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RESUMO DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO I Aula 1 – 18/08/2015 – Conflitos de Leis no Espaço 1. Noções de Conflitos de Leis no Espaço - O conflito de leis no espaço só existe por causa da diversidade do mundo. Se no mundo inteiro, todos os países tivessem uma única lei, um único Direito, o Direito Internacional Privado, pelo menos essa parte, não existiria. No mínimo, cada país tem o seu e alguns países têm até mais de um sistema jurídico. E não existe o menor dever de coerência entre o Direito de um país e o Direito de outro país. De modo que, cada país tem o Direito que quiser e merecer. - Embora os Direitos sejam diferentes, os problemas se repetem. No mundo inteiro, pessoas precisam, querem ou gostariam de se casar, querem ou precisam se divorciar. No mundo inteiro as pessoas precisam celebrar contratos, e algumas descumprem os contratos. No mundo inteiro eu preciso saber com que idade eu posso fazer um testamento e quais são os requisitos para eu fazer um testamento. O que varia não são os problemas, são as soluções que cada país, que cada sistema jurídico, encontrou para aquele mesmo problema. - Exemplo 1: Capacidade Civil Testamentária. Em quase todos os países, senão em todos os países do mundo, é preciso resolver a seguinte questão: a partir de que idade, com quantos anos, o direito deve admitir que uma pessoa faça um testamento? No direito brasileiro, é com 16 anos. Art. 1860. Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos. Essa mesma idade de 16 anos não foi a solução adotada para esse problema no mundo inteiro. No direito francês, também é 16 anos. Já tem dois países. E no escocês? 12 anos. No direito português, a capacidade civil testamentária só é alcançada aos 18 anos. Juridicamente, o problema é o mesmo. O mesmo problema recebeu soluções diversas conforme o direito. No Brasil 16 anos, na Escócia 12 anos e em Portugal, 18 anos. - Exemplo 2: Prescrição. O código civil prevê que a pretensão do segurado contra o segurador e vice e versa prescreve em um ano. Mas será que as partes em um contrato de seguro podem prever que eventuais prescrições/pretensões devem ser exercidas em um prazo de dois anos, ou seis anos? Art. 192 do CC brasileiro responde que não podem. Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes. Essa mesma solução – se as partes podem alterar o prazo prescricional - foi adotada pelo Direito italiano. “É nulo todo acordo direcionado a modificar a disciplina legal da prescrição”. Existem sistemas jurídicos que permitem que as partes no contrato alterem convencionalmente os prazos prescricionais, seja para aumenta-los, seja para reduzi-los. No Direito francês e no Direito alemão permite-se que as partes alterem convencionalmente o prazo prescricional. 2. Duas Premissas do Conflito de Leis no Espaço a. A primeira premissa é que nem tudo que acontece em um país é regido pelo direito desse país, ou seja, nem tudo que acontece no Brasil será regido pelo direito brasileiro. É perfeitamente possível que algo que aconteça na França seja regido pelo direito brasileiro, e é perfeitamente possível que algo que aconteça no Brasil seja regido pelo direito francês, de modo que, a primeira premissa, nem tudo que acontece no Brasil é regido pelo direito brasileiro. b. Segunda premissa que eu quero passar para vocês é a seguinte, nem toda causa julgada por um juiz brasileiro vai ser julgada a luz do direito brasileiro, assim como nem toda causa julgada por um juiz francês será necessariamente resolvida pelo direito francês. É perfeitamente possível, e acontece de um juiz brasileiro julgar causa aplicando o direito estrangeiro, assim como é perfeitamente possível, e também acontece de um juiz estrangeiro resolver uma causa aplicando direito estrangeiro. 3. Resumo da aula a. O mundo é muito vasto pra que se pressuponha que só porque no Brasil é de um jeito, no mundo inteiro também vai ser. Ex: só porque aqui no Brasil são três testemunhas, não quer dizer que no mundo inteiro seja. b. Nem tudo que é julgado por um juiz brasileiro vai ser resolvido pelo direito brasileiro. c. Nem tudo que é julgado pelo juiz brasileiro e que aconteceu no Brasil vai ser julgado pelo direito brasileiro, a partir de hoje precisamos pensar o direito em 3D. Aula 2 – 19.08.2015 – Regras de Conexão 1. Qual será o Direito aplicável? - Se o juiz brasileiro nem sempre aplica o Direito brasileiro, qual direito então ele deve aplicar a uma determinada controvérsia que ele tenha que julgar?O direito que vier a ser indicado pelas regras de conexão. - O que são as Regras de Conexão? As regras de conexão são normas jurídicas que indicam o direito aplicável a uma determinada questão ou controvérsia.As regras de conexão são normas jurídicas que têm por finalidade indicar para o juiz qual é o direito que deve ser aplicado aquele caso, àquela controvérsia ou àquela questão jurídica. - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) Art. 7º caput “A lei do país em que domiciliado a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família”. Esse foi o artigo 7º caput, da LIND, é uma típica regra de conexão, uma regra de conexão porque o artigo 7º caput indica qual é o direito que deve ser aplicado, por exemplo, à capacidade.Se eu desejar saber, se o interprete brasileiro precisar saber se uma pessoa é capaz ou não para celebrar um contrato ou para fazer um testamento o artigo sétimo caput indica que ele olhe para qual direito? O Direito do país do domicílio. Exemplo 1: Se uma pessoa domiciliada no Porto em Portugal fizer um testamento aqui no Brasil e por algum motivo a validade desse testamento tiver de ser decidida perante um juiz brasileiro, o juiz brasileiro deve aplicar à capacidade dessa pessoa a regra do Código civil brasileiro que prevê a capacidade aos 16 anos ou a regra do Código Civil português que prevê a capacidade aos 18 anos?Por força do artigo sétimo caput, o juiz brasileiro, ainda que o testamento tenha sido feito aqui no Brasil, deve aplicar o Direito português.Nem tudo o que acontece no Brasil é regido pelo Direito brasileiro, nem toda causa julgada pelo juiz brasileiro é resolvida a luz do Direito brasileiro, para eu saber qual é a lei aplicável a capacidade eu preciso descobrir a regra de conexão adequada. - Essa solução onde o juiz brasileiro aplicou o Direito português, violaria o Código civil brasileiro?Se o código civil brasileiro diz que a capacidade é adquirida aos dezesseis anos, como é que um juiz brasileiro pode declarar um testamento nulo porque foi feito antes dos dezoito? Resposta: As regras de conexão são normas especiais e logicamente anteriores às normas materiais. Todas as normas do Código Civil, aliás, todas as normas do Direito Brasileiro devem sempre ser lidas à luz da regra de conexão pertinente.Não se pode aplicar nenhuma norma do Direito Brasileiro antes que o próprio Direito Brasileiro diga para o intérprete o que deve ser aplicado. Exemplo 2: Hans é um brasileiro domiciliado em Portugal. Ele nunca fez testamento. Ele morreu, quando ele morreu, morreu domiciliado em Portugal. Ele era brasileiro e depois morreu domiciliado em Portugal. Deixou um imóvel no Jardim Botânico que valia 2 milhões e 400 mil reais. Ele morreu, ele era casado não tinha filhos, mas tinha pai e mãe vivos.Como se divide esse bem? Segundo o Código Civil brasileiro a esposa fica com 1 terço e os pais ficam com 2 terços. Segundo o Direito Português é o contrário. A esposa fica com 2 terços e os pais dividem 1 terço.Para eu para eu saber se o Código Civil brasileiro é aplicado nessa situação eu preciso descobrir a Regra de Conexão queindica a lei aplicável à sucessão. Sucessão é o conjunto de regras que diz o que acontece com o bem das pessoas quando elas morrem. Esta regra está no Art. 10 caput da LINDB: “A sucessão por morte obedece a lei do país em que era domiciliado o defunto, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.”Essa regra de conexão aponta para o direito do último domicílio do defunto. Oúltimo domicílio desse falecido era em Portugal, de modo que o juiz brasileiro ao fazer a partilha desse móvel vai aplicar o Direito de Portugal e não o Direito Brasileiro. 