar a prática de uma sociedade aberta de intérpretes, segundo os moldes apresentados por Häberle. A Constituição Brasileira de 1988, aliás, se adéqua aos moldes da sociedade aberta proposta por Häberle desde a sua origem.
 À luz da teoria da sociedade aberta de intérpretes, desenvolvida por Peter Häberle, foi possível observar ao longo do referido julgamento a manifestação de uma interpretação pluralista, caracterizada com participação dos amici curiae (amigos da Corte), representados por seus advogados, que no decorrer do julgamento puderam exprimir sua opinião acerca da matéria em apreço, demonstrando que a Corte Constitucional levou em conta que aquele não foi um evento exclusivamente estatal, ou unilateral, ou, ainda, uma sociedade fechada de intérpretes. Somado a isso, somos remetidos à teoria da interpretação pluralista, advinda da análise concretista proposta por Häberle, que afirma que o “intérprete sempre se orienta pela teoria e pela práxis. Esta última, no entanto, não é conformada pura e simplesmente pelos intérpretes oficiais da Constituição” [21]. Neste contexto, vale registrar a transcrição de suas palavras:
“Uma Constituição que estrutura não apenas o Estado em sentido estrito, mas também a própria esfera pública, dispondo sobre organização da própria sociedade e, diretamente, sobre setores da vida privada, não pode tratar as forças sociais e privadas como meros objetos. Ela deve integrá-las ativamente enquanto sujeitos (…). Limitar a hermenêutica constitucional aos intérpretes 'corporativos' ou autorizados jurídica ou funcionalmente pelo Estado significaria um empobrecimento ou um autoengodo”
 Assim, a Hermenêutica Constitucional Jurídica nos indica que o Juiz constitucional já não interpreta de forma isolada, há uma interpretação anterior pelas forças pluralistas públicas, levando a Corte Constitucional a interpretar a Constituição em consonância com a atualização pública e com a possibilidade de alternativas elaboradas pela sociedade livre e aberta, principalmente quando questões materiais não são abordadas pela Corte Constitucional e levam processo interpretativo ao infinito.
Peter Häberle nos leva a concluir que: pelo controle de participação Leal dos diferentes grupos, aperfeiçoamento dos instrumentos de informação dos Juízes Constitucionais, uma ótima conformação legislativa e consequente refinamento interpretativo do Direito Constitucional Processual, assegurar-se-á a pretendida legitimação da jurisdição constitucional na Teoria da Democracia, oportunizando, de fato, uma Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição, que trará à luz o Texto Constitucional, possibilitando compreensão e entendimento.
5. Classificação das constituições quanto à ideologia e quanto à finalidade.
 5.1 Quanto à Ideologia
5.1.1 Ecléticas (Pragmáticas)
Também chamadas de compromissórias, são Constituições dogmáticas que se fundam em várias ideologias.
5.1.2. Ortodoxas
São fundadas em uma só ideologia.
 Quanto à finalidade
5.2.1. Constituição-Garantia
De texto reduzido (sintética), busca precipuamente garantir a limitação dos poderes estatais frente aos indivíduos.
5.2.2. Constituição Dirigente
Caracterizada pela existência, em seu texto, de normas programáticas (de cunho eminentemente social), dirigindo a atuação futura dos órgãos governamentais.
5.2.3. Constituição-Balanço
Destinada a registrar um dado estágio das relações de poder no Estado. Sua preocupação é disciplinar a realidade do Estado num determinado período, retratando o arranjo das forças sociais que estruturam o Poder. Faz um “balanço” entre um período e outro.
6. Classificação da Constituição de 1988. 
A Constituição Federal de 1988 classifica-se como promulgada, formal, analítica, dogmática, eclética (pragmática), dirigente, normativa (ou tendente a sê-la), rígida e escrita codificada.
Promulgada
É aquela que conta com a participação popular seja para elaborá-la, seja para escolher seus representantes para a feitura da Lei Maior.
Formal
Nessa classificação, leva-se em conta apenas o modo de elaboração da norma. Se ela passou por um processo mais solene, mais dificultoso de formação (constituição rígida), será formalmente constitucional, não importando de que matéria venha a tratar.
Analítica
De conteúdo extenso, a constituição analítica(prolixa, desenvolvida) trata de temas estranhos ao funcionamento do Estado, trazendo minúcias que encontrariam maior adequação fora da Constituição, em normas infraconstitucionais.
Dogmáticas
Elaboradas em um momento determinado, refletem os valores (dogmas) daquela época. Podendo ser classificadas em sua ideologia como ecléticas ou ortodoxas. São sempre escritas.
Ecléticas (Pragmáticas)
Também chamadas de compromissórias, são Constituições dogmáticas que se fundam em várias ideologias.
