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CURSO PREPARATÓRIO SEMESTRAL PARA OAB DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO COMERCIAL E DIREITO DO CONSUMIDOR 2011-1 DIREITO CONSTITUCIONAL Professor: Sandro de Abreu 2011-1 Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 1 SUMÁRIO CONSTITUCIONALISMO ............................................................................. 2 CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO ................................................................. 3 CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES .................................................. 4 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ........................................................... 8 OUTRAS CLASSIFICAÇÕES ........................................................................ 8 APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS .......................... 9 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA PLENA, CONTIDA E LIMITADA ................................................................................................... 9 NORMAS CONSTITUCIONAIS COM EFICÁCIA ABSOLUTA, PLENA, RELATIVA RESTRINGÍVEL E RELATIVA COMPLEMENTÁVEL OU DEPENDENTES DE COMPLEMENTAÇÃO ........................................... 10 NORMAS PROGAMÁTICAS.................................................................... 12 INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS ..................... 12 INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO ........................... 15 DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL SEM REDUÇÃO DE TEXTO ............................................................................. 18 PREÂMBULO CONSTITUCIONAL ............................................................ 20 A CONSTITUIÇÃO ...................................................................................... 25 CONCEPÇÕES DA CONSTITUIÇÃO: ........................................................ 27 CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO/88: .............................................. 28 CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS ......................... 254 1. NOÇÕES .............................................................................................. 254 2. TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADES ........................................ 255 3. MODELOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (MOMENTOS DE REALIZAÇÃO DO CONTROLE) ............................. 256 Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 2 CONSTITUCIONALISMO A origem formal do constitucionalismo está ligada às Constituições escritas e rígidas dos Estados Unidos da América, em 1787, após a Independência das 13 Colônias, e da França, em 1791, a partir da Revolução Francesa, apresentando dois traços marcantes: organização do Estado e limitação do poder estatal, por meio da previsão de direitos e garantias fundamentais. Como ressaltado por Jorge Miranda, porém, “o Direito Constitucional norte-americano não começa apenas nesse ano. Sem esquecer os textos da época colonial (antes de mais, as Fundamental orders of Connecticut de 1639), integram-no, desde logo, no nível de princípios e valores ou de símbolos a Declaração de Independência, a Declaração de Virgínia e outras Declarações de Direitos dos primeiros Estados". O Direito Constitucional é um ramo do Direito Público, destacado por ser fundamental à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política. Tem, pois, por objeto a constituição política do Estado, no sentido amplo de estabelecer sua estrutura, a organização de suas instituições e órgãos, o modo de aquisição e limitação do poder, através, inclusive, da previsão de diversos direitos e garantias fundamentais. Jorge Miranda define o Direito Constitucional como "a parcela da ordem jurídica que rege o próprio Estado, enquanto comunidade e enquanto poder. É o conjunto de normas (disposições e princípios) que recordam o contexto jurídico correspondente à comunidade política como um todo e aí situam os indivíduos e os grupos uns em face dos outros e frente ao Estado-poder e que, ao mesmo tempo, definem a titularidade do poder, os modos de formação e manifestação da vontade política, os órgãos de que esta carece e os actos em que se concretiza". Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 3 Como produto legislativo máximo do Direito Constitucional encontramos a própria Constituição, elaborada para exercer dupla função: garantia do existente e programa ou linha de direção para o futuro. CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO Constituição, lato sensu, é o ato de constituir, de estabelecer, de firmar; ou, ainda, o modo pelo qual se constitui uma coisa, um ser vivo, um grupo de pessoas; organização, formação (2). Juridicamente, porém, Constituição deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Além disso, é a Constituição que individualiza os órgãos competentes para a edição de normas jurídicas, legislativas ou administrativas. Analisando a área de abrangência da Constituição, Virgílio de Jesus Miranda Carvalho entende "que melhor se definirá a Constituição como o estatuto jurídico fundamental da comunidade, isto é, abrangendo, mas não se restringindo estritamente ao político e porque suposto este, não obstante a sua hoje reconhecida aptidão potencial para uma tendencial totalização, como tendo, apesar de tudo, uma especificidade e conteúdo material próprios, o que não autoriza a que por ele (ou exclusivamente por ele) se defina toda a vida de relação e todas as áreas de convivência humana em sociedade e levará à autonomização do normativo jurídico específico (neste sentido, total - e não apenas tendencialmente - é o Direito), bem como à distinção, no seio da própria Constituição, entre a sua intenção ideológica- política e a intenção jurídica stricto sensu. Com este sentido também poderemos, então, definir a Constituição como a lei fundamental da sociedade". Importante destacar o chamado conceito ideal de constituição, imposto a partir do triunfo do movimento constitucional no início do século Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 4 XIX. Como ensina Canotilho, "este conceito ideal identifica-se fundamentalmente com os postulados políticos-liberais, considerando-os como elementos materiais caracterizadores e distintivos os seguintes: (a) a constituição deve consagrar um sistema de garantias da liberdade (esta essencialmente concebida no sentido do reconhecimento de direitos individuais e da participação dos cidadãos nos actos do poder legislativo através do parlamento); (b) a constituição contém o princípio da divisão de poderes, no sentido de garantia orgânica contra os abusos dos poderes estaduais; (c) a constituição deve ser escrita (documento escrito)". CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES QUADRO GERAL 1. Quanto ao conteúdo: Materiais, Formais 2. Quanto à forma: Escritas, Não escritas 3. Quanto ao modo de elaboração: Dogmáticas, Históricas 4. Quanto à origem: Promulgadas, Outorgadas 5. Quanto à estabilidade: Imutáveis, Rígidas, Flexíveis, Semi-rígidas 6. Quanto à extensão e finalidade: Analíticas, Sintéticas QUANTO AO CONTEÚDO: CONSTITUIÇÕES MATERIAIS, OU SUBSTANCIAIS, E FORMAIS Constituição material consiste no conjunto de regras materialmente constitucionais, estejam ou não codificadas em um único documento; enquantoa Constituição formal é aquela consubstanciada de forma escrita, por meio de um documento solene estabelecido pelo poder Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 5 constituinte originário. QUANTO À FORMA: CONSTITUIÇÕES ESCRITAS E NÃO ESCRITAS Constituição escrita é o conjunto de regras codificado e sistematizado em um único documento, para fixar-se a organização fundamental. Canotilho denomina-a de constituição instrumental, apontando seu efeito racionalizador, estabilizante, de segurança jurídica e de calculabilidade e publicidade. A Constituição escrita, portanto, é o mais