2. Fontes das Regras de Conexão - Onde são encontradas e quais são as fontes das Regras de Conexão?Todas as Regras de Conexão tão na LINDB? Não, nem todas as regras de conexão estão na LINDB. A maioria das Regras de Conexão escritas do Direito Brasileiro estão nos artigos 7º e seguintes da LINDB. A maioria, mas não todas. - Todas estão positivadas na LINDB ou em algum outro lugar? Não. Todas as normas do Direito Brasileiro estão positivadas em alguma lei? Não, existem normas não escritas.Assim como existem normas jurídicas escritas e não escritas, existem Regras de Conexão escritas e não escritas. Exemplo de Regra de Conexão não escrita: validade formal de um testamento. No artigo 7º até o 15, 16, e olharem todas as demais normas do direito brasileiro, não encontrarão nenhuma regra de conexão que trate especificamente da lei aplicável à validade formal de um testamento. A regra de conexão em matéria de validade formal dos atos jurídicos em geral e dos testamentos é uma construção da doutrina, aceita pela jurisprudência, conhecida como Locus Regit Actum (o ato é regido pelo local onde foi celebrado).Ou seja, o lugar, a lei do lugar em que o ato for feito rege o ato, o local rege o ato.Para saber se um ato jurídico é formalmente válido, precisa-se saber a lei do país aonde ele foi feito, onde ocorreu. 3. Variações das Regras de Conexão - Assim como as normas materiais variam, as regras de conexão também variam de país para país. - O artigo 25 do Código Civil Português: “O estado dos indivíduos, a capacidade das pessoas, as relações de família e as sucessões por morte são regulados pela lei pessoal dos respectivos sujeitos, salvo as restrições estabelecidas na lei de sucessão”.E o artigo 31 do CC Português prevê: “A lei pessoal é a lei da nacionalidade”. A regra de conexão do Direito Português sujeita a capacidade não a lei do domicílio, mas a lei da nacionalidade das pessoas. O direito português não submete a sucessãoa lei do domicílio, mas sim a da nacionalidade do defunto. - Enquanto no Brasil a capacidade é regida pela lei do domicilio, em Portugal a capacidade é regida pela lei da nacionalidade. Seum juiz português estivesse diante de uma questão relativa à capacidade de um português domiciliado no Brasil iria aplicar qual direito? O direito português, porque é a lei da nacionalidade da pessoa. E se for um juiz brasileiro? Aplicará a lei do domicílio. Então é possível que uma mesma pessoa possa ter a sua capacidade regida por leis diferentes conforme o juiz que julga. É possível que, uma mesma pessoa, num mesmo momento da sua vida, em Portugal seja regida por uma lei à sua capacidade e no Brasil por outra? Sim. 4. Resumo da Aula - Não basta identificar a regra de conexão, é preciso saber quem é o juiz que está julgando, pois se for um juiz de um país, ele vai aplicar um conjunto de regras de conexão do seu país, como regra geral, se for um juiz de outro país, ele vai aplicar outras regras de conexão, devido a variação das regras de conexão. Aula 3 – 25.08.2015 – Características da Regras de Conexão 1. As regras de conexão têm características principais: sobredireito, indireta e normalmente indiferente ao resultado. a) Normas de sobredireito - as regras de conexão são normas sobre a aplicação de outras normas, mais especificamente, as regras de conexão dizem quando as normas do direito brasileiro ou quando a normas do direito estrangeiro devem ser aplicadas. Então essa é a primeira característica, são normas sobre normas ou sobre direito. b) Normas indiretas - as regras de conexão são normas jurídicas que não resolvem a questão de fundo,só indicam em qual direito se deve buscar a resposta para as perguntas em um caso concreto e é por isso que são normas indiretas, porque não resolvem diretamente a questão jurídica controvertida. 1) Exemplo: comparação entre o Art. 7º da LINDB com o Art. 1640 CC. Artigo 7, parágrafo 4, LINDB: “O regime de bens, legal ou convencional, ondece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.” Art. 1.640:“Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.” Neste caso encontra-se uma norma que trata diretamente da questão controvertida, Art 1640 CC e uma norma indireta que não trata diretamente da questão controvertida, mas que diz qual direito será aplicado na situação, Art. 7° da LINDB. “A norma direta já resolve a questão, qual questão? Qual o regime de bens do casal? Enquanto que a norma indireta diz em qual direito eu devo pesquisar para chegara a conclusão que o regime de bens do casal é esse.” c) Relativa indiferente ao resultado – a doutrina entende como neutralidade. como regra geral, as regras de conexão não se preocupam com o resultado que vai vir da aplicação do direito indicado pela regra de conexão, como regra geral, a regra de conexão é indiferente ao que acontece depois que ela indica o direito aplicável aquela situação jurídica. 1) Exemplo: Art. 7º, caput, LINDB: "a lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre a capacidade", ou seja, diz que a capacidade é regida pela lei do domicílio.O artigo 7, caput, LINDB é relativamente indiferente a um resultado, pouco importa se no caso concreto o ato jurídico vai ser considerado válido ou inválido, é por isso que se diz que ela é relativamente indiferente ao resultado, e a maioria das regras de conexão são idiferentes ao resultado, a maioria não se preocupam com o que vai acontecer depois que o intérprete chegar ao direito indicado como aplicável. 2) Existem alguns exemplos de regras de conexão que se importam com o resultado da aplicação do direito. Como regra geral, elas não se importam, mas existem exceções. Um exemplo é encontrado no Art. 5º, XXXI da CFe também no Art. 10, parágrafo 1º da LINDB: “A sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do ‘de cujus’. Neste caso a regra de conexão se preocupa com o resultado final da aplicação do direito, sendo uma exceção a indiferença das normas de conexão. Qual o resultado que a regra de conexão que o artigo 5º, inciso XXXI se preocupa? Ser mais favorável ao cônjuge brasileiro ou aos filhos brasileiros de quem morreu e deixou bens no Brasil. OBS: O professor em sua aula usou o Art. 10 LINDB sem mencionar o parágrafo 1º, alegando que a regra de conexão não se importava com o resultado e apenas a regra de conexão do Art. 5º, XXXI CF se importava. 