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CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA P/ AFRFB E AFT PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS Prof. Rafael Encinas www.pontodosconcursos.com.br 1 Aula 03 Olá, Pessoal! Esta é a terceira aula do curso de Administração Pública para AFRFB e AFT. Nela, vamos ver o seguinte conteúdo: Aula 03 – 17/04: 1. Organização do Estado e da Administração Pública. Vimos na aula passada como foi a evolução da administração pública no Brasil. Veremos agora como ela ficou estruturada depois de tudo isso. Essa aula acabou ficando um pouco maior, pois eles podem cobrar muita coisa dentro desse item. São vários temas relacionados com direito administrativo e constitucional Boa Aula! Sumário 1 ORGANIZAÇÃO DO ESTADO.................................................................................. 2 1.1 ESTADO FEDERAL NO BRASIL ................................................................................... 4 1.2 PRESIDENCIALISMO NO BRASIL ............................................................................... 15 2 ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .................................................. 22 2.1 DESCENTRALIZAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO ................................................................. 22 2.2 DECRETO-LEI 200/1967 ..................................................................................... 25 2.3 ADMINISTRAÇÃO INDIRETA .................................................................................... 27 2.4 NOVAS FIGURAS ADMINISTRATIVAS PÓS-PLANO DIRETOR ............................................... 33 2.5 PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS .............................................................................. 45 2.6 CONSÓRCIOS PÚBLICOS ....................................................................................... 49 3 PONTOS IMPORTANTES DA AULA ....................................................................... 54 4 QUESTÕES COMENTADAS ................................................................................... 55 4.1 LISTA DAS QUESTÕES ......................................................................................... 97 4.2 GABARITO ...................................................................................................... 112 CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA P/ AFRFB E AFT PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS Prof. Rafael Encinas www.pontodosconcursos.com.br 2 1 Organização do Estado Neste item, vamos estudar alguns dispositivos constitucionais relacionados com a organização do Estado brasileiro, aspectos relacionados com nossa federação e nosso presidencialismo. A organização do Estado está disciplinada na Constituição Federal de 1988, em grande parte, nos artigos 18 a 33. Vamos começar a analisá-los: Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. § 1º - Brasília é a Capital Federal. Podemos tirar daqui alguns pontos importantes: Aspectos importantes do Estado Brasileiro ��� A forma de Estado é federativa; ��� A forma de governo é republicana; ��� A federação é composta por quatro tipos de entes: União, Estados, Distrito Federal e Municípios; ��� Os entes são dotados de autonomia, mas não soberania, que é própria da República. O parágrafo primeiro afirma que Brasília é a capital federal. Isso pode parecer sem importância, mas já foi cobrado mais de uma vez pela ESAF, inclusive na última prova de AFRFB. Já o parágrafo segundo trata dos Territórios. § 2º - Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar. Atualmente não existe nenhum território no Brasil, mas eles são figuras relativamente recentes, como os estados do Roraima e Amapá que foram transformados em estados na CF88. O parágrafo terceiro trata da criação ou extinção de estados: § 3º - Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar. CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA P/ AFRFB E AFT PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS Prof. Rafael Encinas www.pontodosconcursos.com.br 3 Considero esse ponto importante, pois temos atualmente em curso alguns processos de criação de novos estados. Há previsão de se dividir o estado do Pará em três, criando-se os estados de Carajás e Tapajós, o plebiscito deverá ocorrer no próximo dia 11 de dezembro. É apenas a população que reside na área dos novos estados que participa do plebiscito, e não toda a população do estado. Lembrem-se, é plebiscito e não referendo, ou seja, a consulta é previa e não posterior. Além do plebiscito, a CF88 exige a aprovação de lei complementar pelo Congresso Nacional, ouvida a Assembleia Legislativa, cuja decisão é apenas opinativa, não possuindo caráter vinculatório. Dalmo de Abreu Dallari afirma que a criação de novos estados é uma questão que interessa a todos os brasileiros, principalmente em virtude do ônus financeiro que acarreta, por isso ele defende que o plebiscito envolva todo o país, e não apenas a população da região. § 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei. Já em relação aos municípios, houve um período em que virou festa. Entre 1990-96 foram criados em torno de 1.170 municípios no país. Neste último ano foi aprovada Emenda Constitucional com a nova redação do parágrafo quarto, esta aí de cima, que condicionou a criação dos municípios à edição de lei complementar federal. Como esta ainda não foi aprovada, o processo fica suspenso. Mesmo assim, depois da Emenda, ainda forma criados 57 municípios, cuja criação acabou sendo reconhecida pelo Senado Federal. O art. 19 traz algumas vedações: Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público; II - recusar fé aos documentos públicos; III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si. CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA P/ AFRFB E AFT PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS Prof. Rafael Encinas www.pontodosconcursos.com.br 4 1.1 ESTADO FEDERAL NO BRASIL O Estado Moderno e Contemporâneo tem assumido, basicamente, duas formas: a forma federada, quando se conjugam vários centros de poder autônomo, e a forma unitária, caracterizada por um poder central que conjuga o poder político. Segundo Paulo Bonavides: Das formas de Estado, a forma unitária é a mais simples, a mais lógica, a mais homogênea. O modelo unitário se caracteriza, politicamente, pela unidade do sistema jurídico, excluindo qualquer pluralidade normativa e, administrativamente, pela centralização da execução das leis e da gestão dos serviços. No Estado unitário, poder constituinte e poder constituído se exprimem por meio de instituições que representam sólido conjunto. Segundo Darcy Azambuja: O tipo puro do Estado Simples é aquele em que somente existe um Poder Legislativo, um Poder Executivo e um Poder Judiciário, todos centrais, com sede na Capital. Todas as autoridades executivas oujudiciárias que existem no território são delegações do Poder Central, tiram dele sua força; é ele que as nomeia e lhes fixa as atribuições. Os Estados Unitários em centralizados e descentralizados. A descentralização representa a transferência do poder de decisão. Maria Sylvia Zanella Di Pietro diferencial dois tipos de descentralização: ��� Descentralização Política: ocorre quando o ente descentralizado exerce atribuições próprias que não decorrem do ente central; é a situação dos Estados-membros da federação e, no Brasil, também dos Municípios. Cada um desses entes locais detém competência legislativa própria que não decorre da União nem a ela se subordina. ��� Descentralização Administrativa: ocorre quando as atribuições que os entes descentralizados exercem só têm valor jurídico que lhes empresta o ente central. A titularidade do serviço continua com o ente central. A diferença entre as duas é que, na descentralização política, as competências dos entes descentralização são de sua titularidade, lhe são próprias, definidas pela Constituição. Já na descentralização administrativa a competência é do ente central que a empresa para o ente descentralizado. A descentralização política é característica dos Estados Federais, pois os entes subnacionais possuem competências próprias. Já nos Estado Unitários, só podemos falar em descentralização administrativa, pois as unidades regionais recebem suas atribuições do ente central. CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA P/ AFRFB E AFT PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS Prof. Rafael Encinas www.pontodosconcursos.com.br 5 Maria Sylvia Zanella di Pietro fala em três tipos de descentralização administrativa: Tipos de Descentralização Administrativa ��� Territorial ou Geográfica: verifica-se quando uma entidade local é dotada de personalidade jurídica própria, de direito público, com capacidade administrativa genérica. É própria dos Estados unitários, constituídos por Departamentos, Regiões, Províncias, etc. ��� Por Serviços, Funcional ou Técnica: ocorre quando o poder público cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado e a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço público. No Brasil, esta criação somente pode dar-se por meio de lei e corresponde, basicamente, à figura de autarquia, mas abrange também as fundações governamentais, sociedades de economia mista e empresas públicas, que exerçam serviços públicos. ��� Por Colaboração: