Aula 11 - DIREITO CONSTITUCIONAL 1 2017 2º Sem 17.docx

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DIREITO CONSTITUCIONAL I – AULA 11
GARANTIAS CONSTITUCIONAIS (PRIMEIRA PARTE)
Com a aula passada encerramos a análise dos direitos fundamentais materiais, ou seja, aqueles que têm um conteúdo por si próprios.
Nesta nova e última etapa do nosso Curso, vamos estudar e discutir as chamadas Garantias Constitucionais Fundamentais. 
Relacionadas também no artigo 5º da Constituição, elas não têm um conteúdo por si. Sua função é ser o instrumento pelo qual os direitos fundamentais (e todos os demais direitos também) sejam alcançados, junto à Administração Pública ou ao Poder Judiciário.
Direito de Petição e Certidão (inciso XXIV). Gratuidade das Certidões de registro civil de nascimento e óbito (inciso LXXVI)
O Direito de Petição, consagrado constitucionalmente, é o direito de se manifestar perante os Poderes Públicos em defesa dos direitos (individuais, coletivos ou difusos) do peticionário, ou para reclamar de ilegalidades (contrariedade evidente à lei) ou abusos de poder (contrariedade não tão evidente, mas que importe em desrespeito ao princípio elementar da norma ou a seu objetivo). Não pode a Administração condicionar o peticionamento à explicação de sua finalidade.[1: Aqui sinônimo de Administração Pública – perante o Judiciário o correto é falar em direito de ação, que veremos a seguir.][2: Pedro Lenza, em Direito Constitucional Esquematizado, 19ª ed., p. 1196, afirma que não é necessária a demonstração de nenhum interesse particular pelo peticionário.]
Embora alguns órgãos da Administração Pública demandem que este peticionamento se dê de uma forma determinada (por um modelo, por uma fórmula qualquer), este procedimento não tem base constitucional. Tratar-se-ia de uma redução do texto da Constituição, que não pode ser admitida. Em outros termos, a formulação do peticionamento pode se dar de qualquer forma, inclusive oralmente perante o servidor público, que terá a obrigação de reduzi-la a termo (por escrito) para dar início ao procedimento administrativo de apuração.
Por mais absurdo que o peticionamento seja, é obrigação da Administração apresentar alguma resposta, não podendo permanecer em silêncio quando provocada. Também é chamado de direito de reclamação, queixa ou representação.
Já o Direito de Certidão é o direito de obter informações oficiais (junto à Administração ou Judiciário) sobre sua situação pessoal, seja para apresentação como prova em algum processo (judicial ou administrativo), seja para simples esclarecimento subjetivo de alguma situação. 
Exige-se apenas que o interessado tenha algum vínculo individual, coletivo ou difuso com o que se requer que se certifique. Assim como no direito à petição, não pode a Administração ou Poder Judiciário condicionar a emissão da certidão à explicação de sua finalidade. A lei que regula este direito é a de número 9051/95.
As certidões mais fundamentais (porque determinantes para todos os demais direitos) da vida de uma pessoa e seus sucessores, as certidões de nascimento e óbito, são já no texto constitucional mencionadas expressamente, e indicadas como gratuitas para as pessoas reconhecidas como pobres
Direito de Ação (inciso XXXV) e Direito à Assistência Jurídica (LXXIV)
Trata-se da norma mais importante entre todas aquelas que constituem as Garantias Fundamentais: um Estado que não oferecesse aos seus cidadãos um remédio para a violação de direitos dificilmente poderia ser qualificado como um governo de leis. Ou seja, este é o direito que protege todos os outros direitos.
A Constituição de 1988 foi mais longe ainda, e definiu que este remédio pode ser aplicado não apenas quando já tenha ocorrido a lesão ao direito, mas também desde o momento em que ele se encontre ainda meramente ameaçado.
Sua existência cria uma obrigação para o Estado, na figura do Juiz: apresentada uma questão a ele, via exercício do direito de ação, ele tem a obrigação de oferecer uma resposta, não podendo nunca recusar-se a exercer sua jurisdição.
Certamente isso não significa que este grave direito possa ser exercido levianamente, sem o preenchimento de condições mínimas. Estas condições estão postas no Código de Processo Civil, no Código de Processo Penal e em leis esparsas, que serão exaustivamente estudadas por vocês no Curso de Direito Processual Civil e Direito Processual Penal.
O que podemos antecipar é que estas condições postas devem realmente ser aquelas minimamente necessárias para o exercício responsável da ação: qualquer uma que se apresente a ponto de atrapalhar este exercício (pense, por exemplo, em custas judiciais exorbitantemente caras; ou em prazos exageradamente longos para defesa; ou em restrições severas a medidas liminares) gozarão de forte presunção de incompatibilidade com a Constituição neste ponto.