3) Porque a neutralidade é um nome ruim? Porque neutralidade pressupõe que as normas de conexão não teriam nenhum valor tutelado. Neutralidade costuma se referir à ausência de valores, seriam normas que não se preocupariam com valor nenhum. Isso não é verdade. As regras de conexão se preocupam com determinados valores, só que eles são diferentes dos valores tutelados pelas normas de direito material. d) Resumo: Essas são, então, as três características das regras de conexão: a primeira, é queas regras de conexão são normas sobre direito; a segunda, é que elas são normas indiretas; e a terceira, é que elas são normas relativamente indiferentes ao resultado.·. 2. Estruturas das Regras de Conexão: toda regra de conexão tem, no mínimo, dois elementos. a) Fator ou elemento de conexão: conceito que indica qual o Direito aplicável a uma determinada questão jurídica abarcada pelo objeto de conexão. b) Objeto da conexão: categoria jurídica que delimita o campo de aplicação da regra de conexão. 1) Exemplo 1: Art. 7º, caput, da LINDB – “A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.” - Qual é o elemento ou o fator de conexão? Domicílio. O conceito que foi escolhido por essa regra de conexão que indica o Direito aplicável é o domicílio. E quais são os objetos de conexão? Do que trata essa regra de conexão? Começo e fim da personalidade, ou seja, a partir de que momento se adquire a capacidade e a personalidade jurídica, e a partir de que momento a personalidade/capacidade jurídica se extingue.O primeiro objeto de conexão dessa regra de conexão é o início e fim da personalidade. Depois o nome, a capacidade e direitos de família. 2) Exemplo 2: Art.10 LINDB – “A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens”.O art. 10, caput da LINDB adotou qual elemento ou fator de conexão? Será que foi o domicílio? Não exatamente. O último domicílio foi o elemento de conexão adotado por essa regra de conexão. E qual é o objeto de conexão? Do que trata a regra de conexão? Ela trata do nome de alguém que morreu? Ela trata da capacidade de alguém que morreu? Ela cuida dos direitos de família de alguém que morreu? Não. O objeto de conexão, ou seja, sobre o que trata essa regra de conexão, é sobre a sucessão da pessoa. Sucessão. 3. Classificação das Regras de Conexão - “Eu não gostaria que vocês se preocupassem, pelo menos não num primeiro momento, em decorar o nome de cada uma dessas classificações. Essas classificações só servem para que a gente continue falando das regras de conexão, e vocês possam se aproximar mais um pouco das regras de conexão, de modo que essas classificações são só um pretexto para eu continuar falando de regras de conexão e dando alguns exemplos de regras de conexão que vocês ainda não conhecem” a) Regras de Conexão Unilaterais e Bilaterais 1) Unilaterais – se preocupam com o Direito brasileiro, e só respondem a uma única pergunta: quando o Direito brasileiro é aplicável. Elas só se preocupam em delimitar o âmbito de aplicação do Direito brasileiro, ou dito de uma forma mais simples, só se preocupam quando o Direito brasileiro é aplicável. Exemplo: O primeiro, talvez até um dos melhores, é o art. 5º, caput CP: “Aplica-se a lei brasileira ao crime cometido no território nacional”. É uma regra de conexão? Claro que é. Ela não define tipos ou normas penais, ela só diz quando o código penal brasileiro é aplicável. O art. 5º diz: quando o Direito brasileiro é aplicável? Qual é a resposta? Sempre que o crime tiver sido cometido em território nacional. Claro que o art. 6º vai prever outras regras de conexão em matéria penal. Existem outras regras, mas o artigo 5º - caput – do Código Penal diz qual o direito penal aplicável? Se vai ser o brasileiro, francês ou argentino? Não, só diz quando o direito penal brasileiro é aplicável. Subdivisão: Regras Unilaterais Bilateralizáveis e não Bilateralizáveis A bilateralização é a extensão analógica de uma regra de conexão unilateral. 1) Art. 7º - parágrafo 1º - LINDB – Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração. Se o casamento for celebrado no Brasil, eu aplico o direito brasileiro, mas essa regra de conexão deixa uma lacuna, pois o que acontece se o casamento for celebrado no estrangeiro? Faz-se a analogia. Exatamente disso que se trata a bilateralização, se o parágrafo primeiro diz que, se o casamento for celebrado no Brasil, aplica-se o direito brasileiro, faz sentido eu dizer que se o casamento for celebrado em Las Vegas, eu aplico o direito do estado de Nevada, ou se o casamento for celebrado em Buenos Aires, eu aplico o direito argentino. Aplica-se a norma de conexão para além do seu texto. 2) Depois da extensão analógica, aquela regra de conexão que na sua origem era unilateral, passou a ser bilateral, de modo que, hoje em dia, o Art. 7º, parágrafo 1º da LIDNB é lido pela doutrina e pela jurisprudência pela seguinte forma: i. Antes da Bilateralização: Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração. ii. Depois da Bilateralização: As formalidades da celebração de um casamento são regidas pela lei do país onde o casamento for realizado 3) Nem toda Regra de Conexão Unilateral pode ser bilateralizada. Como regra geral, as regras de conexão que dizem respeito a Direito Público não podem ser bilateralizadas.Direito penal é Direito Público? Sim, então não pode ser bilateralizado. Direito da Concorrência é Direito Público? Sim, também não pode ser bilateralizado. 2) Bilaterais - se preocupam com qual o Direito aplicável. Enquanto as regras de conexão unilaterais só se preocupam em quando o Direito brasileiro é aplicável, as regras de conexão bilaterais se preocupam com qual o Direito é aplicável. b) Exemplo: Art. 7º, caput –“A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família”. Eu quero falar sobre a capacidade. Essa regra de conexão diz quando o direito brasileiro é aplicável a capacidade ou qual o direito aplicável a capacidade? Determina qual a lei aplicável a capacidade, pode ser o direito brasileiro como o direito estrangeiro, se a pessoa estiver domiciliada no Brasil, será o direito brasileiro, se estiver domiciliada no exterior, será o direito estrangeiro. Ela não se aplica simplesmente quando o direito brasileiro é aplicável, ela vai além e se preocupa com qual o direito é aplicável. 4. Resumo da Aula “A primeira classificação das regras de conexão é aquela que distingue as regras de conexão unilateral da bilateral. As regras de conexão bilaterais são aquelas que dizem qual é o direito aplicável a uma determinada questão jurídica, é a maioria das regras de conexão, mas existem regras de conexão que são unilaterais, elas não dizem qual o direito aplicável, elas só dizem quando o direito brasileiro é aplicável, elas só estão preocupadas com âmbito de aplicação do direito brasileiro. Os 3 exemplos que vocês precisam guardar é o Art. 5º, caput do Código Penal, o Artigo 2º, caput da Lei 12.529/11 – Lei de Defesa da Concorrência e o Art. 7º, parágrafo 1º da LINDB. Mas as regras de conexão unilaterais podem ser bilateralizáveis ou não bilateralizáveis, regras de conexão em matéria de Direito Público nunca são bilateralizáveis, regras de conexão em matéria de Direito Privado, e o exemplo que eu gostaria que vocês guardassem é o Art. 7º, parágrafo 1º da LINDB é bilateralizável” Aula 4 - Elementos de Conexão: únicos e múltiplos 1. O que seria regra de conexão com elementos de conexão únicos? Uma regra de conexão que só possui um elemento de conexão. Essas regras de conexão são a maioria. a) Exemplo - Artigo 7º, caput da LIND: –“A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família”.Só adtou um único elemento de conexão qual seja o domicílio. A maioria das regras de conexão contêm apenas um único elemento de conexão, ainda que elas possam conter mais de um objeto de conexão. Uma regra de conexão, como o artigo 7º da LINDB, trata de várias matérias distintas, possui vários objetos de conexão distintos, mas só um elemento de conexão. 