Apostila Constitucional Poder Constituinte

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PODER CONSTITUINTE
1º Aspectos Gerais
a) Conceito
O Poder Constituinte pode ser conceituado como o poder de
elaborar (e neste caso será originário) ou atualizar uma
constituição, mediante supressão, modificação ou acréscimo de
normas constitucionais (sendo nesta última situação derivado do
originário).
b) Titularidade
A titularidade do poder constituinte, segundo a doutrina mais
moderna, pertence ao povo. A doutrina mais antiga, baseada nas
ideias do Abade Sieyes, entendia que o titular era a nação,
contudo, esse posicionamento foi superado, sendo majoritário o
entendimento de que o poder constituinte pertence ao povo. Não
se deve confundir titularidade e exercício. Titular é quem detém o
poder, ainda que na maioria dos casos, este seja exercido por
outros agentes.
c) Hiato Constitucional
O hiato constitucional, também chamado de revolução, ocorre
quando há um choque entre o conteúdo da Constituição e a
realidade social. Assim, o hiato caracteriza-se como verdadeira
lacuna, que poderá ocasionar os seguintes fenômenos:
1º Convocação da Assembleia Constituinte e elaboração de uma
nova constituição.
2º Verificação da necessidade de mudança no sentido
interpretativo da norma posta, por meio do instituto da mutação
constitucional.
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3º Necessidade de manifestação do poder reforma, por meio das
emendas constitucionais, fazendo com que haja manifestação do
poder constituinte derivado reformador.
4º Finalmente, a quebra poderá dar espaço para ilegítima outorga
constitucional, manifestando-se o poder autoritário e fazendo com
que o hiato constitucional se transforme em hiato autoritário.
2º Poder Constituinte Originário
a) Conceito
O Poder Constituinte originário (também chamado de inicial ou
inaugural) é aquele que instaura uma nova ordem jurídica,
rompendo por completo com a ordem jurídica precedente.
b) Natureza
Para a concepção positivista, por não admitir a existência de
qualquer outro direito além daquele posto pelo Estado, o poder
constituinte tem natureza de um poder de fato ou político (e não de
direito). Para os positivistas, por ser um poder político, o poder
constituinte pode fixar livremente o modo e a forma da existência
estatal a ser consagrada na constituição, sem ter que se justificar
em uma norma ética ou jurídica.
Já a concepção jusnaturalista, entende que o poder constituinte
tem natureza de um poder jurídico (ou de direito). Para os
jusnaturalistas, por existir um direito eterno, universal e imutável,
preexistente e superior ao direito positivado, o poder constituinte,
apesar de não ter limites no direito positivo anterior, estaria
subordinado ao direito natural.
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c) Classificação
1º Quanto à origem
Poder constituinte originário histórico: é aquele encarregado de
criar a primeira constituição do Estado.
Poder constituinte originário revolucionário: seria aquele
responsável pela criação de todas as Constituições posteriores a
primeira. A revolução pode ser fruto de: a) golpe de estado, se o
poder constituinte é usurpado por um governante; ou b)
insurreição, também chamada de revolução em sentido estrito, se
feita por um grupo ou movimento externo aos poderes
constituídos.
Poder constituinte originário transicional: é aquele que revela
um dualismo: enquanto a nova constituição é preparada, a anterior
subsiste. Não confundir com o poder constituinte originário
transnacional, que é aquele que vai fazer a constituição de mais de
um Estado.
2ºQuanto às espécies
Poder constituinte material: é o responsável por eleger os
valores a serem consagrados, definindo o conteúdo fundamenta da
constituição.
Poder constituinte formal: é aquele que vai formalizar o
conteúdo, atribuindo o status constitucional a um complexo
normativo. O poder constituinte material precede o formal em dois
aspectos: a) logicamente: porque a ideia de direito precede a regra
de direito; b) historicamente: pois o nascimento de certo regime
ocorre antes de sua formalização.