ocorre quando se transfere a execução de determinado serviços público a pessoa jurídica de direito privado, previamente existente, conservando o Poder Público a titularidade do serviço. Ocorre por meio da concessão, permissão ou autorização de serviço público. Podemos observar que a primeira delas – territorial ou geográfica – é a que ocorre nos Estados Unitários. Segundo a autora: A capacidade administrativa genérica é a capacidade de exercer a totalidade ou a maior parte dos encargos públicos de interesse da coletividade. No entanto, é importante realçar que a descentralização administrativa territorial mantém a sujeição a controle pelo poder central. Ela nem sempre impede a capacidade legislativa, só que esta é exercida sem autonomia, porque subordinada às normas emanadas do poder central. Com capacidade administrativa, os entes descentralizados podem exercer a gestão dos serviços públicos; com a capacidade legislativa, podem elaborar normativos, mas sem autonomia, sempre subordinados ao ente central. Assim, o Estado Unitário pode ser centralizado ou descentralizado administrativamente. A centralização política se exprime pela unidade do sistema jurídico, comportando o país um só direito e uma só lei. A centralização administrativa implica na unidade quanto à execução das leis e quanto à gestão dos serviços. Etimologicamente, federação quer dizer pacto, aliança. O Estado Federal é, portanto, uma aliança ou união de Estados. Trata-se de um fenômeno CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA P/ AFRFB E AFT PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS Prof. Rafael Encinas www.pontodosconcursos.com.br 6 moderno, que só aparece no século XVIII, não tendo sido conhecido na Antiguidade e na Idade Média. O Estado Federal nasceu com a constituição dos Estados Unidos da América, em 1787. Vamos ver algumas definições de Estado Federal: O federalismo é uma forma de organização do Estado contemporâneo que nasceu do equilíbrio dialético entre a centralização e a descentralização do poder político. O Estado federal é, pois, aquele que melhor corresponde à necessidade de manutenção da unidade na diversidade. O sistema federal pode ser definido como uma forma de organização do Estado nacional caracterizada pela dupla autonomia territorial do poder político, ou seja, na qual se distinguem duas esferas autônomas de poder: uma central, que constitui o governo federal, e outra descentralizada, que constitui os governos-membro, sendo que ambas têm poderes únicos e concorrentes para governar sobre o mesmo território e as mesmas pessoas. Estado soberano, formado por uma pluralidade de Estados, no qual o poder do Estado emana dos Estados-membros, ligados numa unidade estatal. Pode-se denominar “Estado composto” o que é divisível em partes internas que merecem o nome de Estados e que são unidas entre si por um vínculo de sociedade. Segundo Georges Scelle, o sistema federativo repousa sobre dois princípios essenciais: � lei da participação: os estados membros tomam parte da formação da vontade estatal referida a toda ordem federativa. � lei da autonomia: há competência constitucional própria e primária para organizar, estatuir e gerir o seu ordenamento, dentro dos limites traçados pela Constituição federal. Não depende da União naquilo que constitui a esfera de suas atribuições específicas. É dotado de poder constituinte O poder político é compartilhado pela União e pelas unidades federadas. Além do governo federal, existem governos estaduais dotados de autonomia política, podendo fixar sua própria orientação nos assuntos de seu interesse, desde que não contrariem a Constituição Federal. Para assegurar a participação dos Estados no governo federal foi constituído o poder legislativo bicameral, em que o Senado é o órgão de representação dos Estados, sendo praxe, embora haja algumas exceções, assegurar-se a todas as unidades federadas igual número de representantes. Na outra casa é o povo que está representado. CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA P/ AFRFB E AFT PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS Prof. Rafael Encinas www.pontodosconcursos.com.br 7 Podemos dizer que são três os tipos de autonomia de que são dotadas as unidades federadas: � Auto-Organização: refere-se ao poder de os entes federados elaborarem suas próprias constituições e leis; � Autogoverno: refere-se à eleição dos governadores e dos Deputados Estaduais, que governarão o estado sem nenhuma intervenção da União. Refere-se também a possibilidade de montarem seus próprios poderes. � Auto-Administração: manifesta a capacidade de cada ente político para prestar os serviços e desempenhar as atividades a eles cometidas. Toda federação deriva de uma situação federalista. Duas condições conformam esse cenário. A primeira é a existência de heterogeneidades que dividem uma determinada nação, de cunho territorial (grande extensão e/ou enorme diversidade física), étnico, linguístico, sócio-econômico (desigualdades regionais), cultural e político (diferenças no processo de constituição das elites dentro de um país e/ou uma forte rivalidade entre elas). Qualquer país federativo foi assim instituído para dar conta de uma ou mais heterogeneidades. Se um país desse tipo não constituir uma estrutura federativa, dificilmente a unidade nacional manterá a estabilidade socialou, no limite, a própria nação corre risco de fragmentação. A segunda condição federalista é a existência de um discurso e de uma prática defensores da unidade na diversidade, resguardando a autonomia local, mas procurando formas de manter a integridade territorial em um país marcado por heterogeneidades. A coexistência dessas duas condições é essencial para montar-se um pacto federativo. O primeiro Estado Federal foi criado com os EUA. Lá, o surgimento do Estado Federal está relacionado à necessidade de união entre treze ex-colônias soberanas, que resultou num processo centralizador, ou seja, optaram pelo sistema federativo para criar uma nova unidade, representado por um Poder central. No Brasil, o movimento foi inverso, ou seja, descentralizador. Segundo Dallari: Partiu-se da existência de uma unidade com poder centralizado e se distribuiu o poder político entre várias unidades, sem eliminar o poder central. Cada uma dessas unidades, que era apenas uma subdivisão administrativa chamada Província, recebeu uma parcela de poder político e a afirmação formal de sua individualidade, passando a denominar-se estado. Aqui, portanto, o movimento foi descentralizador. CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA P/ AFRFB E AFT PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS Prof. Rafael Encinas www.pontodosconcursos.com.br 8 Essa diferença é observada no grau de descentralização de cada país. Nos EUA, os entes subnacionais possuem uma autonomia muito maior, sendo de responsabilidade deles, por exemplo, a decisão sobre temas como a pena de morte, o casamento homossexual, a obrigatoriedade de capacete nas motos, o aborto, etc. Uma das grandes inovações da Carta Magna foi a inclusão dos municípios como entes federativos. Abrúcio afirma que: Pela primeira vez na história, os municípios transformaram-se em entes federativos, constitucionalmente com o mesmo status jurídico que os estados e a União. Não obstante essa autonomia, os governos locais respeitam uma linha hierárquica quanto à sua capacidade jurídica – a Lei Orgânica, por exemplo, não pode contrariar frontalmente a Constituição estadual –, e são, no mais das vezes, muito dependentes dos níveis superiores de governo no que tange às questões políticas, financeiras e administrativas. Olhando para nossa história, veremos que a relação entre centralização e descentralização sempre foi uma gangorra, em que ambas se revezaram diversas vezes no sistema federativo brasileiro. Segundo Abrúcio: A história federativa brasileira foi marcada por sérios desequilíbrios entre os níveis de governo. No período inicial, na República Velha, predominou um modelo centrífugo, com estados tendo ampla autonomia, pouca cooperação entre si e um governo federal bastante fraco. Nos anos Vargas, o Estado nacional fortaleceu-se, mas os governos estaduais, particularmente no Estado Novo, perderam a autonomia. O interregno 1946-1964 foi o primeiro momento de maior equilíbrio em nossa federação, tanto do ponto de vista da relação entre as esferas de poder como da prática democrática. Mas o golpe militar acabou com esse padrão e por cerca de 20 anos manteve um modelo unionista autoritário, com grande centralização política, administrativa e financeira. Durante o regime militar, as relações intergovernamentais do Estado brasileiro eram, na prática, muito mais próximas às formas que caracterizam um Estado unitário do que aquelas que caracterizam as federações. Governadores e prefeitos das capitais e de cerca de 150 cidades de médio e grande porte foram destituídos de base própria de autonomia política: selecionados formalmente por eleições indiretas e, de fato, por indicação da cúpula militar, sua autoridade política não era derivada do voto popular. Além disto, todos os governadores e prefeitos detinham escassa autonomia fiscal: a centralização financeira instituída pela reforma fiscal de meados dos anos 60 concentrou os principais tributos nas mãos do governo federal e, ainda que tenha ampliado o CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA P/ AFRFB E AFT PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS Prof. Rafael Encinas www.pontodosconcursos.com.br 9 volume da receita disponível dos municípios, uma vez realizadas as transferências, estas estavam sujeitas a estritos controles do governo federal. Foi um Estado dotado destas características que consolidou o Sistema Brasileiro de Proteção Social, até então um conjunto disperso, fragmentado, com reduzidos índices de cobertura e fragilmente financiado de iniciativas governamentais na área social. Esta forma de Estado moldou uma das principais características institucionais do Sistema brasileiro: sua centralização financeira e administrativa. Após a redemocratização, o Brasil fortaleceu descentralização, principalmente por causa do enfraquecimento do governo federal. Para Abrúcio: Dois fenômenos destacam-se nesse novo federalismo brasileiro, desenhado na década de 1980 e com reflexos ao longo dos anos 1990. Primeiro, o estabelecimento de um amplo processo de descentralização, tanto em termos financeiros como políticos. Em segundo lugar, a criação de um modelo predatório e não-cooperativo de relações intergovernamentais, com predomínio do componente estadualista. Com a CF88, um novo federalismo nascia no Brasil. Foi estabelecido de um amplo processo de descentralização, tanto em termos financeiros como políticos. Em relação aos Municípios, as Leis Orgânicas estão sujeitas a uma dupla vinculação: devem obedecer tanto a Constituição Federal quanto a Constituição Estadual. Além disso, os Municípios não possuem representantes no Senado Federal, e os Prefeitos e as Câmaras Municipais, coletivamente, não têm competência para o oferecimento de proposta de emenda à Constituição. Enfim, o regramento constitucional dos Municípios distingue-se em aspectos relevantes do regramento constitucional da União, dos Estados e do Distrito Federal. Essas diferenças de tratamento jurídico, entre outras considerações, fizeram com que, nos anos imediatamente subsequentes à entrada em vigor da Constituição Federal, muitos de nossos doutrinadores negassem aos Municípios a condição de verdadeiros entes federativos. Entretanto, apesar de posicionamentos desse teor, paulatinamente foi-se consolidando o entendimento de que os Municípios são verdadeiros membros de nossa Federação, e que as peculiaridades de seu tratamento constitucional de forma alguma os coloca em nível hierárquico inferior ao dos demais entes federativos. O STF e o STJ já emitiram pronunciamentos no sentido de que os Municípios são efetivamente entes federados, gozando das três capacidades que integram a autonomia política: auto-organização; autogoverno; e auto- administração. CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA P/ AFRFB E AFT PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS Prof. Rafael Encinas www.pontodosconcursos.com.br 10 A descentralização para os municípios está baseada na suposição de que é mais fácil o controle democrático exercido pelos cidadãos quando as decisões são tomadas próximas a eles. É na comunidade que nas pessoas têm a chance de participar. Segundo Arretche: Já não é nenhuma novidade afirmar que nas últimas décadas a gestão local de políticas públicas tem sido portadora de expectativas as mais positivas com relação a resultados desejáveis da ação do Estado. Democratização do processo decisório; eficiência na gestão das políticas públicas; controle social; qualidade da informação entre decisores, provedores e beneficiários estão no topo da lista dos resultados virtuosos da descentralização, em oposição aos vícios e problemas gerados pelas estruturas centralizadas instituídas ao longo do século 20. Outro aspecto da CF88 foi a descentralização financeira. Para que haja uma verdadeira autonomia dos entes federados, é preciso que eles tenham também autonomiafinanceira. Podemos dizer que o Brasil se caracteriza por uma ampla descentralização fiscal. Segundo Abrúcio: A nova autonomia dos governos subnacionais deriva em boa medida das conquistas tributárias, iniciadas com a Emenda Passos Porto, em 1983, e consolidadas na Constituição de 1988, o que faz do Brasil o país em desenvolvimento com maior grau de descentralização fiscal. Cabe ressaltar que os municípios tiveram a maior elevação relativa na participação do bolo tributário, apesar de grande parte deles depender muito dos recursos econômicos e administrativos das demais esferas de governo. O fato é que os constituintes reverteram a lógica centralizadora do modelo unionista- autoritário e mesmo as recentes alterações que beneficiaram a União não modificaram a essência descentralizadora das finanças públicas brasileiras. Todavia, depois da CF88, a participação dos estados e municípios tem diminuído, já que o governo federal tem adotado a estratégia de criar contribuições sociais ao invés de impostos, isto porque parte da arrecadação com impostos deve ser transferida para estados e municípios, e essa obrigação não existe para as contribuições. Mesmo assim, podemos dizer que o Brasil se caracteriza por uma descentralização fiscal, como está nesta questão: 1. (CESPE/SENADO/2002) Pelos padrões internacionais, o Brasil pode ser considerado um país com considerável descentralização fiscal, bem maior que os outros países da América Latina. A questão CERTA. CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA P/ AFRFB E AFT PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS Prof. Rafael Encinas www.pontodosconcursos.com.br 11 Vamos dar uma olhada em outras características de nossa federação. Nos Estados Federais é comum a presença do bicameralismo, sendo que o Senado é composto pelos representantes dos Estados e a Câmara pelos representantes do povo. Assim, no Senado cada Estado possui o mesmo número de representantes – no nosso caso são três. Já na Câmara dos Deputados, a representação se daria de forma proporcional ao tamanho da população de cada Estado. Assim, se o país tem em torno de 180 milhões de habitantes e o número de deputados é de 513, então teríamos um deputado para cada 350 mil habitantes. Assim, como São Paulo tem quase 40 milhões de habitantes, teria direito a 114 deputados; por outro lado se Roraima tem 395 mil habitantes, teria direito a representação de apenas um deputado. No entanto, a CF/88 afirma que: Art. 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal. § 1º - O número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar, proporcionalmente à população, procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados. Assim, São Paulo não pode ter mais que 70 deputados e Roraima não pode ter menos que oito. Temos pelo menos oito Estados que estão representados com mais deputados do que a população comportaria. Do outro lado, além de São Paulo, Minas Gerais também perde representação, devido aos ajustes que devem ser feitos. Outro aspecto de nosso federalismo é que a forma federativa é cláusula pétrea. Segundo o art. 60 da CF: § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. A expressão “tendente a abolir” significa dizer que não é qualquer emenda que disponha sobre as matérias protegidas como cláusula pétrea que será considerada inconstitucional. Estas matérias poderão ser objeto de emenda à Constituição, desde que essas emendas não sejam “tendentes a abolir” tais matérias. Assim, o voto, os direitos e garantias individuais, a forma federativa poderão ser objeto de emenda à Constituição, desde que a emenda não tenda à abolição, ao enfraquecimento, à supressão desses direitos gravados como cláusula pétrea. CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA P/ AFRFB E AFT PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS Prof. Rafael Encinas www.pontodosconcursos.com.br 12 Vamos dar mais uma olhada no art. 1º da CF/88: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: Quando ela fala em “união indissolúvel”, veda de forma expressa e terminativa o direito à secessão, ou seja, a possibilidade de um de nossos entes autônomos tentar se dissociar da República Federativa do Brasil e constituir, por si só, um Estado soberano, sendo qualquer tentativa nesse sentido flagrantemente inconstitucional. a) Repartição de Competências É a Constituição Federal que define as competências de cada ente. Já vimos que a forma federativa de Estado é uma cláusula pétrea, ou seja, não pode ser proposta alteração na CF88 tendendo a abolir a federação. Porém, a repartição de competências não é cláusula pétrea, ela pode ser alterada. Isto quer dizer que ela poderá ser alterada: competências concorrentes poderão ser repassadas a União, competências dos Estados poderão ser repassadas aos municípios. O que não pode ocorrer é uma alteração nas competências do ente que resulte na perda de sua autonomia, de uma de suas capacidades. Por exemplo, não se pode retirar dos municípios o seu poder de tributar, que é uma das garantias de sua autonomia em relação aos outros entes. O princípio fundamental da divisão de competências entre os entes federativos é o da predominância do interesse. Neste, à União caberá as matérias de predominante interesse nacional, como manter relações com Estados Estrangeiros e participar de organizações internacionais; os Estados ficarão responsáveis pelas matérias de predominante interesse regional, como instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes; restando aos Municípios as matérias de predominante interesse municipal. Porém, nem