Por outro lado, diferentemente daquilo que é exigido em relação ao direito de petição, o interessado deverá demonstrar seu interesse na questão, ou seja, um vínculo mínimo com o problema de fundo discutido no processo.
Este direito pode ser exercitado contra o próprio Estado ou contra particulares.
O exaurimento do direito de ação (sua realização plena) se dá apenas com a resposta negativa ao pedido pelo Poder Judiciário, ou, em caso de resposta positiva, com a entrega do bem discutido/fim da ameaça a que o bem discutido estava sujeito. Ou seja, não basta uma sentença, é preciso também que ela seja plenamente executada pelo Poder Judiciário (posta em prática).
Como um reflexo do pleno direito de ação, a Constituição deu dignidade constitucional à assistência judiciária ou assistência jurídica, de modo que este acesso ao Poder Judiciário não fosse impedido ou reduzido em razão da falta de recursos financeiros do cidadão.
Este direito inclui a orientação jurídica prévia à possível ação, assim como a assistência durante o processo e a dispensa do pagamento das despesas (custas) do processo.
Ela se dá por meio da ação da Defensoria Pública (na orientação prévia ou defesa em processo), da participação de advogados dativos onde a Defensoria Pública não existe ou tem quadros reduzidos (pagos com verba do Poder Judiciário para atuar de modo semelhante aos Defensores Públicos), pelo pagamento pelo Estado das despesas processuais, como honorários de peritos judiciais, ou, por fim, pela dispensa de pagamento (temporária ou definitiva) de honorários em caso de derrota no processo.
Trata-se de um dos raros direitos fundamentais que não tem aplicação geral, limitando-se àqueles que comprovem insuficiência de recursos.
O Juiz Natural e o devido Processo Legal (incisos XXXVII, LIII e LIV)
Antes mesmo dos Códigos de Processo Civil e Penal, a Constituição adianta-se e apresenta alguns princípios básicos para o exercício do direito de ação. Para apresenta-los didaticamente, abrimos mão da sequência de incisos do artigo 5º, que não apresenta esta mesma lógica.
O primeiro deles é a ideia de que exista, para cada ação, um Juiz Natural: ou seja, um único órgão do Poder Judiciário (um juiz de primeiro grau ou um tribunal) previamente fixado pela lei como competente para este ato, em razão da conjugação de diversos critérios, como assunto, local da ocorrência do fato discutido, ausência de relação pessoal entre o juiz e as partes, ausência de interesse do juiz no desfecho do processo, e, muito excepcionalmente (só em casos fixados na Constituição), em razão do cargo exercido pelo acusado. Todos os demais juízos, que não o natural, estão excluídos da análise do caso.
Dois são os princípios que informam esta norma são a isonomia e a imparcialidade: a ninguém é conferido o direito de escolher o juiz que julgará o seu caso. E também, muito importante: o juízo não pode ser escolhido depois da ocorrência do fato, e, muito menos, ser criado para julgamento daquele fato.
Estabelecido que há um juiz previamente fixado para cada caso, a Constituição dá o passo seguinte e define que há também um procedimento correto, um padrão processual mínimo, sem o qual ninguém pode ser privado de seus bens ou de sua liberdade: o devido processo legal.Trata-se de uma das garantias centrais da cidadania, que impede que as pessoas ajam em sociedade constrangidas pela possibilidade súbita de perda de seus bens ou de sua liberdade. Entre o momento atual e o momento em que isso venha a ocorrer, haverá neste meio, necessariamente, a oportunidade para um diálogo entre os interessados, realizado sob a forma de um processo legal.
Um processo legal significa não apenas que seja um processo com as normas (atos e prazos para os atos) fixados em lei, mas também que se trata de um processo justo (com prazos e oportunidades razoáveis para todos os envolvidos).
O STF, no julgamento do habeas corpus 67759/92 reconheceu que também existe a figura do promotor natural, não sendo possível a designação arbitrária de agente acusador.
Direito ao contraditório e à ampla defesa nos processos judiciais e administrativos (inciso LV)
Fixado o critério para escolha do Juízo que examinará a causa, a Constituição, no passo seguinte, pretende estabelecer minimamente em que termos ocorrerá o processo.
Quando afirma o contraditório como princípio essencial, a Constituição diz que as partes devem ser informadas de todos os atos (tanto da outra parte, quanto do Juiz/da Administração Pública), com a possibilidade efetiva de reagir a eles. Para isso, deve ser permanentemente informada sobre o que está sendo tratado/decidido.
A consequência prática mais evidente disso é que nenhuma decisão (judicial/administrativa) pode ser baseada em provas a que as partes não tiveram efetivo acesso, em procedimento do qual elas realmente tenham participado.