Constituição Dirigente
Caracterizada pela existência, em seu texto, de normas programáticas (de cunho eminentemente social), dirigindo a atuação futura dos órgãos governamentais.
Normativas
Estão em plena consonância com a realidade social, conseguindo regular os fatos da vida política do Estado.
Rígida
Prevê um procedimento solene, mais dificultoso do que o previsto para alteração das leis ordinárias. Fundamenta-se no princípio da Supremacia Formal da Constituição.
Escritas
Formadas por um conjunto de regras formalizadas por um órgão constituinte, em documentos escritos solenes. Podem ser (a) codificadas, quando sistematizadas em um único texto, ou (b) legais, quando se apresentam esparsas ou fragmentadas.
Aplicação Prática Teórica
Questão discursiva: 
A Constituição de determinado Estado nacional, ao dispor sobre o catálogo de direitos fundamentais do cidadão comum, estabelece que a proteção constitucional se dará apenas aos direitos e garantias individuais perante a intromissão indevida do Estado. Trata-se, portanto, de uma Constituição meramente negativa e absenteísta, que privilegia o caráter absoluto da propriedade privada, da autonomia da vontade, da igualdade formal e de outros direitos e garantias fundamentais focados na proteção do homem em face do poder do Estado. Além disso, a referida Constituição foi positivada em um documento escrito que sistematiza os princípios e ideias dominantes da atual teoria política e do direito dominante no tempo presente. E mais: apesar de concebida pelo grande líder carismático que governa o País há oito anos, o texto constitucional foi submetido à ratificação popular por intermédio de um referendo, cujo resultou foi amplamente favorável às ideias do governante detentor do poder. 
Diante deste quadro, indaga-se: 
a) É correto associar tais características ao modelo de constituição-compromissória, próprio do constitucionalismo brasileiro? Justifique sua resposta. Seria incorreto, pois a constituição apresentada no caso em análise é uma constituição de garantia, liberal de caráter negativo. E também limita a atividade do poder do Estado e consagra os direitos fundamentais de 1ª geração.
 Constituição dirigente ou compromissória é aquela que traça os objetivos a serem perseguidos pelo Estado. Recebem, ainda, o nome de constituição programática ou diretiva.
A constituição programática (diretiva ou dirigente) se caracteriza por conter normas definidoras de tarefas e programas de ação a serem concretizados pelos poderes públicos. As constituições dirigentes têm como traço comum a tendência, em maior ou menor medida, a serem uma constituição total. (NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional . São Paulo: Método, 2009, 3ª ed, p. 113).
A Carta Magna de 1988 é um exemplo de Constituição dirigente, pois consagra inúmeras normas programáticas, como, por exemplo, as que estabelecem os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil previstos no artigo 3º,
b) É correto afirmar que a Constituição em comento é democrática porque, muito embora tenha sido concebida pelo líder carismático, foi submetida à ratificação do voto popular? Justifique sua resposta. Não, essa constituição do critério de origem é classificada como Cesarista, porque a participação popular não é democrática, pois visa apenas ratificar a vontade do detentor do poder.
Uma das principais funções da democracia é a proteção dos direitos humanos fundamentais, como as liberdades de expressão, de religião, a proteção legal, e as oportunidades de participação na vida política, econômica, e cultural da sociedade. Os cidadãos tem os direitos expressos, e os deveres de participar no sistema político que vai proteger seus direitos e sua liberdade.
c) Qual seria a classificação da Constituição em tela quanto ao modo de elaboração? Justifique sua resposta. Em síntese, a atual Constituição brasileira é: formal, escrita, dogmática, promulgada, rígida, analítica (ou dirigente), e prolixa. Quanto ao modo de elaboração esta constituição é classificada como dogmática pois concebida em uma única vez e espelha a ideologia política daquele momento.
Questão objetiva (fonte: VUNESPE - 2009 - TJMT - Concurso para o ingresso na Magistratura - Adaptada) 
Aponte a alternativa que corresponde aos respectivos autores ou defensores das seguintes ideias ou teorias do direito constitucional: conceito jurídico de constituição; poder constituinte; poder moderador; e Constituição como mera folha de papel. 
(A) Ferdinand Lassale; Konrad Hesse; D. Pedro I; e Montesquieu. 
(B) Konrad Hesse; Ferdinand Lassale; Rui Barbosa; e Rudolf Von Ihering. 
(C) Hans Kelsen; Emmanuel J Sieyès; Benjamin Constant;e John Marshal. 
(D) Carl Schimidtt; Ferdinand Lassale; Clóvis Bevilaqua; e Immanuel Kant. 
(E) Hans Kelsen; Emmanuel J. Sieyès; Benjamin Constant; e Ferdinand Lassale.