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A diferenciação entre poder constituinte material e formal pode ser
feita com base na teoria tridimensional de Miguel Reale. Para o
aludido autor, o direito é composto de três dimensões:
1º Dimensão axiológica: que é a dimensão do valor;
2º Dimensão normativa: que é a dimensão da norma;
3º Dimensão fática: é a do caso concreto.
No plano axiológico, há vários valores que são eminentemente
morais, como, por exemplo, o valor liberdade. Quem vai fazer a
escolha desses valores morais que serão consagrados na
Constituição é o poder constituinte material.
No plano normativo, que será feito pelo poder constituinte formal,
os valores morais serão consagrados em normas constitucionais,
como, por exemplo, o valor liberdade será transformado em
“liberdade de locomoção”, “liberdade de pensamento” etc.
Já a dimensão fática, é a aplicação do valor consagrado ao caso
concreto. 
Em tese, a escolha dos valores é feita pelo povo (poder
constituinte material) e que vai formalizar esses valores, em uma
democracia, é a assembleia nacional constituinte (poder
constituinte formal).
d) Características
1º É um poder inicial, pois instaura uma nova ordem jurídica,
rompendo, por completo, com a ordem jurídica anterior.
2º É um poder autônomo, visto que cabe apenas ao seu titular a
escolha do conteúdo a ser consagrado na Constituição.
3º É um poder incondicionado e soberano, porque não tem de
submeter-se a qualquer forma ou conteúdo prefixado de
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manifestação (Parte da doutrina defende algumas limitações a ele,
como veremos a seguir).
4º É um poder permanente, já que o poder constituinte originário
não se esgota com a edição da nova Constituição, sobrevivendo a
ela e fora dela como forma e expressão da liberdade humana.
5º É um pode ilimitado juridicamente, uma vez que não tem que
respeitar os limites do direito anterior. Contudo, a doutrina
moderna também faz críticas a esse posicionamento, conforme
veremos.
6º É um poder inalienável, por sua titularidade não ser passível de
transferência, haja vista que o povo nunca perde o direito de
querer mudar a sua vontade.
7º É um poder de fato e poder político, podendo ser caracterizado
como uma energia ou força social, tendo natureza pré-jurídica,
sendo que a nova ordem jurídica começa com sua manifestação e
não antes.
e) Limitações
Em que pese a doutrina clássica entenda que o poder constituinte
originário é ilimitado, é forte a corrente doutrinária que
defende que o poder constituinte originário sofre algumas
limitações, uma vez que é estruturado e obedece a padrões e
modelos e condutas espirituais, culturais, éticos e sociais radicados
na consciência jurídica geral da comunidade e, nesta medida,
considerados vontade do povo. Assim, o poder constituinte não
pode ser entendido sem a referência aos valores éticos, religiosos e
culturais. Jorge Miranda, divide as limitações do poder
constituinte em três espécies:
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1º Limites materiais transcendentes: são aqueles que, advindos
de imperativos do direito natural, de valores éticos ou de uma
consciência jurídica coletiva, impõem-se à vontade do Estado,
demarcando sua esfera de intervenção. A necessidade de
observância por parte do poder constituinte aos direitos
fundamentais conquistados por uma sociedade e sobre os quais
haja um consenso profundo é conhecido como princípio da
proibição ao retrocesso ou efeito cliquet.
2º Limites materiais imanentes: são aquelesimpostos ao poder
constituinte originário formal e estão relacionados à configuração
do Estado à luz do poder constituinte material ou da própria
identidade do Estado. Referem-se a aspectos como a soberania e a
forma do Estado (Ex: uma nova Constituição Americana que
transformasse os EUA em um estado unitário ofenderia a
identidade aos limites imanentes, já que o país estão acostumado
com a forma federativa de estado.)