O direito ao contraditório prévio somente pode ser dispensado quando o Poder Judiciário ou a Administração perceba o risco iminente de lesão a outro direito fundamental, que tornaria sua decisão inócua. Sem prejuízo, contudo, da obrigatoriedade deste contraditório em momento posterior à realização do ato.
Por fim, entende-se como exercício da ampla defesa a utilização de todos os meios necessários (porém lícitos) para que o interessado demonstre seu ponto de vista sobre o fato discutido no processo: desde a liberdade de argumentação até as provas necessárias para comprova-la.
Duração Razoável do Processo (inciso LXXVIII)
Trata-se da única dos direitos fundamentais que não fazia parte do texto constitucional original, tendo sido acrescido à lista em 2004.
Tanto se deve ao reconhecimento que pouco adiantam todos os outros direitos se não houver um direito à resposta (do Judiciário ou da Administração) em um tempo razoável. Sem isso, o acesso à Justiça (e não meramente ao Judiciário) não é um acesso efetivo.
Este direito pertence a todos que precisem se dirigir à Administração ou ao Poder Judiciário, sendo responsável pelo seu cumprimento tanto o Poder Executivo (tanto em razão de conduzir processos administrativos quanto por ser o verdadeiro gestor do orçamento) quanto o Poder Judiciário (que tem a obrigação de se organizar para oferecer a prestação que melhor conjugue segurança e rapidez), quanto o Poder Legislativo (que deve votar leis que atendam este princípio).
O que é duração razoável do processo é algo que será definido a partir de quatro variáveis: complexidade do caso discutido, garantia do contraditório e ampla defesa, conduta das autoridades julgadoras e conduta dos litigantes. Duração razoável não é necessariamente sinônimo de rapidez, mas de um processo que dure exatamente o tempo necessário para avaliação do problema trazido e não mais.
Ainda não há nenhum julgamento do STF que reconheça este direito como um direito subjetivo imediatamente exigível, com alguma ordem expressa neste sentido. 
Mas, assim como aconteceu em relação aos demais direitos, imaginamos que esta seja a tendência, já havendo algumas decisões do CNJ (órgão administrador do Judiciário) impulsionando os tribunais a tomarem providências genéricas, como mutirões, para solução de casos mais extremos de atraso.
Indenização por erro judiciário ou por prisão além do tempo de sentença (inciso LXXV)
No direito brasileiro, o Estado é responsável pelos erros que comete, devendo indenizar as pessoas que foram prejudicadas. Esta regra geral, que será exaustivamente estudada no Curso de Direito Administrativo, inclui também os atos praticados pelo Poder Judiciário.
Em um primeiro momento, os erros de um juiz, tanto no campo cível quanto no penal, são corrigidos por meio de recursos, pedidos formulados pelo interessados a juízes superiores àquele que praticou o ato impugnado.
Encerrado o processo e as respectivas oportunidades de recurso, a possibilidade de indenização por erro judiciário dependerá da comprovação de que o Juiz tenha agido com dolo ou fraude no trato da questão, não bastando a simples inconformidade com a decisão (se imaginássemos o contrário, o processo nunca teria fim).
Em relação à segunda hipótese (prisão além do tempo de sentença), o primeiro ponto a destacar é que ela não inclui prisões temporárias. Estas são decretadas durante o processo, e a quantidade de informação disponível pode, eventualmente, levar o Poder Judiciário a uma visão errada da situação, também a ser resolvida mediante a apresentação de recursos.
Assim, a hipótese de indenização se dá apenas quando é excedido o tempo de condenação penal, sem que a Administração Penitenciária ou o Poder Judiciário tome providências para soltura. Nesta hipótese, não se exige que o erro tenha se dado por má-fé ou fraude.
A indenização deve ser a mais completa possível, podendo o Estado propor ação regressiva (fazer a cobrança do que pagou) em desfavor do agente que cometeu o erro.
Direito Adquirido, Ato Jurídico Perfeito, Coisa Julgada (inciso XXXVI)
A Constituição Brasileira reconhece que, nestas situações, o tempo consolida determinados direitos alcançados pelas pessoas, não podendo mais haver nenhuma possibilidade de mudança. Em outros termos, ela identifica a segurança jurídica como um princípio constitucional relevante, que deve ser preservado, sendo impossível a retroatividade da lei nestas situações.
Direito Adquirido: direito cujo titular já tenha cumprido todas as condições para obtê-lo;
Ato Jurídico Perfeito: ato já consumado completamente, de acordo com as leis vigentes;
Coisa julgada: decisão judicial contra a qual não caiba mais nenhum recurso.