2. O que seria regra de conexão com elementos de conexão múltiplos? São aquelas que possuem dois ou mais elementos de conexão. Essas regras de conexão com elementos de conexão múltiplos, podem ser subdivididas em três subespécies: a) Alternativas: são regras de conexão que contêm elementos de conexão que são alternativos. Os elementos de conexão estão em relação de alternatividade, existem um elemento de conexão “A” e um elemento de conexão “B”, essa regra de conexão perimte que o intérprete utilize o elemento de conexão A ou B. Exemplo - Artigo 2º, caput da Lei de Defesa da Concorrência: “Aplica-se esta lei as práticas cometidas no todo ou em parte do território nacional, ou que nele produzam ou possam produzir efeitos”. Este artigo prevê vários elementos de conexão para que o direito brasileiro sobre a defesa da concorrência seja aplicado, basta que a prática no todo ou em partes, seja praticada no Brasil. Há uma relação de alternatividade. b) Escalonadas: obedecem uma ordem sucessiva ou ordem escalonada. O que significa? Primeiro o elemento de conexão A e só depois o elemento de conexão B. Exemplo - Artigo 7º, parágrafo 8º da LINDB. Lei aplicável de capacidade no Brasil: A lei do domicílio - artigo 7º, caput da LINDB. Mas o que acontece se a pessoa não tiver domicílio, ou seja, ela não estabeleceu residência com âmbito definitivo em nenhum país específico? No parágrafo 8º, LINDB diz que nesse caso, se não for possível identificar um domicílio ou a pessoa não tiver um domicílio, aplica-se a lei da residência da pessoa. O parágrafo 8º combinado com o artigo 7º, caput, prevê então uma regra de conexão escalonada: a capacidade das pessoa físicas é regida, em primeiro lugar, pela lei do domicílio, faltando domicílio, ou seja, se a pessoa não tiver domicílio ou não for possível estabelece-lo, aplica-se subsidiariamente a lei da residência e caso a pessoa não tenha residência aplica-se o direito de onde aquela pessoa estiver. c) Cumulativas: Nas regras de conexão com elementos cumulativos, os elementos de conexão, ambos, devem ser satisfeitos cumulativamente. Exemplo - Art. 1296 do CC: “o direito brasileiro só é aplicável à uma sociedade se dois elementos de conexão estiverem, cumulativamente, satisfeitos". O artigo 1296 do CC prevê, então, uma regra de conexão com elementos cumulativos. Só é possível que uma sociedade seja regida pelo direito brasileiro se ela tiver sido constituída aqui no Brasil e se a administração da sociedade também estiver no Brasil. Os dois elementos devem ocorrer ao mesmo tempo. 3. Regras de conexão em espécie (panorama geral) a) Primeira regra de conexão: diz respeito à capacidade das pessoas físicas. Em qual sistema jurídico deve-se pesquisar as regras sobre a capacidade de uma pessoa para celebrar um contrato ou para fazer um testamento? Qual o elemento de conexão do direito civil de qual país? A lei do domicílio. No DIPRI brasileiro, a capacidade das pessoas físicas é regida pela lei do domicílio. Essa regra de conexão está prevista no art. 7º, caputda LINDB. E ela é conhecida também como Lex Domicili. b) Segunda regra de conexão: diz respeito à validade formal dos negócios jurídicos. Se eu quiser saber se um contrato (negócio jurídico bilateral), um testamento (negócio jurídico unilateral) é formalmente válido, eu preciso, como regra geral, consultar a lei do local onde o negócio foi celebrado ou feito. Deve-se olhar para a lei do país onde ele foi feito. É conhecida em latim como Lex Loci Actum - a lei do local do ato. c) Terceira regra de conexão: contratos. A validade material e os efeitos dos contratos, as regras que regem um contrato, que não dizem respeito a sua validade formal, mas todas as demais regras que regem um contrato (seus efeitos, hipóteses de término), todas as demais regras que dizem respeito a um contrato são determinadas pelo Direito de dois países, um de dois países. Aqui existem duas regras de conexão distintas: A primeira regra de conexão é conhecida como Lex Voluntatis, lei que as partes escolherem de forma voluntária entre si. A segunda regra é o Art. 9º da LINDB: “Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituiu". Como regra geral, se o contrato for celebrado entre presentes, ou seja, no momento da celebração do contrato, tanto uma parte quanto a outra estando presentes no mesmo local aplica-se então a lei do país onde o contrato tiver sido celebrado. Se é celebrado entre ausentes, não existe um local único de celebração, as partes não estão presentes no mesmo local. Nesse caso o parágrafo 2º do art. 9º prevê o seguinte: “A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no local em que residir o proponente” de modo que se o contrato for celebrado entre ausentes a lei aplicável é a lei da residência do proponente (aquele que propõe). d) Quarta regra de conexão: A lei aplicável à sucessão causa mortis, a sucessão em razão da morte. A sucessão é esse conjunto de regras que diz o que acontece com os bens do patrimônio de uma pessoa depois que ela morreu. No Direito Internacional privado brasileiro, a regra geral está contida no art. 10, caput da LINDB. No Direito Internacional privado brasileiro, são regidas pela lei do último domicílio do falecido, que às vezes vem no latim “de cujus”, ou aportuguesando “de cujo”. “De cujo” é porque “de cuja sucessão se trata”, ou o falecido. e) Quinta regra de conexão: Em matéria de casamento existem muitas regras de conexão diferentes. As formalidades da celebração, ou seja, a validade formal do casamento é regida pela lei do local da celebração, ou em latim Lex Loci Celebrationi (local do lugar em que foi celebrado). Art. 7º, parágrafo 1º da LINDB, vou ler:“Realizando-se o casamento no Brasil será aplicada a lei brasileira quanta as formalidades da celebração”. Essa regra de conexão do parágrafo primeiro é uma das regras unilaterais bilateralizáveis. f) Sexta regra de conexão: regime de bens. O direito precisa resolver o que acontece com os bens que os nubentes tinham antes de se casar e os que eles vão adquirir junto ou separadamente depois que se casarem. No Brasil, como regra geral, se as partes não falarem nada, vigora o regime de comunhão parcial, em outros países pode ser a mesma coisa ou pode ser diferente. O art. 7º, parágrafo 4º da LINDB que prevê que o regime de bens é, em primeiro lugar, o direito do domicílio comum dos nubentes, ou seja, se antes de casarem eles tinham um domicílio no mesmo país. Mas pode acontecer de os nubentes terem domicílios distintos, se amam muito, mas se correspondem por Skype, de modo que eles se casam e só irão fixar um domicílio comum depois do casamento, nesse caso o