sempre é fácil identificar qual interesse predomina e também é importante considerar outros critérios. O federalismo fiscal pode ser definido como o estabelecimento de que nível de governo deve ser responsável por quais tributos e pelo provimento de quais bens públicos. A ideia é que essa escolha leve em consideração a busca pela maior eficiência. Quanto à prestação de serviços públicos, muitos defendem o princípio da subsidiariedade, segundo o qual a responsabilidade deve ficar com as unidades inferiores, os municípios, só havendo intervenção federal quando CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA P/ AFRFB E AFT PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS Prof. Rafael Encinas www.pontodosconcursos.com.br 13 essencial. A União atuaria principalmente nas áreas de interesse de todo o país, como segurança nacional, transporte aéreo, controle da inflação, etc. Entre os argumentos de defesa do Estado Federal são colocados três princípios: alocação eficiente dos recursos nacionais, aumento da participação política da sociedade e proteção das liberdades básicas e dos direitos individuais dos cidadãos. A alocação eficiente dos recursos seria obtida pela descentralização da produção dos bens e serviços públicos nos diferentes níveis de governo. A existência de várias esferas de governo propicia uma maior participação política da sociedade, através da escolha dos seus representantes nos poderes legislativo e executivo locais. Num sistema em que o poder não é centralizado há um maior grau de proteção as liberdades básicas e aos direitos individuais dos cidadãos. A repartiçãode competências pode ser dividida em horizontal e vertical. Na repartição horizontal, que a Constituição adota como regra geral, as competências são distribuídas de forma que não haja subordinação ou ingerência de um ente em relação a outro. Os municípios podem legislar sobre os horários de funcionamento do comércio local sem obedecer a nenhuma disposição da União, fora o horário de funcionamento dos bancos, que é estabelecido pela União. Já a repartição vertical se configura pela outorgada de uma competência a diversas entidades, com prevalência de um deles sobre os demais. Neste caso, um ente estabelece as normas gerais e os demais entes as específicas, dentro dos limites estabelecidos nas normas gerais. Partindo do princípio da predominância do interesse, a Constituição Federal adotou a seguinte técnica para partilhar as competências entre os diferentes entes federados: ��� Enumerou taxativamente a competência da União – a denominada competência enumerada expressa (arts. 21 e 22, principalmente); ��� Enumerou taxativamente a competência dos Municípios – a denominada competência enumerada expressa (art. 30, principalmente); ��� Outorgou ao Distrito Federal, em regra, as competências dos Estados e dos Municípios (art. 32, § 1º); ��� Não enumerou expressamente as competências dos Estados-membros, reservando a estes as competências que não lhe forem vedadas na Constituição – a denominada competência remanescente, não- enumerada ou residual (art. 25, § 1º); CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA P/ AFRFB E AFT PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS Prof. Rafael Encinas www.pontodosconcursos.com.br 14 ��� Criou uma competência administrativa comum a todos os entes federados – a chamada competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, em que todos os entes federados poderão atuar paralelamente, em situação de igualdade, sobre as mesmas matérias (art. 23); ��� Criou uma hipótese de concorrência legislativa vertical entre a União, os Estados e o Distrito Federal – a chamada competência legislativa concorrente (art. 24 da CF/88). Podemos falar em competências administrativas e legislativas. As competências administrativas especificam o campo de atuação político- administrativa do ente federado. São competências para a atuação concreta. Por exemplo, a União tem competência para emissão de moeda, os estados para exploração do gás canalizado e os municípios para a manutenção do ensino pré-escolar e fundamental. As competências legislativas outorgam ao ente o poder para legislar, regular, para estabelecer normas sobre a matéria. Se outorgada a competência legislativa à União para o trato de determinada matéria, outros entes poderão atuar no âmbito dessa matéria, mas somente a União poderá legislar. Vimos que as competências comuns são aquelas que podem ser executadas pelos três níveis da federação, enquanto as concorrentes referem-se à definição de normas gerais pela União e específicas pelos Estados. Porém, em administração pública e finanças públicas, há certa confusão entre elas. Segundo Marta Arretche: Os constituintes de 1988 optaram pelo formato das competências concorrentes para a maior parte das políticas sociais brasileiras. Na verdade, as propostas para combinar descentralização fiscal com descentralização de competências foram estrategicamente derrotadas na ANC 1987-1988. Assim, qualquer ente federativo estava constitucionalmente autorizado a implementar programas nas áreas de saúde, educação, assistência social, habitação e saneamento. Simetricamente, nenhum ente federativo estava constitucionalmente obrigado a implementar programas nessas áreas. Decorre desse fato a avaliação de que a Constituição de 1988 descentralizou receita, mas não encargos. Estou chamando a atenção para a expressão “competência concorrente” porque há certa confusão nesse aspecto. As políticas sociais foram colocadas no art. 23 da CF88, no rol das competências comuns entre os três entes. Porém, a maioria dos autores se refere a elas como competências CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA P/ AFRFB E AFT PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS Prof. Rafael Encinas www.pontodosconcursos.com.br 15 concorrentes, e isso está certo, pois é assim que é dito em finanças públicas. Vamos ver uma questão da ESAF: 2. (ESAF/EPPGG/2009) Competência concorrente é aquela exercida simultaneamente pela União, Estados e Municípios. A competência concorrente é somente da União, dos estados e do Distrito Federal. Municípios não possuem competência concorrente, como dispõe a própria CF88: Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: Assim, essa questão estaria errada. Entretanto, é uma questão de economia, e não de direito constitucional, por isso ela esta certa, já que em economia competência concorrente é aquela dividida pelos três níveis da federação. Ao privilegiar o modelo de competências comuns para as políticas sociais, a Constituição autoriza, mas não obriga, que os entes federativos implementem programas em áreas como a da saúde, educação, habitação, assistência social, etc. Decorre disso a avaliação de que foi realizada a descentralização fiscal, provendo os municípios com uma quantidade maior de receitas, sem a correspondente descentralização de encargos. 1.2 PRESIDENCIALISMO NO BRASIL Não podemos confundir “formas de governo” com “sistemas de governo”. As formas são a monarquia e a república, enquanto os sistemas são o presidencialismo e o parlamentarismo. A análise dos sistemas de governo busca olhar para as relações entre o poder executivo e o poder legislativo. São dois os sistemas de governo: o presidencialismo e o parlamentarismo. O parlamentarismo foi produto de uma longa evolução histórica. Suas características foram se definindo paulatinamente, durante muitos séculos, até que se chegasse, no final do século XIX, à forma precisa e bem sistematizada que a doutrina batizou de parlamentarismo, mas que recebe o nome também de governo de gabinete. Segundo Dallari, as principais características do parlamentarismo são: CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA P/ AFRFB E AFT PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS Prof. Rafael Encinas www.pontodosconcursos.com.br 16 � Distinção entre Chefe de Estado e Chefe de Governo: o chefe de Estado, monarca ou Presidente da República, não participa das decisões políticas, exercendo preponderantemente uma função de representação do Estado. O chefe de governo, por sua vez, é a figura política central do parlamentarismo, pois é ele que exerce o poder executivo. � Chefia do governo com responsabilidade política: o chefe de governo é apontado pelo chefe de Estado e se torna Primeiro Ministro depois da aprovação do parlamento. Ele não tem mandato com prazo determinado, podendo permanecer no cargo por alguns dias ou por muitos anos. Há dois fatores que podem determinar a demissão do Primeiro Ministro: a perda da maioria parlamentar ou o voto de desconfiança. Se um parlamentar desaprova a política desenvolvida pelo Primeiro Ministro, propõe um voto de desconfiança. Se este for aprovado pela maioria parlamentar, isso revela que o chefe de governo está contrariando a vontade da maioria do povo, de quem os parlamentares são representantes. � Possibilidade de Dissolução do Parlamento: isso pode ocorrer quando o Primeiro Ministro percebe que só conta com uma pequena maioria e acredita que a realização de eleições gerais irá resultar em uma ampliação dessa maioria. Ou então quando ele recebe um voto de desconfiança, mas acredita que é o Parlamento que está em desacordo com a vontade popular. O Presidencialismo, assim como o parlamentarismo, não foi produto de uma criação teórica. Contudo, o presidencialismo não resultou de umlongo e