DIREITO DO TRABALHO MARCOS SCALERCIO

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25/01/2017
DIREITO DO TRABALHO
RELAÇÃO DE EMPREGO/TRABALHO:
Relação de emprego consiste na relação entre empregado e empregador.
Para se enquadrar no conceito de empregado é necessário cumprir os requisitos do art. 3º da CLT:
PESSOA FISICA: não se considera empregado quando a prestação de serviço é através da pessoa jurídica. Na hipótese de fraude, como por exemplo, na pejotização, com fundamento na primazia da realidade, o juiz reconhece o vinculo de emprego.
PESSOALIDADE: empregado não pode ser substituído por outro, ou seja, não pode mandar outro em seu lugar.
ONEROSIDADE: o empregado deve receber salario pelo serviço realizado e pelo tempo a disposição (art. 457 da CLT).
SUBORDINAÇÃO: o empregado deve receber ordens quanto ao serviço realizado. A subordinação é jurídica.
HABITUALIDADE/NÃO EVENTUALIDADE: o empregado deve prestar serviço de forma habitual, ou seja, não eventual.
Obs.¹: EXCLUSIVIDADE não é requisito da relação de emprego, ou seja, o empregado pode trabalhar em mais de um serviço ao mesmo tempo.
Obs.²: para ser empregado é necessário cumprir os 05 requisitos mencionados, a falta de qualquer um deles afasta o vinculo de emprego.
Obs.³: o art. 6º da CLT prevê que não há diferença entre o trabalho em domicilio e o trabalho realizado na empresa. Os meios telemáticos informatizados de controle se equiparam aos meios pessoais para fins de subordinação.
EX: controle de trabalho via celular ou internet.
Nos termos do art. 2º da CLT, é considerado empregador a pessoa física ou jurídica que admite, assalaria e dirige a prestação de serviço.
O empregador assume o risco do negocio (auteridade)
Obs.¹: o parágrafo segundo deste mesmo art. Regulamenta o chamado grupo econômico, que prevê a responsabilidade solidaria entre as empresas. Sobre o tema ainda, o TST, regulamenta na sum. 129
ESPECIE DE EMPREGADO:
Trata-o de prestação de serviço sem o cumprimento dos requisitos acima mencionados.
Espécie de contratos:
Estagiário: tem regulamentação na lei 11.788/08, e no art. 1 apresenta o conceito de estagiário. Já o art. 2, deixa certo que o estagio poderá ocorrer de duas modalidades:
Obrigatório: é aquele necessário para a formação acadêmica, e tal espécie o pagamento da bolsa (remuneração) é facultativo.
Facultativo: trata-se de um estagio que não é requisito para a formação acadêmica, e tal espécie, o pagamento da bolsa é obrigatório.
O art. 11 da mesma lei, salienta que, o contrato de estagio tem duração de dois anos, salvo, para o portador de deficiência. É necessario a frequência escolar do estagiário, ademais, o contrato deve ser por escrito, firmado entre, o estagiário, o órgão que concede o estagio e a instituição de ensino. Por fim, o art. 10 da lei, prevê a jornada de trabalho do estagiário, sendo garantido ainda a tal trabalhador, o recesso anual de 30 dias na hipótese de estágios superiores a 01 ano.
Autônomo: é o prestador de serviço que realiza seu trabalho sem qualquer subordinação, e assume o risco do negocio. Ex: profissional liberal, representante comercial, etc.
Eventual: é o que presta serviço para um evento determinado, sem qualquer habitualidade. Ex: Wesley Safadão.
Avulso: trata-se do portuário, que possui a lei 12.815/13 regulamentado a matéria, e presta serviço através do OGMO (órgão gestor de mão de obra).
Cooperativa: a lei 12.690/12 regulamenta a matéria, autorizando a cooperativa de trabalho, sendo necessário observar os requisitos do art. 3º para ser valida, ademais, ela somente pode ser constituída com um numero mínimo de 07 sócios. O art. 7º da lei prevê os direitos dos cooperados, como por exemplo, limite de jornada e a proteção do trabalho noturno, com direito ao adicional. A cooperativa nos termos do art. 10,§ 2º, não pode ser impedida de participar de licitações. Por fim, o cooperado é contribuinte obrigatório da previdência social.