direito aplicável ao regime de bens, como eles não tinham um domicílio comum antes do casamento, vai ser o domicílio comum depois do casamento, de modo que a regra de conexão é o domicílio comum. g) Sétima regra de conexão: direitos reais sobre bens corpóreos. Como regra geral, a lei aplicável aos direitos reais sobre bens corpóreos (propriedades), a lei que rege quando alguém se torna proprietário ou deixa de se tornar proprietário, quais os poderes que ela tem, é vista no artigo 8º, caput da LINDB Lex Rei Sitae (situação da coisa). Aula 5 - Fraude a Lei 1. Para que tenha fraude do Direito Internacional Privado, é preciso que trêselementos, três pressupostos, estejam cumulativamente satisfeitos: a. Elemento Objetivo (Pressuposto material) – Alteração de uma situação de fato ou de direito, tomada como relevante por uma regra de conexão. b. Elemento Subjetivo (Pressuposto moral) – Para ter uma situação de fraude, não é só necessária a alteração do fato tomada como relevante, mas é preciso que a alteração tenha sido feita com um único motivo de afastar a aplicação de uma norma imperativa que seria aplicável, não fosse a fraude. É a intenção, o que motivou a alteração, um único motivo de afastar uma norma imperativa que seria aplicada. c. Elemento Jurídico – Constitui-se no afastamento de uma norma imperativa sem que esse afastamento seja permitido pelo direito internacional privado do juiz que está julgando a causa. A diferença do subjetivo para o jurídico é que subjetivo é a intenção de afastar, e o outro é o afastamento propriamente dito. Exemplo: Segundo o direito brasileiro, só se pode fazer um testamento com 16 anos. Já no direito escocês, 12 anos. Um adolescente de 14 anos decide fazer um testamento e sabe que aqui no Brasil, devido a sua idade, o testamento não seria válido, tendo em vista o art. 7º, caput, LINDB, que determina que a a capacidade testamentária é regida pelo direito do domicílio. Conhecendo o Direito Escocês o adolescente se muda para a Escócia para fazer seu testamento. De acordo com o art. 7º, caput, LINDB a capacidade testamentária é regida pelo direito do domicílio, teoricamente este adolescente morando na Escócia seria teria a capacidade para fazer um testamento. Após fazer o testamento, pouco tempo depois, o adolescente retorna ao Brasil. Este testamento seria válido? Não considerando a fraude a lei, sim o testamento é válido. Considerando a fraude a lei o testamento pode ser considerado inválido pois em análise responde aos três requisitos cumulativos que evidenciam a fraude a lei. Elemento objetivo - alteração do domicílio; Elemento subjetivo - alteração feita para o afastamento da aplicação da norma brasileira, uma norma imperativa que se não fosse a mudança de domicílio seria aplicado; Elemento jurídico - afastamento da norma imperativa brasileira. 2. Consequências a. A fraude no direito internacional privado não tem por consequência necessária e imediata a nulidade do ato ou da relação jurídica, mas apenas a desconsideração da alteração fraudulenta. No direito internacional privado a fraude tem como consequência simplesmente se desconsiderar a alteração fraudulenta, e aí o juiz aplica o que deveria ser aplicado se não fosse a alteração. No exemplo do adolescente o juiz desconsideraria a alteração fraudulenta (alteração do domicílio) e aplicaria o direito que normalmente seria aplicado se não fosse a alteração (aplicação da norma imperativa brasileira). Neste exemplo a nulidade do testamento ocorreu devido a norma imperativa brasileira não considerar válido, no que condiz a capacidade, o testamento e não pelo fato de ter ocorrido a fraude. Aula 6 - 08.09.2015 - Reenvio 1. Problema Teórico: quando as regras de conexão do direito internacional privado brasileiro indicam a aplicação do direito estrangeiro, ou seja, quando o juiz brasileiro precisa aplicar o direito estrangeiro porque assim foi determinado pelas regras de conexão, será que as regras de conexão querem que o juiz brasileiro aplique todo o direito estrangeiro ou só parte dele? a) Podemos ter as regras de conexão de um sistema A mandando o juiz ignorar as regras de conexão estrangeiras e aplicar diretamente o direito material do sistema B. b) Podemos ter regras de conexão de um sistema A mandando um juiz aplicar as normas materiais do sistema B, mas aplicar também as regras de conexão. Sistema A Regras de Conexão Direito Material Sistema A Regras de Conexão Direito Material Regras de Conexão Direito Material Sistema B Regras de Conexão Direito Material Sistema B Neste caso a regra de conexão do sistema B pode determinar a aplicação do direito do sistema A, causando o reenvio de primeiro grau ou reenvio-devolução. Exemplo prático - capacidade testamentária. No Brasil a capacidade testamentária começa aos 16 anos, só aos 16 anos que uma pessoa pode fazer um testamento que será considerado válido quanto a capacidade. Em Portugal a capacidade testamentária começa aos 18 anos, só aos 18 anos uma pessoa pode fazer um testamento que será considerado válido quando a capacidade. A regra de conexão brasileira, que trata sobre a capacidade testamentária diz que a lei que determinará a capacidade é a lei do domicílio do testador, art. 7º, caput, LINDB, já a regra de conexão portuguesa diz que a lei que determinará a capacidade testamentária será a lei da nacionalidade do testador. João um adolescente de 17 anos, brasileiro, domiciliado em Portugal realiza um testamento no Brasil. Para saber se esse testamento é válido quanto a capacidade, qual será a lei aplicada? De acordo com a regra de conexão brasileira será aplicada a lei do domicílio, neste caso a lei de Portugal, o que consideraria o testamento inválido. Mas as regras de conexão portuguesas dizem que a lei a ser aplicada neste caso é a lei da nacionalidade, ou seja, a lei brasileira, devolvendo o caso para o Brasil, tornando o testamento válido. Sistema Brasileiro Regra de Conexão Lei Domicílio Direito Material 16 anos Regra de Conexão Lei da Nacionalidade Direito Material 18 anos Sistema Português c) Podem também acontecer da regra de conexão de um sistema A determine a aplicação da regra de conexão do país B e que a regra de conexão do país B determine a aplicação da norma material do país C. Chamado de reenvio de 2º grau ou reenvio-transmissão. Sistema A Regra de Conexão Direito Material Observação importante: O Reenvio no Brasil é proibido. E essa vedação ao reenvio, de qualquer grau que seja, está prevista no art. 16 da LINDB - tratando do direito positivo brasileiro. Art. 16. "Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei". Relendo o Art. 16: “Quando, nos termos dos artigos precedentes (no exemplo, art. 7º caput da LINDB), se houver de aplicar a lei estrangeira (é o caso no meu exemplo? Sim, o juiz brasileiro terá de aplicar o direito português), ter-se-á em vista a disposição desta (ou seja, ter-se-à em vista a disposição do direito português), sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei (ou seja, sem considerar qualquer remissão feita pelo direito português à outra lei).” Aula 7- 09.09.2015 - Conflito Móvel 1. Introdução: Certos elementos de conexão são temporalmente fixos, outros são temporalmente móveis, e se vai ser elemento de conexão temporalmente fixos, temporalmente