gradual processo de elaboração. Pode-se afirmar que o presidencialismo foi uma criação americana do século XVIII. A péssima lembrança que tinham da atuação do monarca, enquanto estiveram submetidos a coroa inglesa, mais a influência dos autores que se opunham ao absolutismo, como Montesquieu, determinou a criação de um sistema que, consagrando a soberania da vontade popular, adotava ao mesmo tempo um mecanismo de governo que impedia a concentração do poder. O sistema presidencial norte-americano aplicou, com o máximo rigor possível, o princípio dos freios e contrapesos, contido na doutrina da separação dos poderes. As características básicas do presidencialismo, segundo Dallari são: � O Presidente da República é o chefe de estado e o chefe de governo: o mesmo órgão unipessoal acumula as duas atribuições, desempenhando as funções de representação, ao mesmo tempo em que exerce a chefia do poder executivo. CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA P/ AFRFB E AFT PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS Prof. Rafael Encinas www.pontodosconcursos.com.br 17 � A chefia de governo é unipessoal: a responsabilidade pela fixação de diretrizes do poder executivo cabe exclusivamente ao Presidente da República. � O Presidente da República é escolhido pelo povo: o povo escolhe diretamente o nome do chefe de governo, não apenas os parlamentares. Assim, mesmo que determinado partido recebe menos votos, ainda assim pode eleger o presidente. � O Presidente da República é escolhido por um prazo determinado: para não configurar uma monarquia eletiva, foi estabelecido um prazo determinado para o mandato do presidente. � O Presidente da República tem poder de veto: orientando-se pelo princípio da separação de poderes, os constituintes norte-americanos atribuíram ao Congresso a totalidade do poder legislativo. Entretanto, para que não houvesse o risco de uma verdadeira ditadura do legislativo, reduzindo-se o chefe do executivo à condição de mero executor automático das leis, lhe foi concedida a possibilidade de interferir no processo legislativo através do veto. Os defensores do parlamentarismo consideram-no mais racional e menos personalista, porque atribui responsabilidade política ao chefe do executivo e transfere ao Parlamento a competência para fixar a política de Estado, ou, pelo menos, para decidir sobre a validade da política fixada. Os que são contrários a esse sistema de governo argumentam com sua fragilidade e instabilidade, sobretudo na época atual em que o Estado não pode ficar numa atitude passiva, de mero vigilante das relações sociais. O Estado precisa de mais dinamismo e energia, que não se encontram no parlamentarismo. O regime presidencial tem sido preferido nos lugares e nas épocas em que se deseja o fortalecimento do poder executivo, sem quebra da formal separação de poderes. A seu favor argumenta-se com a rapidez com que as decisões podem ser tomadas e postas em prática. Além disso, cabendo ao presidente decidir sozinho, sem responsabilidade política perante o parlamento, existe unidade de comando, o que permite um aproveitamento mais adequado das possibilidades do Estado. O principal argumento que se usa contra o presidencialismo é que ele constitui, na realidade, uma ditadura a prazo fixo. Eleito por um tempo certo e sem responsabilidade política efetiva, o presidente pode agir francamente contra a vontade do povo ou do Congresso sem que haja meios normais para afastá-lo da presidência. O presidencialismo CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA P/ AFRFB E AFT PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS Prof. Rafael Encinas www.pontodosconcursos.com.br 18 conduziria à reprovável e abusiva concentração de poderes nas mãos de uma única pessoa, à hipertrofia de seu poder pessoal, ao governante onipotente. O presidencialismo traz na aparência a estabilidade dos governos, mas uma vez desencadeadas as crises e não podendo os dirigentes ser removidos antes de expirado o prazo constitucional do mandato que exercem, a solução ordinariamente conduz às revoluções, golpes de Estado, tumultos e ditaduras, fazendo instáveis as instituições mesmas. Segundo Bonavides: A esses vícios outros se vêm somar: a influência perturbadora do presidente na operação sucessória, buscando eleger seu sucessor ou até mesmo, se for o caso, reformar a Constituição para reeleger-se; a debilidade e a subserviência do Congresso à vontade presidencial, convertendo-se o Legislativo num Poder ausente, caracterizado por impotência crônica, sistema onde não há em verdade a colaboração dos poderes, senão o predomínio de um poder sobre outro ou a disputa de hegemonia entre os poderes; onde as crises de governo geram a crise das instituições; onde o Congresso, entrando em conflito com o Executivo, só dispõe de instrumentos negativos de controle: a recusa de dotações orçamentárias, a obstrução legislativa, etc. O Ministério no sistema presidencial é um corpo de auxiliares da confiança imediata do Presidente, responsável perante este, sem nenhum vínculo de sujeição política ao Congresso. Nos países onde o presidencialismo é mais próximo ao modelo americano tradicional, os ministros são pessoas estranhas às casas legislativas, em cujas dependências o presidente jamais vai recrutá- los, fazendo assim realçar o princípio da separação dos poderes. Essa regra vem sendo consideravelmente abalada em alguns Estados como o nosso. Surgiu o conceito de presidencialismo plebiscitário para descrever o sistema no qual o chefe do Poder Executivo é escolhido diretamente pela população para mandatos fixos, independente do apoio parlamentar. Supõe-se que o presidente, usualmente mediante apelos populistas, estabelece um vínculo de legitimidade diretamente com a população, enfraquecendo a representação parlamentar. Entende-se que o capital político eleitoral do Presidente da República é uma força capaz de imprimir coerência a este sistema altamente fragmentado. Essa suposição tem como base a comunicação direta dos candidatos à presidência com o grande eleitorado nacional, a crença de que a adesão desse grande eleitorado é estável e propicia ao presidente, de maneira contínua, o poder político de que ele carece. CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA P/ AFRFB E AFT PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS Prof. Rafael Encinas www.pontodosconcursos.com.br 19 Além de ser caracterizado por um presidencialismo plebiscitário, dizemos que no Brasil também vigora o "presidencialismo de coalizão". Essa expressão foi cunhada por Sérgio Abranches em 1988. Como as eleições para presidência e parlamento são distintas, o eleitor pode optar por eleger um presidente de um partido e um representante parlamentar de outro. Neste caso, o presidencialismo difere do parlamentarismo justamente pelas origens distintas do poder executivo e do poder legislativo. A "coalizão" está relacionada aos acordos feitos entre partidos, geralmente por meio da ocupação de cargos no governo e alianças entre forças políticas para alcançar determinados objetivos. Na maioria das vezes a coalizão é feita para sustentar um governo, dando-lhe suporte político no legislativo e influenciando na formulação das políticas. Segundo Abranches, a lógica da formação das coalizões tem dois eixos: o partidário e o regional (estadual). Além de buscar formar a coalizão com base em interesses partidários, o governo tem de olhar também para os interesses regionais. Segundo o autor: É isso que explica a recorrência de grandes coalizões, pois o cálculo relativo à base de sustentação política do governo não é apenas partidário- parlamentar, mas também regional. Segundo Abranches, há outros países que apresentam governos de coalizão. No entanto, o Brasil é o único país que, além de combinar proporcionalidade, multipartidarismo e o “presidencialismo imperial”,organiza o executivo em grandes coalizões. O presidencialismo imperial é caracterizado pela independência entre os Poderes, com a predominância do Executivo. O autor afirma que: A capacidade de formar maiorias estáveis e a necessidade de recorrer a coalizões não são exclusivamente determinadas pela regra de representação, nem pelo número de partidos, mas também pelo perfil social dos interesses, pelo grau de heterogeneidade e pluralidade na sociedade e por fatores culturais, regionais e lingüísticos, entre outros, que não são passíveis de anulação pela via do regime de representação. Entre os fatores que influenciam a amplitude das coalizões está a representação proporcional. Existem dois tipos de sistemas eleitorais no Brasil: o majoritário e o proporcional. O primeiro é utilizado nas eleições para Presidente, Governadores, Prefeitos, Senadores. Já a eleição proporcional visa à representação da população de determinada circunscrição eleitoral, almejando assegurar a participação dos diversos segmentos da sociedade, organizados em partidos políticos, sendo utilizado na Câmara dos Deputados, Assembleias Legislativas e Câmaras Municipais. CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA P/ AFRFB E AFT PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS Prof. Rafael Encinas www.pontodosconcursos.com.br 20 A Argentina usou o sistema majoritário para o parlamento até 1962, quando dois terços dos lugares disputados eram dados à lista com maior número de votos. Este sistema produzia uma maioria esmagadora. Contudo, os