Voluntário: trata-se da prestação de serviço sem finalidade lucrativa, ou seja, sem onerosidade, não recebe salario. A lei 9.608/98 regulamenta o tema, e autoriza o trabalho voluntario apenas para entidade publica, ou instituição privada sem fins lucrativos.
EMPREGADO DOMESTICO
A lei complementar 150/2015 regulamenta o tema, deixando certo que o empregado domestico é a pessoa física que presta serviço com subordinação, pessoalidade, onerosidade, para entidade familiar no âmbito residência, sem finalidade lucrativa por mais de 02 dias na semana.
O art. 1º,§Ú da lei veda a contratação como domestico do menor de 18 anos.
O art. 7ª, §Ú da CF, regulamenta os direitos dos domésticos, cabe destacar os seguintes direitos que são diferentes dos demais trabalhadores:
Intervalo intra-jornada pode ser reduzido para 30 min por vontade das partes.
É cabível a compensação de jornada inclusive a 12X36, por mera negociação entre as partes.
Na hipótese do empregado domestico acompanhar o empregador em viagens é devido o pagamento da hora trabalhada com o adicional de 25%, conforme art. 11 §2º, da lei complementar.
O art. 27 prevê como falta grave do domestico mals tratos a idoso, enfermo ou criança.
O FGTS passou a ser obrigatório, devendo ser recolhido o percentual de 8% e de 3,2%, este ultimo somente será devido ao empregado se dispensado sem justa causa, caso contrario este valor volta ao empregador
02/02/2017
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
Conceito: art. 442, CLT
Classificação: art. 443, CLT
Tácito:
Verbal:
Por prazo indeterminado ou determinado
A informalidade é uma das grandes característica do contrato. Todavia, alguns contratos, deverão ser obrigatoriamente escritos, como por exemplo, o contrato de aprendizagem, contrato de trabalho temporário, contrato de atleta profissional de futebol, etc.
Em regra, o contrato deverá ser celebrado por prazo indeterminado, visto que, baseia-se no principio da continuidade da relação de emprego, assim há a presunção relativa, conforme dispõe a Sum. 212 do TST.
Portanto, um contrato a termo somente será admitido nas hipóteses expressamente previstas em lei. Ex.: Contrato de Experiência
Elementos de Validade:
HIGIDEZ NA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE (CONSENSO): é uma manifestação de vontade, a qual representa exatamente a vontade do empregado, sem vício algum. Presume-se a boa-fé na vontade do agente, sendo que, o vicio de consentimento deve ser comprovado pelo empregado.
FORMA PRESCRITA OU NÃO DEFESA EM LEI: a forma é irrelevante no direito do trabalho, visto que, deve prevalecer a verdade de FATO.
AGENTES(PARTES) CAPAZES: art. 7º, XXXIII CF, art. 402 a 404 da CLT, noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos, e qualquer trabalho, aos menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos.
Obs¹.: contrato de aprendizagem (art. 428 a 433, CLT), o aprendiz, para começar trabalhar com 14 anos, tendo como idade máxima de 24 anos, porém em caso de pessoas com deficiência (PCD), essa idade máxima pode ser flexibilizada. Tem como prazo máximo de contrato, 02 anos, entretanto, os PCD pode ter esse prazo flexibilizado.
Obs².: contra menores não cabe nenhum prazo de prescrição, ou seja, prazo de prescrição começa a contar do dia em que o agente faz 18 anos, mesmo que o contrato seja encerrado anteriormente.
OBJETO LICITO, POSSIVEL, DETERMINADO OU DETERMINÁVEL: 
Objeto Lícito: trabalho proibido é diferente do trabalho ilícito.
	TRABALHO PROIBIDO
	TRABALHO ILICITO
	O objeto é licito, porém o ordenamento jurídico proíbe o trabalho para proteger o trabalhador ou o interesse publico.
Ex.: auxiliar de escritório, menor e 16 anos, não aprendiz. Reconhecida a nulidade, produzirá efeitos dali para frente, ficando preservados todos os direitos trabalhistas do período laborado.
Ex.: administração publica contrata trabalhador sem concurso publico, é um contrato nulo, porém há a impossibilidade da configuração do vinculo empregatício, visto que, para a adm publica é necessário concurso publico, tendo o trabalhador direito apenas a dois direitos, contraprestação salarial, bem como os depósitos de FGTS.
	O objeto é ilícito enão produz nenhuma repercussão na área trabalhista.