alto estatuto jurídico de determinada comunidade, caracterizando-se por ser a lei fundamental de uma sociedade. A isso corresponde o conceito de constituição legal, como resultado da elaboração de uma Carta escrita fundamental, colocada no ápice da pirâmide normativa e dotada de coercibilidade. Como salienta Canotilho, "A garantia da força normativa da constituição não é tarefa fácil, mas se o direito constitucional é direito positivo, se a constituição vale como lei, então as regras e princípios constitucionais devem obter normatividade regulando jurídica e efetivamente as relações da vida, dirigindo as condutas e dando segurança a expectativas de comportamento”. Constituição não escrita é o conjunto de regras não aglutinadas em um texto solene, mas baseado em leis esparsas, costumes, jurisprudência e convenções (exemplo: Constituição Inglesa). Salienta Jorge Miranda: "Diz-se muitas vezes que a Constituição inglesa é uma Constituição não escrita (unwritten Constitution). Só em certo sentido este asserto se afigura verdadeiro: no sentido de que uma grande parte das regras sobre organização do poder político é consuetudinária; e, sobretudo, no sentido de que a unidade fundamental da Constituição não repousa em nenhum texto ou documento, mas em princípios não escritos assentes na organização social e política dos Britânicos”. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 6 QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO: CONSTITUIÇÕES DOGMÁTICAS E HISTÓRICAS Enquanto a constituição dogmática se apresenta como produto escrito e sistematizado por um órgão constituinte, a partir de princípios e idéias fundamentais da teoria política e do direito dominante, a constituição histórica é fruto da lenta e contínua síntese da História e tradições de um determinado povo (exemplo: Constituição Inglesa). QUANTO À ORIGEM: CONSTITUIÇÕES PROMULGADAS (DEMOCRÁTICAS, POPULARES) E OUTORGADAS São promulgadas, também denominadas democráticas ou populares, as Constituições que derivam do trabalho de uma Assembléia Nacional Constituinte composta de representantes do povo, eleitos com a finalidade de sua elaboração (exemplo: Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988) e constituições outorgadas as elaboradas e estabelecidas sem a participação popular, através de imposição do poder da época (exemplo: Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967 e EC n.° 01/1969). Existem, ainda, as chamadas constituições cesaristas, que são aquelas que, não obstante outorgadas, dependem da ratificação popular por meio de referendo. QUANTO À ESTABILIDADE: CONSTITUIÇÕES IMUTÁVEIS, RÍGIDAS, FLEXÍVEIS E SEMI-RÍGIDAS São imutáveis as constituições onde se veda qualquer alteração, constituindo-se relíquias históricas. Em algumas constituições, a imutabilidade poderá ser relativa, quando se prevêem as chamadas Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 7 limitações temporais, ou seja, um prazo em que não se admitirá a atuação do legislador constituinte reformador. Assim, a Constituição de 1824, em seu art. 174, determinava: "Se passados quatro annos, depois de jurada a Constituição do Brazil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece reforma, se fará a proposição por escripto, a qual deve ter origem na Câmara dos Deputados, e ser apoiada por terça parte delles." Saliente-se, que apesar dessa previsão, a Constituição de 1824 era semiflexível, como se nota por seu art. 178, que afirmava: "É só Constitucional o que diz respeito aos limites, e atribuições respectivas dos Poderes Políticos, e aos Direitos Políticos, e individuaes dos Cidadãos. Tudo, o que não é Constitucional, póde ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinarias." Rígidas são as constituições escritas que poderão ser alteradas por um processo legislativo mais solene e dificultoso do que o existente para a edição das demais espécies normativas (por exemplo: CF/88 - art. 60); por sua vez, as constituições flexíveis, em regra não escritas, excepcionalmente escritas, poderão ser alteradas pelo processo legislativo ordinário. Como um meio-termo entre as duas anteriores, surge a constituição semiflexível ou semi-rígida, na qual algumas regras poderão ser alteradas pelo processo legislativo ordinário, enquanto outras somente por um processo legislativo especial e mais dificultoso. Ressalte-se que a Constituição Federal de 1988 pode ser considerada como super-rígida, uma vez que em regra poderá ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas, excepcionalmente, em alguns pontos é imutável (CF, art. 60, § 4.° - cláusulas pétreas). QUANTO À SUA EXTENSÃO E FINALIDADE: CONSTITUIÇÕES ANALÍTICAS (DIRIGENTES) E SINTÉTICAS (NEGATIVAS, GARANTIAS) As constituições sintéticas prevêem somente os princípios e as normas gerais de regência do Estado, organizando-o e limitando seu poder, Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 8 por meio da estipulação de direitos e garantias fundamentais (por exemplo: Constituição Norte-americana); diferentemente das constituições analíticas que examinam e regulamentam todos os assuntos que entendam relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado (por exemplo: Constituição brasileira de 1988). Como afirmado por José Afonso da Silva, o Constituinte "rejeitou a constituição sintética, que é constituição negativa, porque construtora apenas de liberdade-negativa ou liberdade-impedimento, oposta à autoridade, modelo de constituição que, às vezes, se chama de constituição garantia. (...) Assumiu o novo texto a característica de constituição-dirigente, enquanto define fins e programa de ação futura, menos no sentimento socialista do que no de uma orientação social-democrática imperfeita, reconheça-se". Em obra clássica sobre o assunto, Canotilho aponta a grande problemática em se definirem os limites de uma constituição-dirigente, sendo núcleo principal de estudo "o que deve (e pode) uma constituição ordenar aos órgãos legiferantes e o que deve (como e quando deve) fazer o legislador para cumprir, de forma regular, adequada e oportuna, as imposições constitucionais”, implantando os planos traçados pelo legislador constituinte originário, em inter-relação com a realidade social. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 Nossa atual Constituição Federal apresenta a seguinte classificação: formal, escrita, legal, dogmática, promulgada (democrática, popular), rígida, analítica. OUTRAS CLASSIFICAÇÕES Doutrinariamente, podemos apontar outras classificações de constituições. Assim, as constituições dualistas ou pactuadas são aquelas em Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 9 que se efetiva um compromisso entre o rei e o Poder Legislativo, sujeitando- se o monarca aos esquemas constitucionais, e resultando a constituição de dois princípios: o monárquico e o democrático. Por sua vez, constituição nominalista é aquela cujotexto da Carta Constitucional já contém verdadeiros direcionamentos para os problemas concretos, a serem resolvidos mediante aplicação pura e simples das normas constitucionais. Ao intérprete caberia tão-somente interpretá-la de forma gramatical-literal. Por outro lado, constituição semântica é aquela cuja interpretação de suas normas depende da averiguação de seu conteúdo significativo, da análise de seu conteúdo sociológico, ideológico, metodológico, possibilitando uma maior aplicabilidade político-normativa- social do texto constitucional. APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA PLENA, CONTIDA E LIMITADA Tradicional a classificação das normas constitucionais, dada por José Afonso da Silva em relação a sua aplicabilidade em normas de eficácia plena, contida e limitada. São normas constitucionais de eficácia plena "aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular" (por exemplo: os "remédios constitucionais"). Normas constitucionais de eficácia contida são aquelas "que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 10 ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados" (por exemplo: art. 5.°, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer). Por fim, normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que apresentam "aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade" (por exemplo: CF, art. 192, § 3.°: as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a 12% ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar). NORMAS CONSTITUCIONAIS COM EFICÁCIA ABSOLUTA, PLENA, RELATIVA RESTRINGÍVEL E RELATIVA COMPLEMENTÁVEL OU DEPENDENTES DE COMPLEMENTAÇÃO Maria Helena Diniz propõe uma nova espécie de classificação das normas constitucionais, tendo por critério a intangibilidade e a produção dos efeitos concretos. Assim, propõe e explica a referida autora, que são normas constitucionais de eficácia absoluta "as intangíveis; contra elas nem mesmo há o poder de emendar. Daí conterem uma força paralisante total de toda a legislação que, explícita ou implicitamente, vier a contrariá-las. Distinguem-se, portanto, das normas constitucionais de eficácia plena, que, apesar de incidirem imediatamente sem necessidade de legislação complementar posterior, são emendáveis. Por exemplo, os textos constitucionais que ampararam a federação (art. 1.°), o voto direto, secreto, universal e periódico (art. 14), a separação de poderes (art. 2.°) e os direitos e garantias individuais (art. 5.°, I a LXXVII), por serem insuscetíveis de emenda são intangíveis, por força dos arts. 60, § 4.°, e 34,VII, a e b". As normas com eficácia plena "são plenamente eficazes..., desde sua entrada em vigor para disciplinarem as relações jurídicas ou o processo Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 11 de sua efetivação, por conterem todos os elementos imprescindíveis para que haja a possibilidade da produção imediata dos efeitos previstos, já que, apesar de suscetíveis de emenda, não requerem normação subconstitucional subseqüente. Podem ser imediatamente aplicadas". Por sua vez, as normas com eficácia relativa restringível correspondem "às de eficácia contida de José Afonso da Silva, mas, aceitando a lição de Michel Temer, preferimos denominá-la normas constitucionais de eficácia redutível ou restringível, por serem de aplicabilidade imediata ou plena, embora sua eficácia possa ser reduzida, restringida nos casos e na forma que a lei estabelecer; têm, portanto, seu alcance reduzido pela atividade legislativa. São preceitos constitucionais que receberam do constituinte normatividade capaz de reger os interesses, mas contêm, em seu bojo, a prescrição de meios normativos ou de conceitos que restringem a produção de seus efeitos. São normas passíveis de restrição". Finalmente, "há preceitos constitucionais que têm aplicação mediata, por dependerem de norma posterior, ou seja, de lei complementar ou ordinária, que lhes desenvolva a eficácia, permitindo o exercício do direito ou do benefício consagrado. Sua possibilidade de produzir efeitos é mediata, pois, enquanto não for promulgada aquela lei complementar ou ordinária, não produzirão efeitos positivos, mas terão eficácia paralisante de efeitos de normas precedentes incompatíveis e impeditiva de qualquer conduta contrária ao que estabelecerem. Não recebem, portanto, do constituinte normatividade suficiente para sua aplicação imediata, porque ele deixou ao Legislativo a tarefa de regulamentar a matéria, logo, por esta razão, não poderão produzir todos os seus efeitos de imediato, porém têm aplicabilidade mediata, já que incidirão totalmente sobre os interesses tutelados, após o regramento infraconstitucional. Por esse motivo, preferimos denominá-las normas com eficácia relativa dependente de complementação legislativa". Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 12 NORMAS PROGAMÁTICAS As normas programáticas, conforme salienta Jorge Miranda, "são de aplicação diferida, e não de aplicação ou execução imediata; mais do que comandos-regras, explicitam comandos-valores; conferem elasticidade ao ordenamento constitucional; têm como destinatário primacial - embora não único - o legislador, a cuja opção fica a ponderação do tempo e dos meios em que vêm a ser revestidas de plena eficácia (e nisso consiste a discricionariedade); não consentem que os cidadãos ou quaisquer cidadãos as invoquem já (ou imediatamente após a entrada em vigor da Constituição), pedindo aos tribunais o seu cumprimento só por si, pelo que pode haver quem afirme que os direitos que delas constam, máxime os direitos sociais, têm mais natureza de expectativas que de verdadeiros direitos subjectivos; aparecem, muitas vezes; acompanhadas de conceitos indeterminados ou parcialmente indeterminados". Portanto, o juízo de oportunidade e a avaliação da extensão do programa incumbem ao Poder Legislativo, no exercício de sua função legiferante e, como salientado por Tércio Sampaio Ferraz Jr.., "a eficácia técnica, neste caso, é limitada. E a eficácia social depende da própria evolução das situações de fato. Daí resulta uma aplicabilidade dependente". Maria Helena Diniz cita os arts. 21, IX, 23, 170, 205, 211, 215, 218, 226, § 2.°, da Constituição Federal de 1988 como exemplos de normas programáticas, por não regularem diretamente interesses ou direitos nelas consagrados, mas limitarem-se a traçar alguns preceitos a serem cumpridos pelo Poder Público, como "programas das respectivas atividades, pretendendo unicamente a consecução dos fins sociais pelo Estado". INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS O conflito entre direitos e bens constitucionalmente protegidos resulta do fato de a Constituição proteger certos bensjurídicos (saúde pública, segurança, liberdade de imprensa, integridade territorial, defesa Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 13 nacional, família, idosos, índios etc.), que podem vir a envolver-se numa relação do conflito ou colisão. Para solucionar-se esse conflito, compatibilizando-se as normas constitucionais, a fim de que todas tenham aplicabilidade, a doutrina aponta diversas regras de hermenêutica constitucional em auxílio ao intérprete. Como definido por Vicente Ráo, "a hermenêutica tem por objeto investigar e coordenar por modo sistemático os princípios científicos e leis decorrentes, que disciplinam a apuração do conteúdo, do sentido e dos fins das normas jurídicas e a restauração do conceito orgânico do direito, para efeito de sua aplicação e interpretação; por meio de regras e processos especiais procura realizar, praticamente, estes princípios e estas leis científicas; a aplicação das normas jurídicas consiste na técnica de adaptação dos preceitos nelas contidos assim interpretados, às situações de fato que se lhes subordinam". A palavra intérprete, adverte Fernando Coelho, "tem origem latina - interpres - que designava aquele que descobria o futuro nas entranhas das vítimas. Tirar das entranhas ou desentranhar era, portanto, o atributo do interpres, de que deriva para a palavra interpretar com o significado específico de desentranhar o próprio sentido das palavras da lei, deixando implícito que a tradução do verdadeiro sentido da lei é algo bem guardado, entranhado, portanto, em sua própria essência". Analisando a Constituição Federal, Raul Machado Horta aponta a precedência, em termos interpretativos, dos Princípios Fundamentais da República Federativa e da enunciação dos Direitos e Garantias Fundamentais, dizendo que "é evidente que essa colocação não envolve o estabelecimento de hierarquia entre as normas constitucionais, de modo a classificá-la em normas superiores e normas secundárias. Todas são normas fundamentais. A precedência serve à interpretação da Constituição, para extrair dessa nova disposição formal a impregnação valorativa dos Princípios Fundamentais, sempre que eles forem confrontados com atos do legislador, Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 14 do administrador e do julgador", motivo pelo qual classifica-a de Constituição plástica. A Constituição Federal há de sempre ser interpretada, pois somente por meio da conjugação da letra do texto com as características históricas, políticas, ideológicas do