móveis. Regra de Conexão Direito Material Sistema B Regra de Conexão Direito Material Regra de Conexão Direito Material Sistema C 2. Conceituação: Ocorre conflito móvel, quando uma mesma relação jurídica ou situação jurídica for regida por leis de países distintos em razão da concretização diferente do elemento de conexão ao longo do tempo. a) Exemplo: Uma criança é domiciliada na Alemanha, segundo o direito civil alemão, até os 7 anos de idade a pessoa é absolutamente incapaz, dos sete anos até os dezoito anos ela é relativamenteincapaz. No Brasil a pessoa é absolutamente incapaz até os dezesseis anos, na Alemanha só até os sete, só que dos sete aos dezoito ela é relativamente incapaz. Essa criança, agora com 9 anos, para o direito brasileiro é relativamente incapaz, observando que o art. 7º da LINDB diz que a capacidade é verificada a partir da lei do domicílio. Mas se essa criança vier morar no Brasil, com 9 anos, ela será considerada absolutamente incapaz, pois alterou o seu domicílio e consequentemente a lei que regula a sua capacidade. Essa situação em que a capacidade da pessoa, é uma mesma pessoa, primeiro é regida pela lei de um país e depois pode vir a ser regida pela lei de outro país porque ocorreu uma modificação da concretização do elemento de conexão é conhecido como conflito móvel. 3. Soluções para o conflito móvel: Não existe uma solução única para o conflito móvel. São as 4 soluções possíveis para o conflito móvel. a) A primeira solução possível para o conflito móvel é a aplicação da primeira lei, ou seja, a lei antiga. É a aplicação da primeira lei mesmo após o surgimento do conflito móvel. Essa primeira solução, a doutrina e a jurisprudência costumam aplicá-la em matéria de capacidade. A ideia é preservar esse direito que já foi adquirido pela pessoa. Em matéria de capacidade esta solução é aplicada em mão única, para preservar o direito de uma pessoa que já era capaz e não torná-la incapaz. O inverso não pode ser feito: uma pessoa incapaz perpetuar sua incapacidade por conta da lei anterior. b) A segunda solução possível é a aplicação da lei antiga, mas com eficácia ex tunc, ou seja, eficácia retroativa. Essa, das soluções possíveis, é a mais difícil de ser aplicada e mais rara, pois a eficácia retroativa costuma pegar as partes de surpresa. c) A terceira solução possível para o conflito móvel é conhecida como Fracionamento. Essa talvez seja a mais intuitiva. Por essa terceira solução eu aplico a primeira lei para reger tudo o que aconteceu até o conflito móvel, e eu aplico a segunda lei para reger tudo o que aconteceu depois do conflito móvel. d) A quarta solução possível para o conflito móvel não tem nome. É a aplicação da lei que promover um valor relevante para a regra de conexão. O melhor exemplo disso é em matéria de testamento, mas especificamente em validade formal do testamento. Aplica-se sempre a lei mais favorável. Aula 8 - 15.09.2015 - Questão Prévia 1. É uma situação em que é preciso resolver uma questão prévia no caso concreto para após essa resolução o juiz possa resolver a questão principal. Exemplo: Jorge nacionalidade irrelevante, casado, decide doar um imóvel situado no Rio de Janeiro para a sua esposa. Utiliza de todos os meios legais para a realização da doação (feita por meio de escritura pública, foi a um tabelionato de notas, depois a escritura foi levada a registro geral de imóveis). Depois da doação e de ter passado ainda um tempo no Brasil resolve abandonar a mulher e passar seus últimos anos de vida em Paris, tendo agora seu último domicílio Paris. Jorge morre e sua mãe acha que o filho dela não podia doar um imóvel para a amante e propôs, aqui no Brasil, uma ação para a anular essa doação. - Qual a questão principal? Se a doação é anulável ou não. - Para descobrir se é válida ou inválida basta olhar para o direito que rege esta a coisa. Neste exemplo é o direito brasileiro, pois o imóvel está no Brasil e tudo foi feito de acordo com o direito do Brasil. - Artigo 550, CC: “a doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge ou por seus herdeiros necessários até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal”. Mãe é herdeiro necessário? SIM! Artigo 1.845, CC: “são herdeiros necessários, os descendentes, os ascendentes e o cônjuge”. - Qual a questão prévia? Saber se a mãe será considerada herdeira necessária ou não. O Direito brasileiro decidiu considerar a mãe como herdeira necessária, mas o Direito francês só considera cônjuge e descendentes como herdeiros necessários, artigo 916, do código civil francês: “na ausência de descendentes ou de cônjuge, sobrevivente e não divorciado, as generalidades por ato devido ou por testamento poderão esgotar a totalidade dos bens”. Existem duas teorias para resolver este tipo de situação: 1) Primeira Teoria – Teoria da Conexão Dependente: a questão prévia deve ser resolvida de acordo com a mesma lei aplicada na questão principal. - Aplicando esta teoria a questão prévia seria resolvida de acordo com o direito brasileiro e o direito brasileiro prevê que mãe é herdeiro necessário, de modo que uma vez resolvida essa questão prévia, eu posso voltar para a questão principal e dizer que sim essa doação é anulável 2) Teoria – Teoria da Conexão Independente: a questão prévia, saber se mãe é herdeiro necessário, não deve, necessariamente, ser resolvida de acordo com o mesmo direito aplicável a questão principal mas com o direito a ser indicado pelas regras de conexão para aquela questão como se questão principal fosse. Teoria Majoritária. - Deve tratar essa questão prévia, não à luz do mesmo direito aplicável a essa questão principal, mas segundo o direito internacional privado brasileiro e os casos sucessão são regidos pela lei do último domicílio do falecido, neste caso seria a lei francesa o que não consideraria a mãe como herdeiro necessário e portanto a doação seria válida. Após resolver a questão prévia baseado no direito francês o juiz volta ao direito brasileiro para continuar a avaliação e julgar a questão principal de acordo com o direito brasileiro. Uma vez que vocês tenham resolvido a questão prévia, qualquer que seja a teoria aplicada, não está resolvido o problema. É preciso pegar a informação obtida e voltar à questão principal. "Como isso pode cair na prova? Vocês precisam saber identificar uma questão prévia, lendo o art. 550 do CC Brasileiro, precisaria acender uma luz 'quem é herdeiro necessário? Não posso aplicar novamente a lei brasileira, é necessário usar a regra de conexão'. Vocês também precisam saber explicar a teoria da conexão dependente e a teoria da conexão independente, lembrando sempre que a independente é a majoritária. Eu costumo perguntar as teorias possíveis para a resolução de uma questão prévia no direito internacional privado brasileiro, sendo a resposta falar e definir ambas. A segunda forma de isso cair é eu dando um caso e vocês devem resolver de acordo a majoritária, pois na questão eu boto “resolva a luz da teoria majoritária”. Aula 9 - 16.09.2015 - Dépeçage e Qualificação Dépeçage 1. Quando elementos ou aspectos distintos de um mesmo negócio jurídico ou de uma mesma relação jurídica são regidos por leis distintas, quando isso acontece, pode ser que não aconteça, mas quando isso acontece diz se que ocorreu um dépeçage, o