Ex.: Trafico de Drogas, não gera nenhum direito trabalhista.
Ex.: Jogo do Bicho (OJ 19 SDI-1/TST) 
TERCERIZAÇÃO:
Sum 331, TST
Terceirização na iniciativa privada: atividade meio, desde que inexistente os requisito de pessoalidade e subordinação direta.
Exceção: pode terceirizar a atividade fim em um caso, no caso de trabalho temporário – lei 6.019/74
Responsabilidade Trabalhista:
Empresa interposta: responsabilidade principal, visto que, existe o vinculo empregatício;
Empresa Tomadora dos Serviço: tem responsabilidade secundária, subsidiaria, ou seja, primeiro vai na empresa principal, esgotados todos os meios, ai sim passa a responsabilidade a tomadora de serviços.
O TST exige que a empresa tomadora participe da fase de conhecimento e conste no titulo executivo judicial.
Terceirização na Administração Publica:
É possível que seja licita, para isso é necessário as regras da Lei 8.666/1993.
Tem responsabilidade subsidiaria, porém tem que demonstrar a culpa na fiscalização das atividades da empresa interposta.
FÉRIAS: ast. 7º, XVII, CF / art. 129 e ss CLT/ art. 17 LC 150/2015
ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
A regra geral é a inalterabilidade contratual, ou seja, em regra não podemos alterar o contrato de trabalho, porém há suas exceções, sendo elas:
Consentimento do empregado;
Não pode haver prejuízos. (art. 468, CLT)
Mesmo que o empregado concorde com a alteração, havendo prejuízo para o empregado, este será considerado nulo.
Jus variandi:
Consiste no direito que possui o empregador de alterar o contrato de trabalho de forma unilateral, desde que, seja respeitado o ditames legais.
Ex.: a mudança na data e pagamento de salário, respeitando a lei (OJ 159 SDI); mudança do horário noturno para o diurno.
- a remoção precisa do consentimento do empregado Sum. 29 TST.
Direito de resistência – Jus resistentiae:
É o direito que os empregados possui de resistir as alterações indevidas no contrato de trabalho feitas pelo empregador. O direito de resistência acaba por ensejar uma reclamação trabalhista.
Obs.: reversão – acontece quando retira o empregado de cargo de confiança e ele volta a ocupar o cargo anterior. É sempre possível. (art. 468, §Ú, da CLT).
Ressalta-se que se ficar 10 ou mais anos recebendo a gratificação e função, é preciso reverter, porém o empregado não perde mais a gratificação de função, pois baseia-se no principio da estabilidade financeira – Sum. 372 do TST.
Transferência: art. 469/470 da CLT
O empregado comum para ser transferido é preciso de sua anuência, bem como ter necessidade do serviço e a mudança de domicilio, pois na falta de um desses requisitos não é possível transferir o empregado.
Se a transferência for provisória, o que temos é o adicional de transferência, o qual será de no mínimo de 25% do salario do empregado (art. 469, §3º da CLT). Esse pagamento perdura até a necessidade do empregado. A transferência definitiva, não da ensejo ao adicional de transferência.
As despesas com a transferência, seja ela provisória ou definitiva, sempre correram por conta do empregador. (art. 470, CLT)
Cargo de Confiança e Previsão de transferência no contrato 
Em contratos que tenha a previsão, não é necessário a anunciado empregado (art. 469, §1º da CLT), porém é necessário a necessidade dos serviços. (sum. 43 TST) e a mudança e domicilio.
Se essa transferência for provisória, tem direito ao adicional, visto que, o adicional é devido a provisoriedade e não ao cargo exercido.
Extinção da empresa:
Se a empresa fechou na localidade onde ele trabalha, ele pode ser transferido para outra localidade, não precisa então da necessidade de serviços, baseando-se o principio da continuidade. (art. 469, §2º da CLT).
Suspensão e interrupção
Na suspensão o empregado não trabalha para o empregador, não recebe salario do empregador e não computa o tempo de serviço.
Ex.: Greve, auxilio doença após o 15º dia, aposentadoria por invalidez, encargo publico, diretor de S/A.
A interrupção o empregado não trabalha para o empregador, porém recebe salario o tempo é computado.
Ex.: Féria (art. 473 CLT)
Obs.¹: no caso de violência domestica elencada na lei 11.340/2006, art. 9, §2º, a empregada poderá ter seu contrato suspenso por até 06 meses.