3º Limites materiais heterônomos: são os provenientes da
conjugação com outros ordenamentos jurídicos. Dizem respeito a
princípios, regras ou atos de direito internacional que impõem
obrigações ao Estado ou regras de direito interno. No caso de
estados compostos ou complexos, tais como a federação, revelam-
se nos limites recíprocos entre o poder constituinte federal e os
poderes constituintes dos estados federados.
3º Poder Constituinte Decorrente
a) Conceito
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O poder constituinte decorrente é o poder responsável por elaborar
a constituição dos Estados-membros. O poder constituinte
decorrente pode ser inicial, que será o responsável pela elabora da
Constituição Estadual, bem como poderá ser de revisão, que tem a
função de promover as reformas no seu texto.
b) Características
Trata-se de um poder de direito, secundário, limitado e
condicionado pela Constituição da República.
c) Limitações
As constituições estaduais, apesar de não se resumirem a uma
simples cópia da federal, devem observar certos limites. O
princípio da simetria impõe que as constituições estaduais sigam
o modelo traçado pela Constituição da República. Apesar de não
estar expresso no texto constitucional, o princípio da simetria
pode ser deduzido de outros dispositivos constitucionais. Convém
ressaltar, ainda, que apesar de os Municípios não possuírem
constituição, o princípio da simetria também se aplica as suas leis
orgânicas.
A doutrina classifica as limitações da seguinte forma:
1° Princípios constitucionais sensíveis: são aqueles que
representam a essência da organização constitucional da federação
brasileira e estabelecem limites a autonomia organizatória dos
Estados-membros. Estão enumerados no art. 34, VII, da CF e sua
inobservância por parte dos Estados-membros autoriza a
propositura de ADI interventiva.
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Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito
Federal, exceto para: 
VII - assegurar a observância dos seguintes princípios
constitucionais:
a) forma republicana, sistema representativo e regime
democrático;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da administração pública, direta e
indireta.
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de
impostos estaduais, compreendida a proveniente de
transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino
e nas ações e serviços públicos de saúde. 
2° Princípios constitucionais extensíveis: são aqueles que
consagram normas organizatórias para a União, que se estendem,
expressa ou implicitamente, para os Estados. Entre os princípios
constitucionais extensíveis expressos, podem ser mencionados as
normas sobre a organização do TCU (Art. 75, CF) e as normas
referentes a eleição do presidente da república (art. 28, CF). Entre
os implícitos, podem ser destacados as regras básicas sobre o
processo legislativo e os requisitos para a instauração de CPI.
3º Princípios constitucionais estabelecidos: são aqueles que
limitam, vedam ou proíbem a ação indiscriminada do poder
constituinte decorrente. Subdividem-se em:
a) limitações expressas: estão consubstanciadas em: 1º) normas
mandatórias, impositivas da observância e adoção de
determinados princípios (Arts. 37 a 41, 42, §1º, CF); 2º) normas
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vedatórias, proibitivas da adoção de determinados atos e
procedimentos (Arts. 19, 35, 145, §2º, 150 e 152, CF).
b) limitações implícitas: são aquelas que, apesar de não estarem
expressas de forma textual, podem ser deduzidas de dispositivos
expressos da CF.
c) limitações decorrentes: são geradas pelos princípios que
defluem do sistema constitucional adotado, como no caso do
princípio federativo.
@direitodiretoblog – O poder constituinte decorrente abrange
as Leis Orgânicas dos Municípios e do DF?:
No Brasil reconhecemos a União, os Estados-membros, o Distrito
Federal e os Municípios como entes federados, estes últimos
incluídos pela Constituição de 1988. Em sendo autônomas, estas
entidades federadas possuem autogoverno, isto é, a capacidade de
editarem seus próprios diplomas organizatórios.
E é aqui que surge a divergência doutrinária que nos interessa: o
poder decorrente atua somente na elaboração das Constituições
estaduais ou é igualmente responsável pela elaboração dos
documentos de organização do Distrito Federal e dos Municípios?