momento, se encontrará o melhor sentido da norma jurídica, em confronto com a realidade sociopolítico-econômica e almejando sua plena eficácia. Canotilho enumera diversos princípios e regras interpretativas das normas constitucionais: • da unidade da constituição: a interpretação constitucional dever ser realizada de maneira a evitar contradições entre suas normas; • do efeito integrador: na resolução dos problemas jurídico- constitucionais, deverá ser dada maior primazia aos critérios favorecedores da integração política e social, bem como ao reforço da unidade política; • da máxima efetividade ou da eficiência: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe conceda; • da justeza ou da conformidade funcionai: os órgãos encarregados da interpretação da norma constitucional não poderão chegar a uma posição que subverta, altere ou perturbe o esquema organizatório- funcional constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte originário; • da concordância prática ou da harmonização: exige-se a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros; • da força normativa da constituição: entre as interpretações possíveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficácia, aplicabilidade e permanência das normas constitucionais. Aponta, igualmente, com Vital Moreira, a necessidade de delimitação do âmbito normativo de cada norma constitucional, vislumbrando- se sua razão de existência, finalidade e extensão. CANOTILHO e MOREIRA Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 15 dão-nos o seguinte exemplo: "não há conflito entre a liberdade de expressão e o direito ao bom nome em caso de difamação, dado que não está coberto pelo âmbito normativo-constitucional da liberdade de expressão o direito à difamação, calúnia ou injúria". Esses princípios são perfeitamente completados por algumas regras propostas por Jorge Miranda: • a contradição dos princípios deve ser superada, ou por meio da redução proporcional do âmbito de alcance de cada um deles, ou, em alguns casos, mediante a preferência ou a prioridade de certos princípios; • deve ser fixada a premissa de que todas as normas constitucionais desempenham uma função útil no ordenamento, sendo vedada a interpretação que lhe suprima ou diminua a finalidade; • os preceitos constitucionais deverão ser interpretados tanto explicitamente quanto implicitamente, a fim de colher-se seu verdadeiro significado. A aplicação dessas regras de interpretação deverá, em síntese, buscar a harmonia do texto constitucional com suas finalidades precípuas, adequando-as à realidade e pleiteando a maior aplicabilidade dos direitos, garantias e liberdades públicas. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO A supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurídico e a presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo poder público competente exigem que, na função hermenêutica de interpretação do ordenamento jurídico, seja sempre concedida preferência ao sentido da norma que seja adequado à Constituição Federal. Assim sendo, no caso de normas com várias significações possíveis, deverá ser encontrada a significação que apresente conformidade com as normas constitucionais, evitando sua declaração de inconstitucionalidade e conseqüente retirada do ordenamento jurídico. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 16 Extremamente importante ressaltar que a interpretação conforme a constituição somente será possível quando a norma apresentar vários significados, uns compatíveis com as normas constitucionais e outros não, ou, no dizer de Canotilho, "a interpretação conforme a constituição só é legítima quando existe um espaço de decisão (= espaço de interpretação) aberto a várias propostas interpretativas, umas em conformidade com a constituição e que devem ser preferidas, e outras em desconformidade com ela”. Portanto, não terá cabimento a interpretação conforme a constituição quando contrariar texto expresso da lei, que não permita qualquer interpretação em conformidade com a constituição, pois o Poder Judiciário não poderá, substituindo-se ao Poder Legislativo (leis) ou Executivo (medidas provisórias), atuar como legislador positivo, de forma a criar um novo texto legal. Nessas hipóteses, o Judiciário deverá declarar a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo incompatível com a constituição. A finalidade, portanto, dessa regra interpretativa é possibilitar a manutenção no ordenamento jurídico das leis e atos normativos editados pelo poder competente que guardem valor interpretativo compatível com o texto constitucional. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a técnica da denominada interpretação conforme "só é utilizável quando a norma impugnada admite, dentre as várias interpretações possíveis, uma que a compatibilize com a Carta Magna, e não quando o sentido da norma é unívoco” (1), tendo salientado o Ministro Moreira Alvesque "em matéria de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, admite-se, para resguardar dos sentidos que eles podem ter por via de interpretação, o que for constitucionalmente legítimo - é a denominada interpretação conforme a Constituição". Para que se obtenha uma interpretação conforme a Constituição, o intérprete poderá declarar a inconstitucionalidade parcial do texto Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 17 impugnado, no que se denomina interpretação conforme com redução do texto, ou, ainda, conceder ou excluir da norma impugnada determinada interpretação, a fim de compatibilizá-la com o texto constitucional. Essa hipótese é denominada interpretação conforme sem redução do texto. Vislumbram-se, portanto, três hipóteses: • interpretação conforme com redução do texto: essa primeira hipótese ocorrerá quando for possível, em virtude da redação do texto impugnado, declarar a inconstitucionalidade de determinada expressão, possibilitando, à partir dessa exclusão de texto, uma interpretação compatível com a Constituição Federal. Assim, na Adin n.° 1.127-8, o STF, liminarmente, suspendeu a eficácia da expressão ou desacato contida no art. 7.°, § 2.°, do Estatuto da OAB (Lei n.° 8.906/94), concedendo à imunidade material dos advogados uma interpretação conforme o art. 133 da Constituição Federal; • interpretação conforme sem redução do texto, conferindo à norma impugnada uma determinada interpretação que lhe preserve a constitucionalidade: nessas hipóteses, salienta o Pretório Excelso, "quando, pela redação do texto no qual se inclui a parte da norma que é atacada como inconstitucional, não é possível suprimir dele qualquer expressão para alcançar essa parte, impõe-se a utilização da técnica de concessão da liminar para a suspensão da eficácia parcial do texto impugnado sem a redução de sua expressão literal, técnica essa que se inspira na razão de ser da declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto em decorrência de este permitir interpretação conforme a Constituição”. O STF julgou parcialmente procedente ação direta de inconstitucionalidade "para declarar-se inconstitucional a expressão contida no art. 276, § 2.°, da Lei n.° 10.098 do Estado do RS, bem como declarar-se que os §§ 3.° e 4.°desse mesmo artigo só são constitucionais com a interpretação que exclua da aplicação deles as funções ou empregos relativos a servidores celetistas que não se submeteram ao concurso aludido no art. 37, II, da parte permanente da CF, ou referido no § 1.°, art. 19 da ADCT"; Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 18 • interpretação conforme sem redução do texto, excluindo da norma impugnada uma interpretação que lhe acarretaria a inconstitucionalidade: nesses casos, o Supremo Tribunal Federal excluirá da norma impugnada determinada interpretação incompatível com a Constituição Federal, ou seja, será reduzido o alcance valorativo da norma impugnada, adequando-a à Carta Magna. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, "por votação unânime, deferiu, em parte, o pedido de medida cautelar, para, sem redução de texto e dando interpretação conforme à Constituição, excluir com eficácia ex tunc, da norma constante do art. 90 da Lei n.