Obs.²: no caso do serviço militar e quando empregado sofre acidente de trabalho, o contrato ficará suspenso, mas essa suspensão é sui genesis, uma vez que, nesses casos o empregado não trabalha para o empregador, não recebe salario do empregador, mas o tempo de serviço é computado para todos os efeitos.
DURAÇÃO DO TRABALHO E INTERVALOS- Art. 7º, IX, XIII, XIV XVI da CF e art. 57 e ss da CLT.
Existem dois limites constitucionais, os quais são 08h diárias e 44h semanais.
O adicional de hora extra (AHE) é de no mínimo 50% , hora normal.
A Constituição diz que, é facultada a compensação de horário ou a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva e trabalho.
Serviço efetivo: é o tempo à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens. (art. 4º caput, CLT).
Sum. 429 TST – tempo de deslocamento portaria/ local de trabalho, a sumula descreve que tem a tolerância de 10 minutos diários, deste modo, como consequência, se ultrapassar esse limite será considerado tempo à disposição do empregador.
Empregados excluídos do controle da jornada: esses empregados não gozam dos seguintes direitos:
Hora extra;
Adicional noturno;
Intervalo inter jornada;
Intervalo intra jornada;
Redução da jornada no curso do aviso prévio.
São os empregados que:
Empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação da jornada. Ex: vendedor externo.
Gerentes, cargos e confiança, diretores e chefes de departamento da filial (art. 62,II e §Ú da CLT).
Intervalo Interjornada:
É a sumula 110 do TST, diz que, as 11h consecutivas do intervalo interjornada não prejudicam as 24h consecutivas do DSR.
A OJ 355 SDI-1 do TST fala do desrespeito ao intervalo mínimo, neste caso o empregador será obrigado ao pagamento do período desrespeitado.
Intervalo intrajornada:
É o intervalo dentro da jornada
Refeição e descanso: art. 71 da CLT
Até 4h diárias: sem intervalo
E 4h a 6h: intervalo e 15 minutos
Mais de 6h a 8h: intervalo de 1 a 2 horas
É possível a redução do intervalo mínimo de 1h? é possível, porém exige-se três requisitos cumulativos, os quais são:
Autorização do MPT;
A empresa deverá ter refeitório organizado;
Os empregados não poderão estar prestando horas extras.
o TST entende que não é possível a redução por convenção ou acordo coletivo de trabalho, porém na pratica acontece muito. (sum. 437, II do TST).
Desrespeito ao intervalo mínimo de 1h (art. 71, §4ºdaCLT c/c Sum. 437, I e III do TST).
Intervalo intrajornada da mulher:
Intervalo previsto no art. 384 da CLT, o qual discorre que, antes de prestar hora extra, a mulher tem o direito ao intervalo mínimo de 15 min.
Prevalece o entendimento de que este intervalo foi recepcionado pela CF e é aplicável apenas as mulheres
REMUNERAÇÃO E SALARIO
Desconto no salario: art. 462, caput da CLT
Aplica-se o principio da intangibilidade salarial, onde em regra não pode haver descontos salariais;
EXCEÇÕES:
Adiantamento
Lei
CCT e ACT
- art. 462, §1º da CLT: autoriza o desconto no salario por dano que o empregado tenha cometido, porém somente em duas hipóteses, sendo elas: dolo (intenção), ou quando houver ajusta/acordo entre as partes.
- Sum. 342 do TST, autoriza o desconto no salario nos casos de assistência médica, hospitalar, odontológica, seguro de vida, previdência privada, instituições recreativas, etc. para ser licito é necessário a autorização previa, por escrito e sem vicio de consentimento.
Equiparação salarial: art. 7º, XXX, XXXI e XXXII da CF, art. 5º e 641 da CLT e Sumula 6 do TST
Exige sete requisitos cumulativos:
Identidade de função;
Trabalho de igual valor: igual produtividade + a mesma perfeição técnica
Diferença de tempo de serviço na função,não superior a 02 anos em favor do paradigma;
Mesmo empregador;
Mesma localidade: mesmo município ou municípios distintos da mesma região metropolitana;
Inexistência de quadro de carreira homologado pelo MPT;
Simultaneidade ou contemporaneidade na prestação de serviços. (sum. 159 TST)