Sobre o tema, temos duas correntes. A corrente minoritária
(Michel Temer) defende a tese de que o poder decorrente atua
também nos Municípios e no DF, sob o argumento de que, apesar
de a Constituição ter se valido da locução "lei orgânica", os
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documentos principais desses dois entes são efetivas
"Constituições em sentido material.
A posição majoritária entende que o poder decorrente também se
aplica a Lei Orgânica do Distrito Federal, mas não nos
Municípios. Isso porque o DF possui as mesmas a competências
legislativas reservadas aos Estados-membros, dentre as quais se
situa a atribuição estadual de elaborar sua própria Constituição.
Em relação aos Municípios, tem-se que a sua lei orgânica é
condicionado a simultaneamente à Constituição estadual e à
Constituição Federal, é dizer, se sujeitam a uma dupla
subordinação. Isso significa que um eventual poder decorrente
municipal seria um poder de terceiro grau, vez que decorreria do
poder decorrente estadual, que por sua vez já é um poder de
segundo grau. Em conclusão, o poder decorrente deve extrair sua
legitimidade diretamente do texto da Constituição, o que não
ocorreria se vislumbrássemos um poder decorrente municipal,
sujeito a duas ordens de normatização constitucional.
4º Poder Constituinte Derivador Reformador
a) Conceito
É o responsável pelas alterações no texto constitucional segundo
as regras instituídas pelo poder constituinte originário.
b) Características
Caracteriza-se por ser um poder instituído, limitado e
condicionado juridicamente.
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c) Limitações
1º Limitações temporais
A limitação temporal consiste na proibição de reforma de
determinados dispositivos durante certo período de tempo após a
promulgação da Constituição. Seu objetivo é estabelecer um lapso
temporal a fim de que os novos institutos possam estabilizar-se.
Na constituição de 1988 não foi imposta limitação temporal ao
poder derivado reformador.
2º Limitações circunstanciais
São limitações consubstanciadas em normas aplicáveis a situações
excepcionais, de extrema gravidade, nas quais a livre manifestação
do poder derivado reformador possa estar ameaçada. Nessas
circunstâncias, a instabilidade institucional poderia motivar
alterações precipitadas e desnecessárias no texto da constituição.
Essas circunstâncias estão previstas no §1º do art. 60 da CF, são
elas:
Art. 60. (...)
§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência
de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado
de sítio. 
Essas hipóteses são taxativas. Assim, o estado de calamidade
pública não impede a alteração da constituição.A doutrina entende
ainda que a intervenção federal em município localizado em
território federal não impede a alteração.
3º Limitações Formais (processuais ou procedimentais)
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As limitações formais, classificadas pela doutrina como implícitas,
referem-se aos órgãos competentes e aos procedimentos a serem
observados na alteração do texto constitucional. Subdividem-se
em:
a) limitações subjetivas
São relacionadas à competência para propositura de emendas à
constituição. Tem legitimidade para propor as emendas:
1º Presidente da República: é o único que possui para propor
proposta de lei e emenda à constituição.
2º de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos
Deputados ou do Senado Federal.
3º De mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades
da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria
relativa de seus membros. 
@direitodiretoblog - Cabe iniciativa popular de Emenda a
Constituição?: A constituição foi omissa quanto ao tema, somente
prevendo iniciativa popular para projetos de lei. Diante da omissão
constitucional, a doutrina se divide:
José Afonso da Silva, em posicionamento minoritário, defende
a possibilidade de iniciativa popular para a propositura de
emendas por meio de uma interpretação sistemática da
Constituição, aplicando-se, por analogia, o procedimento previsto
para a iniciativa popular de leis (Art. 61, §2º, CF). Baseando-se
na ponderação de que o povo, sendo o titular do poder constituinte
originário, pode se dar uma nova Constituição, podendo, da
mesma maneira, deflagrar a atuação do poder de reforma por meio
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da apresentação de uma proposta de modificação ao texto
constitucional. O argumento estrutura- se na regra basilar de que
rodo o poder emana do povo
A doutrina majoritária, contudo, entende que não é possível,
baseado nos seguintes motivos: 
a) por ser uma exceção à regra geral de iniciativa de leis (Art. 61,
CF) é incabível uma interpretação extensiva do rol de legitimados,
tendo em vista o postulado de que normas excepcionais deem ser
interpretadas restritivamente; 
b) diversamente das leis em geral, instrumentos de veiculação da
vontade da maioria, as constituições rígidas são autênticos
mecanismos antimajoritários voltados precipuamente à proteção
de direitos fundamentais, não se justificando a aplicação analógica
no caso dos legitimados, por serem razões distintas.