dépeçage significa fracionamento, esfacelamento. Ocorre o dépeçage não quando o direito aplicável prevê soluções distintas, mas quando aspectos distintos de um mesmo negócio ou relação jurídica são regidos por direitos distintos. Ocorre o dépeçage ou o fracionamento quando aspectos ou elementos distintos de um mesmo negócio ou relação jurídica são regidos por direitos materiais distintos. Exemplo 1: Um contrato celebrado entre um brasileiro e um alemão, onde as partes escolheram a lei inglesa para que fosse a lei que regeria o contrato e o contrato foi firmado em Nova York. - Neste exemplo, podemos tirar elementos distintos sendo regidos por leis distintas: a) Capacidade: regida pela lei do domicílio, art. 7º, caput, LINDB - Lei brasileira e lei alemã. b) Validade substancial do contrato: primeiro prevalece a lex voluntatis, que nestecaso foi a lei que as partes escolheram, a lei inglesa. c) Validade formal do contrato: para dizer se o contrato deve ser em instrumento público ou particular, se precisa de testemunhas ou não, será verificada a lei do local onde o ato foi realizado, lex loci actum. - Neste exemplo temos o mesmo contrato sendo regido por quatro leis de países diferentes. - OBS: "Não significa que o Direito brasileiro, alemão, inglês e de Nova Iorque rejam todos o mesmo aspecto do contrato, não é isso, não é uma salada em que você tem quatro leis aplicáveis a capacidade, quatro leis aplicáveis a validade das cláusulas e quatro leis aplicáveis a validade da forma, seria uma “torre de babel” . Cada lei vai reger um aspecto distinto de um mesmo negócio jurídico" Exemplo 2: Um jovem de 17 anos, brasileiro, domiciliado no Brasil faz seu testamento na Itália em um instrumento particular durante suas férias e ao retornar para o Brasil vem a falecer. a) Para saber sobre a capacidade do testador, deve-se observar a lei do domicílio, art. 7º, caput, LINDB, que indica a aplicação, neste caso, do direito brasileiro. b) Para saber sobre a validade formal do contrato deve-se observar a lei do local onde o testamento foi feito, lex loci actum, devendo ser aplicada a lei italiana. c) Validade substancial do testamento, deve-se olhar a lei do domicílio do testador, art 10, caput, LINDB. - Ocorreu dépeçage? Ocorreu, pois neste caso o mesmo testamento foi verificado através de duas leis diferentes, a lei brasileira e a lei italiana. - "Por que isso aconteceu? Foi por arbítrio nosso como juízes? Não, foi por consequência de aplicação de regras de conexão distintas" Qualificação 1. Qualificação é a escolha da regra de conexão mais adequada para uma determinada questão jurídica. Alguns autores não falam em qualificação, e sim em classificação, que é uma outra forma de se referir ao mesmo problema. Por meio da qualificação eu escolho diante de um problema, qual das diversas regras de conexão do direito internacional brasileiro é a mais adequada para indiciar a lei ser aplicada para determinada questão jurídica. É então a subsunção de uma questão jurídica a uma regra de conexão específica. Por isso se fala em classificação, pois de certa forma está se classificando as questões jurídicas em função da regra de conexão mais adequada. Se quero saber com quantos anos alguém pode fazer um testamento, é uma questão que pode ser classificada como abarcada pela regra de conexão do artigo 7º caput, que cuida de capacidade. 2. A qualificação, ou seja, essa escolha, deve sempre ser feita a luz do direito internacional privado brasileiro. Se a qualificação é a escolha da regra de conexão mais adequada para uma determinada questão jurídica, então é só interpretando o direito internacional brasileiro que irá descobrir qual a regra de conexão o direito internacional brasileiro entende como mais correta para aplicar à uma questão jurídica. 3. Diz-se então que a qualificação deve sempre ser feita de acordo com a lex fori. Lex fori significa lei do foro, a lei do foro do juiz, a lei do país do juiz. Como a gente sempre cuida do juiz brasileiro a lex fori é sempre o direito internacional privado brasileiro. Exemplo - Prescrição: Regra de conexão que se encontra no CPC antigo e Novo CPC art 1º que prevê que "os atos processuais e o procedimento são como regra geral sempre protegidos pelo direito brasileiro" neste caso temos a qualificação/classificação de um tema jurídico, a prescrição, a subsunção deste tema a uma regra de conexão. 4. A pergunta é: Quais das regras de conexão é a mais adequada para indicar a lei aplicável a uma determinada questão jurídica? O problema da qualificação é um problema de interpretação das regras de conexão e da definição de quais das diversas regras de conexão existentes num determinado sistema é a mais adequada para indicar o direito aplicável a uma determinada questão jurídica. Aula 10 29.09.2015 (continuação de qualificação - ler ficha 5) Aula 11 - 30.09.2015 - Aplicação do Direito Estrangeiro 1. O que são questões de fato e questões de direito? 1) Questões de fato são pontos controvertidos, pontos sobre as quais as partes do processo discutam, que digam respeito a fatos. 2) Questões de direito, são também pontos controvertidos ou não, que devam ser resolvidos pelo juiz com base na aplicação do direito. 2. Nem toda causa julgada pelo juiz brasileiro é julgada de acordo com o direito brasileiro, a maioria das causas são resolvidas no Brasil de acordo com o direito brasileiro, mas algumas coisas são resolvidas segundo o direito estrangeiro. 3. Qual o regime, quais são as peculiaridades de um processo em que o direito estrangeiro é aplicável. E a primeira questão que surge, é uma questão clássica do direito internacional privado e é a questão de saber se a norma jurídica estrangeira deve ser tratada no Brasil, no momento do processo, como se fosse uma questão de fato ou como uma questão de direito. Isso faz diferença por dois motivos. 1) Se a norma estrangeira for uma questão de fato, então como quase todas as questões de fato num processo, o juiz não pode delas conhecer de ofício. O juiz só poderá conhecer daquelas questões se uma das partes, como regra geral, a tiver trazido para dentro do processo. 2) Se tratarmos a norma estrangeira como questão de direito, como quase todas questões de direito, o juiz pode delas conhecer de ofício. O juiz não precisa esperar para que as partes digam que no artigo tal do código civil existe uma norma sobre coação ou que o código tributário nacional é aplicável a causa. 