sistemas majoritários tendem a estreitar excessivamente as faixas de representação, com o risco de excluir da representação setores da sociedade que tenham identidade e preferências específicas. Os sistemas proporcionais ajustam-se melhor à diversidade, permitindo admitir à representação a maioria desses segmentos significativos da população. O problema do sistema proporcional é que ele aumenta a heterogeneidade na representação, dificultando a formação de maioria, o que aumenta a necessidade de um governo de coalizão. Em síntese, a situação brasileira contemporânea indica as seguintes tendências: � Alto grau de heterogeneidade estrutural, quer na economia, quer na sociedade, além de fortes disparidades regionais; � Alta propensão ao conflito de interesses, cortando a estrutura de classes, horizontal e verticalmente, associada a diferentes manifestações de clivagens (separação, oposição) inter e intra-regionais. � Fracionamento partidário-parlamentar, entre médio e mediano, e alta propensão à formação de governos baseados em grandes coalizões, muito provavelmente com índices relativamente elevados de fragmentação governamental; � Forte tradição presidencialista e proporcional. A primeira indicando, talvez, a inviabilidade de consolidação de um regime parlamentarista puro. A segunda, apontando para a natural necessidade de admitir à representação os diversos segmentos da sociedade plural brasileira; � Insuficiência e inadequação do quadro institucional do Estado para resolução de conflitos e inexistência de mecanismos institucionais para a manutenção do “equilíbrio constitucional”. No presidencialismo de coalizão, a presidência se define como uma entidade extrapartidária ou superpartidária. Por isso, a instabilidade da coalizão pode atingir diretamente a Presidência. É menor o grau de liberdade de recomposição de forças, através da reforma do gabinete, sem que se ameace as bases de sustentação da coalizão governante. Segundo Abranches: Governos de coalizão requerem procedimentos mais ou menos institucionalizados para solucionar disputas interpartidárias internas à CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA P/ AFRFB E AFT PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS Prof. Rafael Encinas www.pontodosconcursos.com.br 21 coalizão. Existe sempre um nível superior de arbitragem, que envolve, necessariamente, as lideranças partidárias e do Legislativo e tem, como árbitro final, o presidente. Na medida em que este seja o único ponto para o qual convergem todas as divergências, a presidência sofrerá danosa e desgastante sobrecarga e tenderá a tornar-se o epicentro de todas as crises. O autor afirma ainda que: É um sistema caracterizado pela instabilidade, de alto risco e cuja sustentação baseia-se quase exclusivamente, no desempenho corrente do governo e na sua disposição de respeitar estritamente os pontos ideológicos ou programáticos considerados inegociáveis, os quais nem sempre são explícita e coerentemente fixados na fase de formação da coalizão. Desde os primórdios o presidencialismo brasileiro foi caracterizado pela concentração do poder nas mãos do presidente. Rui Barbosa, um dos maiores defensores do presidencialismo no início, mas que se tornou um crítico do modelo com as frustrações da sua aplicação no país, já dizia: O presidencialismo brasileiro não é senão a ditadura em estado crônico, a irresponsabilidade geral, a irresponsabilidade consolidada, a irresponsabilidade sistemática do Poder Executivo. Já Vinícius de Carvalho caracteriza o sistema de governo no Brasil como misto, trazendo características tanto do presidencialismo quanto do parlamentarismo, em uma ênfase especial à sua dimensão política em sobreposição à jurídica. Dentro da variedade de regimes parlamentaristas existentes no mundo contemporâneo, o brasileiro ocupa uma posição curiosa visto que, em uma abordagem formal, trata-se de um regime presidencialista com todos os elementos constitutivos deste (eleições diretas para a Presidência, formação autônoma do gabinete pelo Presidente, separação clara e mandatos fixos para ambos os poderes, legislativo indissolúvel etc.), no entanto, contém também alguns traços típicos do parlamentarismo, como a divisão dos ministérios entre os partidos aliados do Executivo no Parlamento e a definição da agenda do Estado pelo primeiro. Ele destaca, contudo, que este aspecto relaciona-se à cultura política instalada no país e a algumas disfunções do restante do sistema político (fragmentação e indisciplina partidária, fisiologismo, hipertrofia do Executivo etc.) dado que tanto o Presidente quanto o Parlamento dispõem de quase todos os mecanismos constitucionais para conduzir um presidencialismo na sua forma “pura”, ou seja, mais próximo do praticado nos Estados Unidos. CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA P/ AFRFB E AFT PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS Prof. Rafael Encinas www.pontodosconcursos.com.br 22 2 Organização da Administração Pública Com falei, o que veremos aqui é um conteúdo que muitos de vocês podem já ter estudado em editais de direito administrativo. Veremos a distinção entre administração direta e indireta, entre descentralização e desconcentração, estudaremos os tipos de entidades da administração indireta e as novas figuras jurídicas trazidas pela reforma administrativa da Emenda Constitucional 19/1998, que teve origem no Plano Diretor. 2.1 DESCENTRALIZAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO É sempre bom conhecermos as definições de autores que as bancas gostam de usar. E um deles é a Maria Sylvia Zanella Di Pietro, segundo a qual: Descentralização é a distribuição de competência de uma para outra pessoa, física ou jurídica. Difere da desconcentração pelo fato de ser esta uma distribuição interna de competências, ou seja, uma distribuição de competência dentro da mesma pessoa jurídica; sabe-se que a Administração Pública é organizada hierarquicamente, como se fosse uma pirâmide em cujo ápice se situa o Chefe do Poder Executivo. As atribuições administrativas são outorgadas aos vários órgãos que compõem a hierarquia, criando-se uma relação de coordenação e subordinação entre uns e outros. Isso é feito para descongestionar, desconcentrar, tirar do centro um volume grande de atribuições, para permitir seu mais adequado e racionaldesempenho. A desconcentração liga-se à hierarquia. A descentralização pressupõe a existência de, pelo menos, duas pessoas, entre as quais se repartem as competências. A desconcentração compreende o processo de distribuição de competência dentro da mesma pessoa jurídica, dentro da hierarquia. Já a descentralização envolve a existência de outra pessoa jurídica para quem é repassada determinada competência. Por exemplo, cabe ao Estado recolher tributos da sociedade. Esta competência foi transferida para o Ministério da Fazenda. Este, por sua vez, transferiu-a para a Secretaria da Receita Federal do Brasil, que criou superintendências regionais responsáveis pelo recolhimento dos tributos em determinados estados. Cada superintendência possui suas delegacias nos municípios. Reparem que foram criados vários órgãos, que não possuem personalidade jurídica própria. Estamos diante da desconcentração. Outra competência do Estado é emitir títulos da dívida. Cabe ao Banco Central desempenhar tal tarefa, uma autarquia ligada ao Ministério da Fazenda. Portanto, neste caso, foi criada uma nova pessoa jurídica, distinta, que CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA P/ AFRFB E AFT PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS Prof. Rafael Encinas www.pontodosconcursos.com.br 23 recebeu determinada incumbência do ente central. Estamos diante da descentralização. Quando o BC cria unidades em cada estado da federação, temos mais uma vez desconcentração. A desconcentração ocorre com a criação de órgãos, que não são dotados de personalidade própria. Já a descentralização pode ocorrer para uma entidade da administração indireta ou para o setor privado. Sempre deve existir uma segunda pessoa jurídica que recebe as atribuições. Podemos falar ainda em centralização, que é a prestação de um serviço público diretamente por certa pessoa política, por meio de seus órgãos, centros de competência sem personalidade jurídica. É a própria pessoa política, agindo por intermédio de seus órgãos, quem está executando diretamente certa tarefa. Ela pode ser então desconcentrada, quando se criam os órgãos. Assim, a desconcentração pode ocorrer no interior de uma pessoa política, como União, estados e municípios, ocorrendo uma primeira distribuição de competências entre seus Ministérios ou secretarias. Estes, por sua vez, distribuem parte de suas competências entre órgãos inferiores, integrantes de sua estrutura. Ela também ocorre dentro das entidades administrativas, como o INSS, uma autarquia, que cria superintendências regionais nos estados. Segundo a Lei 9.784 de 1999: § 2º Para os fins desta Lei, consideram-se: I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta; II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica; Portanto, órgão não possui personalidade jurídica, ele é o resultado da desconcentração, que pode ocorrer de diferentes formas: em função da matéria, com a criação, por exemplo, do Ministério da Saúde, da Fazenda, etc.; em razão da hierarquia, criando-se órgãos superiores e subordinados; ou por motivos