b) Limitações formais objetivas
São referentes ao processo de discussão, votação, aprovação e
promulgação das propostas de emenda. 
A proposta deve ser discutida e votada em cada casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, sendo necessário o voto de 3/5 (60%)
dos membros da Câmara e do Senado para sua aprovação. Uma
vez aprovada, a emenda será promulgada pelas mesas da Câmara e
do Senado Federal, com o respectivo número de ordem (Art. 60,
§3º). Ademais, a Constituição veda que proposta de emenda
rejeitada ou havida por prejudica seja objeto de nova proposta na
mesma sessão legislativa (Art. 60, §5º).
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A sessão legislativa é o período que compreende dois períodos
legislativos: 02 de fevereiro a 17 de julho e 01 de agosto a 22 de
dezembro. Assim, a matéria constante de emenda rejeitada em
uma sessão legislativa só pode ser reapresentada a partir de 02
fevereiro do ano seguinte. Esta limitação não se aplica na hipótese
de rejeição do substitutivo.
Não posso confundir sessão legislativa com legislatura. A
legislatura é o período de 04 anos (CF, art. 44, parágrafo
único).
4º Limitações materiais (ou substanciais)
As limitações materiais podem ser impeditivas de inclusão,
alteração ou exclusão de determinados conteúdos na constituição. 
Os limites inferiores estão relacionados a inserção de certas
matérias no texto da Constituição. Tendo em vista inexistência de
uma reserva material constitucional estabelecida pelo legislador
constituinte, não há óbice a que um novo assunto seja inserido na
Constituição.
Os limites superiores são impostos pelo poder constituinte
originário na tentativa de preservar a identidade material da
constituição, impedindo a violação do núcleo essencial de
determinados direitos, princípios e instituições. Tais limites
exteriorizam-se nas cláusulas pétreas.
a) Cláusula Pétreas
1º Expressas
Art. 60. (…)
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda
tendente a abolir:
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I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
O STF entende que a expressão “tendente a abolir” deve ser
interpretada no sentido de proteger o núcleo essencial dos
direitos, princípios e institutos, em não como a impossibilidade de
qualquer tipo de alteração do dispositivo (intangibilidade literal).
A constituição não veda a reforma que busque o aperfeiçoamento,
mas sim uma alteração supressiva ou redutora de sua essência,
capaz de afetar a identidade constitucional. A expressão “tendente
a abolir” revela dois aspectos fundamentais a serem consideradas
quando da análise de uma suposta violação as cláusulas pétreas:
estão proibidas tanto uma reforma que simplesmente venha a
abolir uma cláusula pétrea quanto outra que não implique sua
abolição, mas que se oriente nesse sentido.
a) Forma Federativa de Estado
A forma federativa é princípio intangível da Constituição, não
devendo ser conceituada com base em um modelo ideal e
apriorístico de federação, mas, sim, daquele que o constituinte
originário concretamente adotou. Da forma federativa de Estado
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defluem princípios cujo núcleo essencial também deve ser
protegido (Cláusulas Pétreas decorrentes), tais como o princípio
da indissolubilidade do pacto federativo (Art. 1º, caput, CF) e o
princípio da imunidade recíproca (Art. 150, VI, “a”, CF).