5. Direito estrangeiro no processo civil inglês é tratado como fato e as partes precisam provar para o juiz que aquele fato aconteceu e o conteúdo do direito estrangeiro. Logo, o direito estrangeiro para o direito inglês é um fato. 6. No direito brasileiro, o direito estrangeiro é considerado como uma questão de direito. O direito estrangeiro é considerado tanto direito quanto o próprio direito brasileiro. O direito estrangeiro é como se fosse direito brasileiro. Ou seja, no Brasil, a norma jurídica estrangeira é norma jurídica e não simplesmente um fato. 7. Então os dois dispositivos que cuidam da aplicação do Direito estrangeiro no processo brasileiro são o art. 14 da LINDB e o art. 376 do novo CPC (art. 337 do CPC de antigamente). a) Conjugando-se o art. 14 com o art. 376 do novo CPC se chega a duas conclusões: primeiro é que o juiz brasileiro tem o dever de aplicar o direito estrangeiro de oficio, ou seja, independentemente que uma das partes o tenha invocado. Segundo: ele só pode pedir o auxílio de uma das partes na busca pelo direito estrangeiro se essa parte tiver invocado o direito estrangeiro. - ISSO VAI CAIR NA PROVA: No Brasil, ao contrário do que ocorre na Inglaterra, o Direito estrangeiro é considerado como questão de direito e não de fato e o juiz só pode exigir a prova da parte, valendo-se do Art. 376 do Novo CPC se ela tiver o invocado. Segundo o DIPRI brasileiro o juiz precisa buscar o conteúdo do direito estrangeiro assim como ele deveria, em tese, buscar ativamente o conteúdo do direito brasileiro que ele tem que aplicar, por mais difícil que isso seja. 8. Prova do Direito Estrangeiro Como é que se prova o direito estrangeiro? Se a parte quiser auxiliar o juiz, seja por conta própria, por decisão estratégica, seja porque o juiz determinou, como é que a parte pode fazer para provar ao direito estrangeiro? Como o direito estrangeiro pode ser provado? a) Em prima facie vigora no direito brasileiro um princípio que eu mesmo chamei de liberdade dos meios de prova do direito estrangeiro, de modo que, o princípiode liberdade dos meios de prova do direito estrangeiro significa que não existe nenhum meio único ou um rol limitado de formas com base nas quais as partes podem provar o direito estrangeiro para o juiz. as partes podem provar o direito estrangeiro para o juiz da forma como elas entenderem mais conveniente e eficaz, não existe, então, a obrigação de provar o direito estrangeiro por esse ou por aquele meio. b) Meios de prova: 1) O próprio juiz da causa já conhece o direito estrangeiro. 2) Está prevista no artigo 409 do Código Bustamante: não é um código, é um tratado, uma convenção internacional, que foi promulgada no Brasil pelo decreto 18.871/29. Diz que o direito estrangeiro pode ser provado mediante de apresentação de dois pareceres de juristas que militem no foro do direito que quer ser provado. Esta forma é uma ótima forma de se provar, pois está escrita no Código Bustamante e porque o juiz se sentirá confortável tendo dois pareceres de professores ou advogados que militem no direito estrangeiro. 3) Por meio da apresentação de um parecer. Embora o artigo 409 diga que o direito estrangeiro possa ser provado por meio da apresentação de dois pareceres, nada impede que a parte busque provar o direito estrangeiro por meio da apresentação de um parecer. 4) Por meio das autoridades centrais. 5) por meio da apresentação de doutrina e jurisprudência. A própria parte, (autor ou próprio réu) consegue cópia de textos doutrinários estrangeiros ou acórdãos dos tribunais estrangeiros, traduz, e apresenta para o juiz brasileiro como prova. 9. Interpretação do Direito Estrangeiro a) O juiz brasileiro deve interpretar o direito estrangeiro seguindo dois postulados. 1) O primeiro é: o juiz brasileiro deve interpretar ao direito estrangeiro como direito estrangeiro. O que significa que o juiz brasileiro ao interpretar o direito estrangeiro deve ter muito cuidado para não interpretá-lo à luz dos seus conhecimentos do direito brasileiro. 2) Segundo postulado é: que ele deve interpretar o direito estrangeiro da forma como o direito estrangeiro é interpretado no foro estrangeiro. Aula 12 - 06.10.2015 - Ordem Pública 1. O direito internacional privado tem como seus principais valores a tolerância e o respeito a diferença. Quando indica a aplicação de um direito estrangeiro, faz isso por que o direito internacional privado entendeu que para aquela questão jurídica era mais adequado e justo que se aplicasse a norma estrangeira do que a norma brasileira. 2. Tolerância e paciência tem limite, de modo que, talvez deva existir alguma situação em que a solução adotada pelo direito estrangeiro é tão diferente daquela adotada pelo direito brasileiro e talvez viole princípios e valores tão essenciais ao direito brasileiro que nesses casos especialíssimos, em que essa diferença é chocante, talvez tenha que haver algum mecanismo para impedir que nesses casos o juiz brasileiro aplique uma norma estrangeira que seja absolutamente chocante com valores essenciais ao direito brasileiro. Esse mecanismo é chamado de ORDEM PÚBLICA. a. Quanto maior o conjunto de normas essenciais que afastam a aplicação do direito estrangeiro menos tolerante será o direito brasileiro. 3. Caráter excepcional da Ordem Pública: Diferente não é o suficiente. a. A ordem pública é algo excepcionalíssimo que só pode ser utilizado em situações muito excepcionais, só naquelas situações em que o direito estrangeiro for verdadeiramente chocante a um valor ou princípio muito caro ao direito brasileiro. b. Não é porque o direito estrangeiro é diferente do direito brasileiro que isso seja suficiente para que se negue a aplicação do direito estrangeiro com base na ordem pública. Não basta que o direito estrangeiro seja diferente do direito brasileiro, porque a diferença do direito estrangeiro pode ser um pressuposto do direito internacional privado. c. No direito brasileiro, a grande sede da ordem pública é o art. 17 da LINDB, vou ler o artigo 17 – “As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.” - O artigo pode ser resumido da seguinte maneira: o direito estrangeiro, ou qualquer ato que vier de um país estrangeiro, não vai gozar de eficácia no Brasil se violar a ordem pública. 4. Características da Ordem Pública a. Essencialidade - não é qualquer norma que integra a Ordem Pública Internacional, somente os valores e princípios essenciais. Não basta que a norma do direito brasileiro seja muito importante ou que ela seja inderrogável pela vontade das partes. É preciso que ela abrace e proteja um valor ou um princípio essencial do direito brasileiro para que o direito estrangeiro não possa ser aplicado. b. Relatividade Espacial - Um princípio que é essencialíssimo na sociedade brasileira, não necessariamente vai ser essencial em todos os países do mundo. Não é porque algo no Brasil é óbvio que se deve pressupor que em todos os países será. A Ordem Pública varia de país para país. c. Relatividade Temporal - Os valores e os princípios, pelo menos aqueles que são essenciais variam ao longo do tempo. 5. Pressupostos Para Aplicação da Ordem Pública a. É preciso que a violação diga respeito a um valor ou princípio essencial do Direito brasileiro. b. Essa violação ao princípio deve ser manifesta, ou seja, evidente. Ela tem que ser “in dubio pro norma estrangeira", se o juiz ficar na dúvida se viola ou não, ele deve aplicar a norma estrangeira. c. Essa violação deve decorrer da aplicação em concreto da norma estrangeira, não da norma em abstrato 6. Ordem Pública Internacional x Ordem Pública Interna a. Ordem pública prevista no Direito Internacional Privado brasileiro, no artigo 17 da LINDB. Essa é a ordem pública que impede a aplicação do direito estrangeiro que for muito chocante a algum valor ou princípio essencial do direito brasileiro. b. não diz respeito ao Direito Internacional Privado. Existem algumas normas do direito brasileiro que não podem ser afastadas pela vontade das partes. Essas normas são conhecidas como normas cogentes ou imperativas. Exemplo: prazo prescricional.
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