geográficos, como as superintendências da Receita Federal nos estados. Segundo Hely Lopes Meirelles: Órgãos públicos são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. São unidades de ação com atribuições específicas na organização estatal. Cada órgão, como centro de competência governamental ou administrativa, tem necessariamente funções, cargos e agentes, mas é distinto desses elementos, que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem supressão da unidade orgânica. O autor traz uma classificação dos órgãos públicos. Primeiro, quanto à posição estatal: CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA P/ AFRFB E AFT PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS Prof. Rafael Encinas www.pontodosconcursos.com.br 24 Órgãos Públicos quanto à Posição Estatal ��� Órgãos Independentes: São os definidos na Constituição e representativos dos Poderes do Estado. Não possuem qualquer subordinação hierárquica e somente são controlados uns pelos outros. Ex.: Congresso Nacional, Câmara dos Deputados, Senado Federal, Chefias do Executivo, Tribunais e Juízes, Ministério Público e Tribunais de Contas. ��� Órgãos Autônomos: São os subordinados diretamente à cúpula da Administração. Têm ampla autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos, com funções de planejamento, supervisão, coordenação e controle das atividades que constituem sua área de competência. Seus dirigentes são, em geral, agentes políticos nomeados em comissão. São os Ministérios e Secretarias, bem como a AGU (Advocacia-Geral da União) e as Procuradorias dos Estados e Municípios. ��� Órgãos Superiores: Detêm poder de direção, controle, decisão e comando dos assuntos de sua competência específica. Representam as primeiras divisões dos órgãos independentes e autônomos. Ex.: Gabinetes, Coordenadorias, Departamentos, Divisões, etc. ��� Órgãos Subalternos: São os que se destinam à execução dos trabalhos de rotina, cumprindo ordens superiores. Ex.: portarias, seções de expediente, etc. Outra classificação é quanto à estrutura dos órgãos: � Órgãos Simples: também conhecidos por unitários, são aqueles que possuem apenas um único centro de competência, sua característica fundamental é a ausência de outro órgão em sua estrutura, para auxiliá- lo no desempenho de suas funções; � Órgãos Compostos: são aqueles que em sua estrutura possuem outros órgãos menores, seja com desempenho de função principal ou de auxilio nas atividades, as funções são distribuídas em vários centros de competência, sob a supervisão do órgão de chefia. Quanto à atuação funcional: � Órgãos Singulares: são aqueles que decidem e atuam por meio de um único agente, o chefe. Os órgãos singulares possuem vários agentes auxiliares, mas sua característica de singularidade é expressa pelo desenvolvimento de sua função por um único agente, em geral o titular. CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA P/ AFRFB E AFT PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS Prof. Rafael Encinas www.pontodosconcursos.com.br 25 � Órgãos Coletivos: são aqueles que decidem pela manifestação de vários membros, de forma conjunta e por maioria, sem a prevalência da vontade do chefe, a vontade da maioria é imposta de forma legal, regimental ou estatutária. Na descentralização são necessárias pelo menos duas pessoas jurídicas, uma que possui determinada atribuição e que a transfere para uma segunda, fora da sua estrutura hierárquica. A transferência de atribuições para entidades da administração indireta é apenas uma das formas de descentralização. Vimos que temos três tipos de descentralização administrativa: territorial, funcional e por colaboração. 2.2 DECRETO-LEI 200/1967 O Decreto-Lei n. 200 de 1967 tratou da composição da Administração Pública Federal, asseverando que esta compreende: � A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios; � A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: o Autarquias; o Empresas Públicas; o Sociedades de Economia Mista. o Fundações públicas. Quando o Decreto estabeleceu a distinção entre administração direta e indireta, não significa que antes não haviam estruturas descentralizadas com personalidade jurídica própria. Bresser Pereira afirma que a primeira autarquia foi criada em 1938. O que o DL200 fez foi reforçar esta distinção, deixando bem clara a presença de entidades com autonomia administrativa, o que iria sero grande centro da reforma. Vimos na aula passada que a sua grande característica foi a descentralização para a administração indireta. O DL200, buscando concretizar o princípio da coordenação, organizou a administração pública na forma de sistemas, no que se refere às atividades- meio: Art. 30. Serão organizadas sob a forma de sistema as atividades de pessoal, orçamento, estatística, administração financeira, contabilidade e auditoria, e serviços gerais, além de outras atividades auxiliares comuns a todos os CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA P/ AFRFB E AFT PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS Prof. Rafael Encinas www.pontodosconcursos.com.br 26 órgãos da Administração que, a critério do Poder Executivo, necessitem de coordenação central. § 1º Os serviços incumbidos do exercício das atividades de que trata êste artigo consideram-se integrados no sistema respectivo e ficam, conseqüentemente, sujeitos à orientação normativa, à supervisão técnica e à fiscalização específica do órgão central do sistema, sem prejuízo da subordinação ao órgão em cuja estrutura administrativa estiverem. A ideia da reforma era fazer com que as áreas “meio” da administração pública, ou atividades de staff, fossem integradas. As atividades de uma organização podem ser classificadas em linha ou staff (assessoria). As primeiras são as atividades-fim da organização, ligadas à sua missão. As últimas são as atividades-meio, que dão suporte as anteriores. Por exemplo, na Receita Federal, as atividades linha são aquelas relacionadas com as funções arrecadatórias e de aduana, como a análise de documentos, verificação de bagagem, etc. As atividades meio são as de recursos humanos, informática, manutenção da infraestrutura, etc. Assim, por exemplo, cada órgão do executivo federal possui uma unidade voltada para a administração de pessoal, a área de recursos humanos. Estas várias unidades permanecem na hierarquia do órgão, mas se submetem “à orientação normativa, à supervisão técnica e à fiscalização específica do órgão central do sistema”. Podemos dizer que se trata de uma autoridade funcional, em que um órgão central estabelece os procedimentos e as normas da área de pessoal e possui autoridade apenas sobre este aspecto específico. Dessa forma, em 1970, por meio do Decreto nº 67.326, foi criado o Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal (SIPEC), cujo órgão central é a Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento. Com efeito, na Polícia Federal há um setor de recursos humanos, assim como no Ministério do Turismo e na Superintendência da Receita Federal no Paraná. Cada uma dessas unidades de RH se submete “à orientação normativa, à supervisão técnica e à fiscalização específica do órgão central do sistema”. Ainda temos outros sistemas, como o Sistema de Serviços Gerais (SISG), Sistema de Administração dos Recursos de Informação e Informática (SISP), Sistema de Organização e Modernização Administrativa (SOMAD), Sistema de Planejamento e de Orçamento Federal (SPO), Sistema Nacional de Arquivos (SINAR), Sistema de Controle Interno (SCI), entre outros. CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA P/ AFRFB E AFT PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS Prof. Rafael Encinas www.pontodosconcursos.com.br 27 2.3 ADMINISTRAÇÃO INDIRETA A administração indireta é composta por entidades de direito público e de direito privado. A diferença entre esses dois tipos ocorre em função da sua forma de criação: entidades de direito público são criadas diretamente por lei específica; entidades de direito privado são criadas pelo registro de seu ato constitutivo, após autorização em lei específica. Segundo a CF88: XIX - somente por lei específica poderão ser criadas empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação pública; XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; Este inciso foi alterado pela Emenda Constitucional 19 de 1998. Surgiu então uma discussão em torno da criação das fundações públicas, que, segundo a nova redação, não seriam criadas por lei, mas sim teriam sua criação autorizada por lei. O STF analisou essa mudança e foi estabelecido que, atualmente, há duas modalidades de fundação pública: as de direito público e as de direito privado. Aquelas são criadas por lei específica; estas, pelo registro do ato constitutivo, após autorização em lei específica. Assim, autarquias e fundações públicas de direito público são criadas por lei. Fundações públicas de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista têm sua criação autorizada por lei e são criadas pelo de seu ato constitutivo. A lei específica autoriza a instituição da entidade; a partir desta autorização, o chefe do Poder Executivo edita o ato constitutivo da entidade, sob a forma de decreto; este decreto é levado a registro na Junta Comercial ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso; com a efetivação do registro a entidade adquire personalidade jurídica. Outro ponto em relação às entidades da administração indireta está no seu controle. De um lado, a entidade da Administração Indireta tem o direito de exercer com certa independência a atividade a ela cometida por lei (capacidade de auto-administração); de outro, tem o dever de exercer esta atividade, também com base nos termos postos na lei. Tal noção é essencial para que possamos entender a extensão do controle exercido pelos órgãos centrais da Administração sobre as entidades da Administração Indireta a eles vinculadas. Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro: Disso resultam dois aspectos concernentes às entidades que exercem serviços públicos descentralizados: de um lado, a capacidade de auto- administração, que lhes confere o direito de exercer, com independência, o CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA P/ AFRFB E AFT PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS Prof. Rafael Encinas www.pontodosconcursos.com.br 28 serviço que lhes foi outorgado por lei, podendo opor esse direito até mesmo à pessoa política que as instituiu. De outro lado, o dever de desempenhar esse serviço, o que as coloca sob fiscalização do Poder Público; este precisa assegurar-se de que aquela atividade que era sua e foi transferida a outra pessoa política seja exercida adequadamente Portanto podemos definir a tutela ou controle finalístico como o controle exercido pelos órgãos centrais da Administração Direta sobre as entidades da Administração Indireta a eles vinculadas, nas hipóteses expressamente previstas em lei e na forma por esta estabelecida. Não há relação de subordinação, de hierarquia, entre a Administração Direta e as entidades da Administração Indireta, mas sim um controle finalístico. Na esfera federal a tutela é denominada supervisão ministerial e tem como objetivos, segundo o art. 26 do Decreto-lei 200/67: I – a realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade; II – a harmonia com a política e a programação do Governo no setor de atuação da entidade; III – a eficiência administrativa; IV – a autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade. a) Autarquias As autarquias são pessoas jurídicas de direito público, instituídas diretamente por lei específica, para o desempenho de atividades típicas de Estado, gozando de todas as prerrogativas e sujeitando-se a todas as restrições estabelecidas para a Administração Pública Direta. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a autarquia é: A pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de auto- administração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites dalei. As autarquias não são subordinadas à Administração Direta, mas apenas vinculadas aos seus órgãos centrais, para fins de tutela. As autarquias possuem natureza jurídica de direito público, a exemplo das pessoas políticas. Em virtude disto são criadas diretamente pela lei instituidora, sem necessidade de registro. É importante ressaltar que essas entidades detêm poder de auto- administração, mas não de auto-organização; em outras palavras, possuem capacidade de gerir a si próprias, mas dentro dos parâmetros estabelecidos pela lei instituidora, os quais não detêm competência para alterar. Sua personalidade jurídica de direito público e o fato de exercerem atividades CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA P/ AFRFB E AFT PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS Prof. Rafael Encinas www.pontodosconcursos.com.br 29 tipicamente estatais são seus diferenciais quanto às demais entidades da Administração Indireta. As autarquias são consideradas um serviço público personalizado, expressão que indica a natureza de sua atividade (sempre prestação de serviços tipicamente estatais) e o fato de constituírem uma pessoa jurídica, com capacidade de adquirir direitos e contrair obrigações em nome próprio. A natureza de direito público das autarquias assegura as mesmas prerrogativas e privilégios das pessoas políticas, dentre eles o processo especial de execução, previsto no art. 100 da CF e nos art. 730 e 731 do CPC; os prazos dilatados em juízo; o duplo grau de jurisdição obrigatório; o juízo privativo na Justiça Federal, quando federais; a impenhorabilidade de seus bens; a imunidade tributária; a autoexecutoriedade de seus atos, entre tantos outros. b) Fundações Públicas As fundações são figuras jurídicas oriundas do direito privado, constituídas pela atribuição de personalidade jurídica a um patrimônio e pela sua destinação a um fim específico, sempre de caráter social. Elas são constituídas por um patrimônio particular com o objetivo de prestar, sem fins lucrativos, um serviço de índole social, como saúde, educação e assistência. As fundações públicas coincidem com as fundações privadas no que tange à finalidade social e ao objeto não-lucrativo, só que é o Poder Público que cria a entidade, afetando para tanto parcela do patrimônio público. Alguns autores admitem a participação de capital privado nas fundações públicas. Contudo, a maioria entende que ela deve ser formada exclusivamente por recursos públicos. O que se aceita é que a fundação, depois de criada com recursos exclusivamente públicos, possa receber também recursos de particulares para a manutenção de suas atividades. Na esfera federal, o Decreto-Lei 200/67 define essa entidade como: A entidade dotada de personalidade jurídica de Direito Privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de Direito Público, com autonomia administrativa, patrimônio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e outras fontes. No que se refere às fundações públicas de direito privado, são elas regidas por um regime jurídico híbrido, em parte público e em parte privado. Segundo Di CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA P/ AFRFB E AFT PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS Prof. Rafael Encinas www.pontodosconcursos.com.br 30 Pietro, “quando a Administração Pública cria fundação de direito privado, ela se submete ao direito comum em tudo aquilo que não for expressamente derrogado por normas de direito público”. Portanto, o regime jurídico preponderantemente aplicável às fundações públicas de direito privado é o regime jurídico de direito privado. Entretanto, em muitos casos será o direito público aplicável às fundações públicas de direito privado, por exemplo, no que concerne ao controle administrativo; ao controle externo a cargo do Poder Legislativo, auxiliado pelo Tribunal de Contas; à necessidade de lei específica para autorizar sua criação e extinção; à vinculação à finalidade da lei que as instituiu; à legitimidade passiva para responder em ação popular; à necessidade de contratação de seus empregados por concurso público; à obrigatoriedade de procedimento licitatório, previsto na Lei 8.666/93, para a celebração de seus contratos; à equiparação de seus empregados aos servidores públicos para diversos fins; à imunidade tributária recíproca etc. c) Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista Sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta, criadas pelo registro de seu ato constitutivo, após autorização em lei específica. Elas possuem capital majoritariamente público e sempre sob a forma de sociedade anônima, para o desempenho de atividade econômica de produção ou comercialização de bens, ou para a prestação de serviços públicos. Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta, criadas pelo registro de seu ato constitutivo após autorização em lei específica. Até aqui é igual às SEM. A diferença é que seu capital é exclusivamente público. Elas também não possuem uma forma jurídica específica, podendo ser constituídas sob qualquer forma jurídica admitida em Direito, para o desempenho de atividade econômica de produção ou comercialização de bens, ou para a prestação de serviços públicos. Podemos perceber que as empresas públicas e as sociedades de economia mista são entidades com personalidade jurídica de direito privado, independentemente da atividade desempenhada, a qual pode consistir na exploração de atividade econômica ou na prestação de serviços públicos. As empresas públicas e sociedades de economia mista, apesar de ostentarem personalidade de direito privado, ora são regidas por regime jurídico de direito público, ora de direito privado. Quando explorarem atividade econômica de CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA P/ AFRFB E AFT PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS Prof. Rafael Encinas www.pontodosconcursos.com.br 31 produção ou comercialização de bens, área tipicamente privada, serão regidas principalmente pelo regime jurídico de direito privado, equiparando-se às demais empresas atuantes no mercado quanto aos direitos e obrigações comerciais, civis, trabalhistas e tributários. Aplica-se o art. 173 da CF88. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços, dispondo sobre: I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da Administração Pública; IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal com a participação de acionistas minoritários; V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. Já as empresas estatais que atuam na prestação de serviços públicos subordinam-se precipuamente ao regime administrativo, de direito público, conforme o disposto no art. 175 da CF. Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma
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