b) Voto direto, secreto, universal e periódico
O dispositivo peca pela sua imprecisão de sua redação, utilizando
a palavra voto no sentido de sufrágio e de escrutínio. O sufrágio é
a essência do direito político e consiste na capacidade de eleger,
ser eleito, e, de uma forma geral, participar da vida política de um
Estado: o voto é o exercício desse direito; o escrutínio, o modo
como o exercício se realiza. A rigor, universal é o direito de
sufrágio, e secreto é o escrutínio. O voto obrigatório para os que
tem entre 18 e 70 anos, com exceção dos analfabetos, não é
considerado cláusula pétrea.
c) Separação dos poderes
O STF entende que a separação dos poderes não corresponder a
um modelo ideal, devendo ser observado o modelo que o
constituinte originário adotou na constituição.
d) Direitos e garantias individuais
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Os direitos e garantias individuais, apesar de consagrados de uma
forma sistemática no art. 5º, não se restringem aos elencados nesse
dispositivo, encontrando-se espalhados por toda a Constituição.
Assim, convém ressaltar que os direitos fundamentais não são
necessariamente cláusulas, uma vez que nem todos são direitos
e garantias individuais. Ademais, convém ressaltar que nem
todos os direitos previstos no art. 5º são considerados cláusulas
pétreas, já que há dispositivos que não são garantias individuais, a
exemplo dos incisos XLII1 e XLIV2.
A liberdade associação e de reunião, apesar de classificadas pela
maioria da doutrina com direitos coletivos, devem ser
consideradas cláusulas pétreas por serem decorrentes do direito de
liberdade.@direitodiretoblog – Eventuais novos direitos e garantias
individuais criados pelo poder constituinte reformador são
considerados cláusulas pétreas? Segundo Gilmar Mendes,
devemos ter em mente que as cláusulas pétreas "se fundamentam
na superioridade do poder constituinte originário sobre o de
1. XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da 
lei; 
2. XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem 
constitucional e o Estado Democrático; 
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reforma", de maneira que somente o primeiro pode criar
obstáculos de conteúdo à atuação do segundo.
Portanto, não faz sentido, do ponto de vista lógico, permitir que o
poder reformador crie limites invencíveis a si mesmo! É da
natureza do poder originário, criador que é, estipular referidos
limites, não sendo possível ao poder de reforma, mera derivação
daquele outro, se arvorar nesta condição de criação. Assim é a
conclusão de Gilmar Mendes, para quem "não é cabível que o
poder de reforma crie cláusulas pétreas. Apenas o poder
constituinte originário pode fazê-lo".
É preciso distinguir, contudo, a seguinte situação. Esse
entendimento somente se aplica quando o poder constituinte
reformador cria novos direitos e garantias fundamentais. Contudo,
é possível que uma emenda constitucional incremente o rol de
direitos e garantias individuais, sem criar algo. A emenda, nesse
caso, apenas especificaria, detalharia um direito já criado.
Nesse caso, ainda que introduzido por emenda, é considerado
cláusula pétrea, pois já encontrava-se abrangido pelo direito
previamente existente no rol firmado pelo poder constituinte
originário. Gilmar exemplifica com precisão: "É o que se deu, por
exemplo, com o direito à prestação jurisdicional célere somado,
como inciso LXXVIII, ao rol do are. 5° da Constituição, pela
Emenda Constitucional nº 45/2004. Esse direito já existia, como
elemento necessário do direito de acesso à Justiça - que há de ser
ágil para ser efetiva - e do princípio do devido processo legal,
ambos assentados pelo constituinte originário".
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O tema, contudo, não é pacífico na doutrina. Bernardo Gonçalves,
por exemplo, entende que eventuais novos direitos criados por
emenda são sim cláusulas pétreas, não podendo ser excluídos
posteriormente.
2º Implícitas 
a) Direitos sociais
Parte considerável da doutrina considera que os direitos sociais
são cláusulas pétreas implícitas, uma vez que eles são
pressupostos necessários para o exercício dos direitos individuais.
b) limitação ao poder reformador
Para a doutrina majoritária, o próprio art. 60, que contém as
cláusulas pétreas, é uma cláusula pétrea. Assim, para eles, não se
admite no Brasil a chamada dupla revisão, que ocorre quando o
poder reformador, desejando legislar sobre assunto proibido por
cláusula pétrea, primeiro suprime uma cláusula pétrea, para depois
legislar sobre o assunto.
c) Sistema presidencialista e forma republicana de governo
Alguns doutrinadores consideram que, após o plebiscito previsto
no art. 2º do ADCT, com a opção do povo pela manutenção do
sistema presidencialista e pela forma republicana de governo,
ambas se tornaram cláusulas pétreas. Esse entendimento, contudo,
está longe de ser pacífico. Boa parte da doutrina entende que é
possível a alteração na forma e no sistema de governo, por meio
de emenda, desde que ela seja submetida a consulta popular.
5º Poder Constituinte Supranacional
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Com base nas ideais de cidadania universal, pluralismo, integração
e soberania remodelada, surge o conceito de poder constituinte
supranacional, destinado a equacionar uma Constituição
supranacional legítima, com aptidão para vincular toda a
comunidade de Estados sujeita à sua ação normatizadora.
Em resumo, poder constituinte supranacional é aquele que
submete as diversas Constituições Nacionais ao seu poder, é dizer,
é o que permite a elaboração de uma Constituição que vai valer
para diversos estados.
6º Poder Constituinte Difuso
O Poder Constituinte Difuso não possui previsão constitucional,
sendo um poder de fato que se manifesta por meio da mutação.
Por meio da mutação constitucional, são dadas novas
interpretações aos dispositivos da Constituição, mas sem
alterações na literalidade de seus textos, que permanecem
inalterados.
Trata-se, assim, de alterações informais, decorrente de fatos e
transformações políticas, econômicas e sociais. Assim, o poder
constituinte difuso é o poder de realizar mudanças no conteúdo,
alcance e sentido das normas constitucionais, sem haver alteração
do texto constitucional, desde que sejam respeitadas as limitações
impostas pelo poder constituinte originária durante seu exercício.
7º Questões polêmicas sobre o Poder Constituinte
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a) A Constituição e dos direitos adquiridos
Não existe direito adquirido em face de uma nova constituição. Os
direitos adquiridos anteriormente ao surgimento de uma nova
constituição não estão protegidos contra ela, salvo se a própria
constituição assim o desejar. Isso porque sendo obra do poder
constituinte originário, a Constituição não encontra limites no
plano jurídico. Os chamados limites transcendentes são
metajurídicos. Com relação aos alcance da nova constituição aos
fatos passados, o STF faz a seguinte distinção:
1º Retroatividade mínima: a constituição vai alcançar os efeitos
futuros de fatos passados (Ex: as prestações ainda não vencidas de
um contrato). Essa retroatividade é automática.
2º Retroatividade média: prestações anteriormente vencidas e
não pagas.
3º Retroatividade máxima: fatos consumados no passado. No
caso de retroatividade média e máxima, a Constituição deve ser
expressa para que haja sua incidência.
Existe direito adquirido em face de emenda constitucional?:
1º Corrente: como a constituição (Art. 5º, XXXVI) afirma que a
“lei” não prejudicará o direito adquirido, não haveria direito
adquirido em face de emenda constitucional, sendo ele oponível
apenas ao legislador ordinário.
2º Corrente (Majoritária): o direito adquirido, por ser uma
garantia individual, e, por conseguinte cláusula pétrea, pode ser
alegado em face de emenda constitucional. Trata-se, portanto, de
uma limitação material imposta não apenas ao legislador
ordinário, mas também ao poder reformador.
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Bibliografia consultada para elaboração da apostila e indicada
para aprofundamento do tema:
– Curso de Direito Constitucional – Marcelo Novelino.
- Manual de Direito Constitucional – Nathalia Masson.
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