° 9.099/95, o sentido que impeça a aplicação de normas de direito penal, com conteúdo mais favorável ao réu, aos processos penais com instrução iniciada à época da vigência desse diploma legislativo". Assim, "A interpretação conforme é plenamente aceita e utilizada pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de dar ao texto do ato normativo impugnado compatibilidade com a Constituição Federal, mesmo se necessário for a redução de seu alcance" (3). Nesse sentido, "o Tribunal, por votação majoritária, indeferiu o pedido de medida cautelar, para em interpretação conforme a Constituição e sem redução de texto, afastar qualquer exegese que inclua, no âmbito de compreensão da Lei Complementar n.° 87, de 13-9-96, a prestação de serviços de navegação ou de transporte aéreo". DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL SEM REDUÇÃO DE TEXTO A declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto pode ser utilizada como um mecanismo para atingir-se uma interpretação conforme a Constituição e, dessa forma, preservar-se a constitucionalidade da lei ou do ato normativo, excluindo-se algumas de suas interpretações possíveis. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 19 Apesar da doutrina apontar as diferenças entre a interpretação conforme à Constituição - que consiste em técnica interpretativa - e a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto - que configura técnica de decisão judicial - entendemos que ambas as hipóteses se completam, de forma que diversas vezes para se atingir uma interpretação conforme a Constituição, o intérprete deverá declarar a inconstitucionalidade de algumas interpretações possíveis do texto legal, sem contudo alterá-lo gramaticalmente. Gilmar Mendes Ferreira também se refere a essa semelhança, afirmando que "Identifica-se, assim, uma forte semelhança entre a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto e interpretação conforme à Constituição, na qual, como se verá adiante, declara-se, muitas vezes, a inconstitucionalidade de determinadas possibilidades de interpretação com a eliminação de ampla constelação de casos do âmbito de aplicação da norma" (MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 199). Bryde, citado por Gilmar Ferreira Mendes, aponta a diferença teórica entre as duas espécies, sem porém recusar suas semelhanças quanto aos efeitos, bem como o fato do Tribunal Constitucional alemão utilizar-se da declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, como instrumento para atingir-se uma interpretação conforme a Constituição. Assim, afirma Bryde que "Seria admissível que o Tribunal censurasse determinada interpretação por considerá-la inconstitucional. Isto resultaria, porém, da proximidade entre a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto e a interpretação conforme à Constituição. A semelhança de efeitos dos dois instrumentos não altera a fundamental diferença existente entre eles. Eles somente poderiam ser identificados se se considerasse a interpretação conforme à Constituição não como regra normal de hermenêutica, mas como um expediente destinado a preservar leis inconstitucionais. Não se tem dúvida, outrossim, de que a Corte Constitucional utiliza muitas vezes, a interpretação conforme à Constituição Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 20 com esse desiderato. É certo, também, que, nesses casos, mais adequada seria a pronúncia da declaração de nulidade parcial sem redução de texto. Se utilizada corretamente, a interpretação conforme à Constituição nada mais é do que interpretação da lei (Gesetzesauslegung), uma vez que qualquer intérprete está obrigado a interpretar a lei segundo as decisões fundamentais da Constituição". Ressalte-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, conforme verificado no item anterior, utiliza-se da declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto como instrumento decisório para atingir-se uma interpretação conforme a Constituição, de maneira a salvar a constitucionalidade da lei ou do ato normativo, sem contudo alterar seu texto. PREÂMBULO CONSTITUCIONAL Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrático, destinado a assegurar o exercíciodos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. O preâmbulo de uma Constituição pode ser definido como documento de intenções do diploma, e consiste em uma certidão de origem e legitimidade do novo texto e uma proclamação de princípios, demonstrando a ruptura com o ordenamento constitucional anterior e o surgimento jurídico de um novo Estado. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 21 É de tradição em nosso Direito Constitucional e nele deve constar os antecedentes e enquadramento histórico da Constituição, bem como suas justificativas e seus grandes objetivos e finalidades. Jorge Miranda aponta a existência de preâmbulos em alguns dos mais importantes textos constitucionais estrangeiros: Estados Unidos (1787), Suíça (1874), Alemanha de Weimar (1919), Irlanda (1937), França (1946 e 1958), Japão (1946), Grécia (1975), Espanha (1978). Podemos acrescentar as constituições do Peru (1979), da antiga Alemanha Ocidental (1949) e da Alemanha Oriental (1968, com as emendas de 7 de outubro de 1974), da Polônia (1952), Bulgária (1971), Romênia (1975), Cuba (1976), Nicarágua (1987), Moçambique (1978), São Tomé e Príncipe (1975) e Cabo Verde (1981). Apesar de não fazer parte do texto constitucional propriamente dito e, conseqüentemente, não conter normas constitucionais de valor jurídico autônomo, o preâmbulo não é juridicamente irrelevante, uma vez que deve ser observado como elemento de interpretação e integração dos diversos artigos que lhe seguem. Como ensina Juan Bautista Alberdi o preâmbulo deve sintetizar sumariamente os grandes fins da Constituição, servindo de fonte interpretativa para dissipar as obscuridades das questões práticas e de rumo para a atividade política do governo. O preâmbulo, portanto, por não ser norma constitucional, não poderá prevalecer contra texto expresso da Constituição Federal, e tampouco poderá ser paradigma comparativo para declaração de inconstitucionalidade, porém, por traçar as diretrizes políticas, filosóficas e ideológicas da Constituição, será uma de suas linhas mestras interpretativas. “Devem ser postos em relevo os valores que norteiam a Constituição e que devem servir de orientação para a correta interpretação e aplicação das normas constitucionais e apreciação da subsunção, ou não, da Lei 8.899/1994 a elas. Vale, assim, uma palavra, ainda que brevíssima, ao Preâmbulo da Constituição, no qual se contém a explicitação dos valores que dominam a obra constitucional de 1988 (...). Não apenas o Estado haverá de ser convocado Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 22 para formular as políticas públicas que podem conduzir ao bem-estar, à igualdade e à justiça, mas a sociedade haverá de se organizar segundo aqueles valores, a fim de que se firme como uma comunidade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...). E, referindo-se, expressamente, ao Preâmbulo da Constituição brasileira de 1988, escolia José Afonso da Silva que ‘O Estado Democrático de Direito destina-se a assegurar o exercício de determinados valores supremos. ‘Assegurar’, tem, no contexto, função de garantia dogmático- constitucional; não, porém, de garantia dos valores abstratamente considerados, mas do seu ‘exercício’. Este signo desempenha, aí, função pragmática, porque, com o objetivo de ‘assegurar’, tem o efeito imediato de prescrever ao Estado uma ação em favor da efetiva realização dos ditos valores em direção (função diretiva) de destinatários das normas constitucionais que dão a esses valores conteúdo específico’ (...). Na esteira destes valores supremos explicitados no Preâmbulo da Constituição brasileira de 1988 é que se afirma, nas normas constitucionais vigentes, o princípio jurídico da solidariedade.” (ADI 2.649, voto da Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 8-5-2008, Plenário, DJE de 17-10-2008.) "Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa." (ADI 2.076, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 15-8-02, Plenário, DJ de 8-8- 03.) TÍTULO I Dos Princípios Fundamentais Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: Controle jurisdicional da atividade persecutória do estado: uma exigência inerente ao estado democrático de direito. O Estado não tem o direito de exercer, sem base jurídica idônea e suporte fático adequado, o poder persecutório de que se acha investido, pois lhe é vedado, ética e juridicamente, agir de modo arbitrário, seja fazendo instaurar investigações policiais infundadas, seja promovendo acusações formais temerárias, notadamente naqueles casos em que os fatos subjacentes à persecutio criminis revelam-se destituídos de tipicidade penal. Precedentes. (HC 98.237, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 15-12-2009, Segunda Turma, DJE de 6-8-2010.) Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 23 I - a soberania; "As ‘terras indígenas’ versadas pela Constituição Federal de 1988 fazem parte de um território estatal-brasileiro sobre o qual incide, com exclusividade, o Direito nacional. E como tudo o mais que faz parte do domínio de qualquer das pessoas federadas brasileiras, são terras que se submetem unicamente ao primeiro dos princípios regentes das relações internacionais da República Federativa do Brasil: a soberania ou ‘independência nacional’ (inciso I do art. 1º da CF). (...) Há compatibilidade entre o usufruto de terras indígenas e faixa de fronteira. Longe de se pôr como um ponto de fragilidade estrutural das faixas de fronteira, a permanente alocação indígena nesses estratégicos espaços em muito facilita e até obriga que as instituições de Estado (Forças Armadas e Polícia Federal, principalmente) se façam também presentes com seus postos de vigilância, equipamentos, batalhões, companhias e agentes. Sem precisar de licença de quem quer que seja para fazê-lo. Mecanismos, esses, a serem aproveitados como oportunidade ímpar para conscientizar ainda mais os nossos indígenas, instruí-los (a partir dos conscritos), alertá-los contra a influência eventualmente malsã de certas organizações não governamentais estrangeiras, mobilizá-los em defesa da soberania nacional e reforçar neles o inato sentimento de brasilidade. Missão favorecida pelo fato de serem os nossos índios as primeiras pessoas a revelar devoção pelo nosso País (eles, os índios, que em toda nossa história contribuíram decisivamente para a defesa e integridade do território nacional) e até hoje dar mostras de conhecerem o seu interior e as suas bordas mais que ninguém." (Pet 3.388, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 19-3-2009, Plenário, DJE de 1º-7-2010.) II - a cidadania “A Lei 8.899/1994 é parte das políticas públicas para inserir os portadores de necessidades especiais na sociedade e objetiva a igualdade de oportunidades e a humanização das relações sociais, em cumprimento aos fundamentos da República de cidadania e dignidade da pessoa humana, o que se concretiza pela definição de meios para que eles sejam alcançados.” (ADI 2.649, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 8-5-2008,Plenário, DJE de 17-10-2008.) III - a dignidade da pessoa humana; “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.” (Súmula Vinculante 14) Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 24 “Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.” (Súmula Vinculante 11) V - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; “O serviço postal não consubstancia atividade econômica em sentido estrito, a ser explorada pela empresa privada. Por isso é que a argumentação em torno da livre iniciativa e da livre concorrência acaba caindo no vazio (...).” (ADPF 46, voto do Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, julgamento em 5-8-2009, Plenário, DJE de 26-2-2010.) V - o pluralismo político. "Lei 8.624/1993, que dispõe sobre o plebiscito destinado a definir a forma e o sistema de governo – Regulamentação do art. 2º do ADCT/1988, alterado pela EC 2/1992 – Impugnação a diversos artigos (arts. 4º, 5º e 6º) da referida Lei 8.624/1993 – Organização de frentes parlamentares, sob a forma de sociedade civil, destinadas a representar o parlamentarismo com República, o presidencialismo com República e o parlamentarismo com Monarquia – Necessidade de registro dessas frentes parlamentares, perante a Mesa Diretora do Congresso Nacional, para efeito de acesso gratuito às emissoras de rádio e de televisão, para divulgação de suas mensagens doutrinárias (‘direito de antena’) – Alegação de que os preceitos legais impugnados teriam transgredido os postulados constitucionais do pluralismo político, da soberania popular, do sistema partidário, do direito de antena e da liberdade de associação – Suposta usurpação, pelo Congresso Nacional, da competência regulamentar outorgada ao Tribunal Superior Eleitoral – Considerações, feitas pelo relator originário (Min. Néri da Silveira), em torno de conceitos e de valores fundamentais, tais como a democracia, o direito de sufrágio, a participação política dos cidadãos, a essencialidade dos partidos políticos e a importância de seu papel no contexto do processo institucional, a relevância da comunicação de ideias e da propaganda doutrinária no contexto da sociedade democrática – Entendimento majoritário do STF no sentido da inocorrência das alegadas ofensas ao texto da Constituição da República." (ADI 839-MC, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, julgamento em 17-2-1993, Plenário, DJ de 24- 11-2006.) Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 25 Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. “É inconstitucional a criação, por Constituição estadual, de órgão de controle administrativo do Poder Judiciário do qual participem representantes de outros poderes ou entidades.” (Súmula 649.) “Separação dos poderes. Possibilidade de análise de ato do Poder Executivo pelo Poder Judiciário. (...) Cabe ao Poder Judiciário a análise da legalidade e constitucionalidade dos atos dos três Poderes constitucionais, e, em vislumbrando mácula no ato impugnado, afastar a sua aplicação.” (AI 640.272-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 2-10-2009, Primeira Turma, DJ de 31-10-2007.) No mesmo sentido: AI 746.260-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 9-6-2009, Primeira Turma, DJE de 7-8-2009. A CONSTITUIÇÃO Constitucionalismo: Surgiu com as revoluções liberais (Revolução Francesa e Revolução Americana). A partir destas revoluções surgiram as idéias de constituição: escrita (a 1ª foi a dos EUA em 1776 e na França em 1791); formal e a idéia de supremacia constitucional. Existem duas tradições que contribuíram para a construção do constitucionalismo: a americana e a francesa. A tradição norte-americana contribuiu com duas idéias: a supremacia e a garantia judicial desta supremacia. Nos EUA a supremacia esta ligada ao estabelecimento “das regras do jogo político” que será jogado pelos Poderes, assim, por estabelecer a regras ela está acima dos jogadores (supremacia). O Poder Judiciário é, então, o responsável pela garantia, por ser o mais neutro politicamente. O controle de constitucionalidade surgiu exatamente nos EUA no caso Murbury x Madson por John Marshall, em 1803. A tradição francesa liga a supremacia a supremacia do poder constituinte. O responsável pela teoria do poder constituinte foi Abade Sievès. O titular do poder constituinte era o povo, era a maioria da nação. Assim, todos os poderes constituídos (PJ, PE, PL) estariam subordinados à Constituição, porque subordinados ao poder constituinte. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 26 Pela tradição americana a Constituição não participa do jogo. Já na francesa, a Constituição não se contenta apenas em estabelecer as regras do jogo, ela é um projeto político de transformação política e social que pretende participar diretamente do jogo. Muitas vezes o constitucionalismo (proteger direitos da maioria e da minoria – de todos) conflita com o conceito de democracia (vontade da maioria). Daí porque, o conceito estar mais amplo (maioria + direitos fundamentais). Neoconstitucionalismo: Tornou-se mais evidente após o fim da 2º Grande Guerra Mundial. Segundo Luiz Prieto Sanchis, as características mais evidentes do constitucionalismo contemporâneo são: A) Constelação plural de valores, às vezes tendencialmente contraditórios no lugar de uma homogeneidade de princípios: houveram constituições informadas por uma ideologia, porém hoje a sociedade é pluralista, possuindo valores aparentemente contraditórios (ex: direito à propriedade x função social; livre iniciativa x monopólio estatal). B) Mais princípios do que regras, mais ponderação do que subsunção: na verdade a utilização dos princípios e da ponderação que aumentou. Porém, quando há um princípio geral e uma regra específica, aplica-se a última por ser uma especificação do princípio. A norma é um gênero com duas espécies: regras e princípios. A ponderação é a forma de aplicação dos princípios e a subsunção é a forma de aplicação das regras (ex: aposentadoria compulsória é regra; direito á privacidade é um princípio). C) Onipotência judicial em lugar da autonomia do legislador ordinário: meio exagerada esta afirmação de dizer que o juiz se sobrepõe ao legislador, como principal protagonista, porém, com isso, corre-se o risco de abuso. Daí porque a necessidade do sistema de freios e contrapesos. “Jurisdicionalização da política” – o Poder Judiciário está dando a última palavra em questões políticas (fidelidade partidária) e sociais (aborto e células- tronco). Mas é inegável o fortalecimento do Poder Judiciário. D) Onipresença da Constituição em todas as áreas jurídicas e em todos os conflitos minimamente relevantes, no lugar de espaços isentos em favor da opção legislativa: a Constituição tenta dar todas as respostas – constitucionalização do direito – dois aspectos: consagração de normas de outros ramos na Constituição e a interpretação constitucional(toda interpretação jurídica é também constitucional). A interpretação da Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 27 lei deve ser conforme os valores consagrados na Constituição, isto é, filtragem constitucional (compatibilidade com a Constituição). Acrescenta-se a estas: E) Normatividade da Constituição: será vista em seguida. F) Reaproximação do direito e da moral: para o positivismo a norma era válida se cumprisse seus requisitos; mas Dworkin explica que deve ser validada pela moral. Concepções da Constituição: A) Concepção sociológica (Lassale – 1862): é preciso distinguir a constituição real/efetiva da constituição escrita. A constituição real é a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação. Desta forma a escrita só tem validade se corresponder a real, daí porque a real se sobrepõe à escrita (mera folha de papel); B) Concepção política (Carl Schmidt – 1929): distingue constituição de leis constitucionais. Constituição é apenas aquilo que decorre de uma decisão política fundamental, isto é, o fundamento da CF (direitos fundamentais, estrutura do Estado e divisão de poderes). Estes assuntos também são chamados de matérias constitucionais. O restante são leis constitucionais que não decorrem de uma decisão política fundamental (relaciona-se com o conceito formal de Constituição). Assim, são formalmente iguais, mas materialmente distintas. C) Concepção jurídica (Hans Kelsen – após a 2ª GGM): trouxe o caráter vinculante da Constituição. É a que prevalece hoje. A Constituição é o conjunto de normas como as demais leis, ou seja, ela encontra o seu fundamento no direito e não na sociologia ou na política. Porém, suprema (norma pura – puro dever-ser). A constituição em sentido lógico-jurídico e constituição em sentido jurídico- positivo. No primeiro sentido é a norma fundamental hipotética, porque é o fundamento da Constituição. No segundo sentido, que por sua vez, é a Constituição escrita, pois é uma pressuposição hipotética (todos devem cumprir a Constituição). Deve-se pressupor a existência da norma fundamental para o cumprimento da Constituição. Ainda, corroborando Konrad Hesse acrescenta outra teoria (1959) contraposta à Lassalle (antítese). É o princípio da forma normativa (ex: relativização da coisa julgada). Os efeitos dos motivos determinantes são vinculantes. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 28 Apesar de muitas vezes sucumbir à realidade a Constituição possui um força normativa capaz de conformar esta mesma realidade, basta que para isso exista “vontade de Constituição” e não apenas “vontade de poder”. D) Concepção culturalista: remete ao conceito de Constituição total, que é aquela que não só estabelece normas sobre os poderes, mas sobre todos os aspectos da vida social, reunindo todas as demais concepções. O que faz pensando que existe um aspecto sociológico, político e jurídico. Canotilho diz que a Constituição é o estatuto jurídico do fenômeno político. São complementares e não antagônicos. É assim chamada porque a Constituição é condicionada por uma determinada cultura e ao mesmo tempo é um elemento conformador desta cultura. Classificação da Constituição/88: A) Quanto à forma: escritas e não escritas. Constituição/88 é escrita, mas existe costume constitucional (ex: voto de liderança em matérias unânimes). Assim, mesmo a Constituição escrita possui elementos não escritos e vice versa. As escritas quanto à suas sistemáticas podem ser: codificadas ou não codificadas. A Constituição/88 é codificada. B) Quanto à origem: podem ser democráticas, outorgadas e pactuadas (pacto entre rei e assembléia). A Constituição/88 é democrática (popular/votada/promulgada), pois foi feita por representantes do povo, eleitos para o fim específico de elaborar uma Constituição (poder constituinte dado a uma assembléia constituinte). Alguns autores discordam, pois alguns legisladores foram incorporados e não eleitos. C) Quanto ao modo de elaboração: podem ser dogmáticas e históricas (se forma lentamente – Constituição Inglesa não escrita consuetudinária). A CF/88 é dogmática (05/10/88). D) Quanto à estabilidade/plasticidade: compara-se a CF com as leis, quanto mais difícil alterar a CF maior o grau de estabilidade. Podem ser imutáveis (leis dos deuses e código de Hamurabi) e fixas, as quais não existem mais. Hoje podem ser rígidas, semi-rígidas e flexíveis. São flexíveis quando existe o mesmo processo para as leis e Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 29 para as EC. A CF/88 é rígida (maior dificuldade), porém cláusula pétrea não caracteriza a rigidez (ex: CF/1824 era semi-rígida). OBS: Alexandre de Moraes classifica como super-rígidas as que são rígidas com cláusulas pétreas. E) Quanto ao conteúdo ou identificação das normas: podem ser em sentido material ou em sentido formal. Material é sobre seu conteúdo típico (direitos fundamentais, estrutura do Estado, organização dos Poderes). Formal é a CF/88, pois se identifica pela forma de elaboração, abrangendo a material (possui normas materialmente constitucionais e formalmente constitucionais). F) Quanto à extensão: podem ser concisas ou prolixas. A concisa é chamada de clássica e só trata de matérias constitucionais. Hoje há uma tendência para que sejam prolixas, analíticas ou regulamentares, para garantirem mais direitos. A CF/88 é prolixa. G) Quanto à função ou estrutura: pode ser de garantia ou dirigente/programática (Canotilho). As clássicas de 1ª geração (liberdade) são de garantia. A CF/88 é dirigente, aquela que dirige os rumos do Estado (é ela que dirige e não os poderes, CUIDADO!!!). Os rumos são dados por normas programáticas (programa de ação vinculante/obrigatória), estabelece uma relação de resultado e não de meio (art. 3º, CF). Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; "Ao Poder Público de todas as dimensões federativas o que incumbe não é subestimar, e muito menos hostilizar comunidades indígenas brasileiras, mas tirar proveito delas para diversificar o potencial econômico-cultural dos seus territórios (dos entes federativos). O desenvolvimento que se fizer sem ou contra os índios, ali onde eles se encontrarem instalados por modo tradicional, à data da Constituição de 1988, desrespeita o objetivo fundamental do inciso II do art. 3º da CF , assecuratório de um tipo de ‘desenvolvimento nacional’ tão ecologicamente equilibrado quanto humanizado e culturalmente diversificado, de modo a incorporar a realidade indígena." (Pet 3.388, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 19-3-2009, Plenário, DJE de 1º-7-2010.) Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 30 “A questão do desenvolvimento nacional (CF, art. 3º, II) e a necessidade de preservação da integridade do meio ambiente (CF, art. 225): O princípio do desenvolvimento sustentável como fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia. O princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativosdireitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações.” (ADI 3.540-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1º-9-2005, Plenário, DJ de 3-2-2006.) “A isenção tributária que a União Federal concedeu, em matéria de IPI, sobre o açúcar de cana (Lei 8.393/1991, art. 2º) objetiva conferir efetividade ao art. 3º, II e III, da CF. Essa pessoa política, ao assim proceder, pôs em relevo a função extra fiscal desse tributo, utilizando-o como instrumento de promoção do desenvolvimento nacional e de superação das desigualdades sociais e regionais.” (AI 360.461-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 6-12-2005, Segunda Turma, DJE de 28-3-2008.) III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. H) A CF/88 é uma constituição eclética (sociedade pluralista) I) Supremacia material e formal da CF: A supremacia material da CF é um atributo comum a todas elas. No entanto, ela só possui relevância sociológica para fins de controle de constitucionalidade o que importa é a supremacia formal. Para que ela tenha supremacia formal deve ser dotada de rigidez (forma de elaboração mais solene), ou seja, juridicamente precisa ser escrita. Daí porque surge a hierarquia de normas (lei supra e infra). Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 31 Os atos normativos primários têm como fundamento direto de validade a CF. Já os atos normativos secundários estão ligados diretamente aos primários, mas a CF é fundamento indireto de validade dos atos normativos secundários. Os atos normativos primários estão previstos no art. 59, CF, com exceção das emendas constitucionais, que estão no mesmo nível da CF. Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: "Gostaria (...) de tecer algumas considerações sobre a Convenção da Haia e a sua aplicação pelo Poder Judiciário brasileiro. (...) A primeira observação a ser feita, portanto, é a de que estamos diante de um documento produzido no contexto de negociações multilaterais a que o País formalmente aderiu e ratificou. Tais documentos, em que se incluem os tratados, as convenções e os acordos, pressupõem o cumprimento de boa-fé pelos Estados signatários. É o que expressa o velho brocardo Pacta sunt servanda. A observância dessa prescrição é o que permite a coexistência e a cooperação entre nações soberanas cujos interesses nem sempre são coincidentes. Os tratados e outros acordos internacionais preveem em seu próprio texto a possibilidade de retirada de uma das partes contratantes se e quando não mais lhe convenha permanecer integrada no sistema de reciprocidades ali estabelecido. É o que se chama de denúncia do tratado, matéria que, em um de seus aspectos, o da necessidade de integração de vontades entre o chefe de Estado e o Congresso Nacional, está sob o exame do Tribunal. (...) Atualmente (...) a Convenção é compromisso internacional do Estado brasileiro em plena vigência e sua observância se impõe. Mas, apesar dos esforços em esclarecer conteúdo e alcance desse texto, ainda não se faz claro para a maioria dos aplicadores do Direito o que seja o cerne da Convenção. O compromisso assumido pelos Estados-membros, nesse tratado multilateral, foi o de estabelecer um regime internacional de cooperação, tanto administrativa, por meio de autoridades centrais como judicial. A Convenção estabelece regra processual de fixação de competência internacional que em nada colide com as normas brasileiras a respeito, previstas na Lei de Introdução ao Código Civil. Verificando-se que um menor foi retirado de sua residência habitual, sem consentimento de um dos genitores, os Estados-partes definiram que as questões relativas à guarda serão resolvidas pela jurisdição de residência habitual do menor, antes da subtração, ou seja, sua jurisdição natural. O juiz do país da residência habitual da criança foi o escolhido pelos Estados-membros da Convenção como o juiz natural para decidir as questões relativas à sua guarda. A Convenção também recomenda que a tramitação judicial de tais pedidos se faça com extrema rapidez e em caráter de urgência, de modo a causar o menor prejuízo possível ao bem- estar da criança. O atraso ou a demora no cumprimento da Convenção por parte das autoridades administrativas e judiciais brasileiras tem causado uma repercussão negativa no âmbito dos compromissos assumidos pelo Estado brasileiro, em razão do princípio da reciprocidade, que Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 32 informa o cumprimento dos tratados internacionais. (...) É este o verdadeiro alcance das disposições da Convenção." (ADPF 172-REF-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, voto da Min. Ellen Gracie, julgamento em 10-6-2009, Plenário, DJE de 21-8-2009.) I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; "Extradição e necessidade de observância dos parâmetros do devido processo legal, do estado de direito e do respeito aos direitos humanos. Constituição do Brasil, arts. 5º, § 1º, e 60, § 4º. Tráfico de entorpecentes. Associação delituosa e confabulação. Tipificações correspondentes no direito brasileiro. (...) Obrigação do STF de manter e observar os parâmetros do devido processo legal, do estado de direito e dos direitos humanos. Informações veiculadas na mídia sobre a suspensão de nomeação de ministros da Corte Suprema de Justiça da Bolívia e possível interferência do Poder Executivo no Poder Judiciário daquele país. Necessidade de assegurar direitos fundamentais básicos ao extraditando. Direitos e garantias fundamentais devem ter eficácia imediata (cf. art. 5º, § 1º); a vinculação direta dos órgãos estatais a esses direitos deve obrigar o Estado a guardar-lhes estrita observância. Direitos fundamentais são elementos integrantes da identidade e da continuidade da Constituição (art. 60, § 4º). (...) Em juízo tópico, o Plenário entendeu que os requisitos do devido processo legal estavam presentes, tendo em vista a notícia superveniente de nomeação de novos ministros para a Corte Suprema de Justiça da Bolívia, e que deveriam ser reconhecidos os esforços de consolidação do estado democrático de direito naquele país." (Ext 986, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 15-8-2007, Plenário, DJ de 5-10-2007.) "No Estado de Direito Democrático, devem ser intransigentemente respeitados os princípios que garantem a prevalência dos direitos humanos. (...) A ausência de prescrição nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã, para que se impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não mais admitem." (HC 82.424, Rel. p/ o ac. Min. Presidente Maurício Corrêa, julgamento em 17-9-2003, Plenário, DJ de 19-3-2004.) III - autodeterminação dos povos; IV - não-intervenção; V - igualdade entre os Estados; Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 33 O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental, ajuizada pelo Presidente da República, e declarou inconstitucionais, com efeitos ex tunc, as interpretações, incluídas as judicialmente acolhidas, que permitiram ou permitem a importação de pneus usados de qualquer espécie, aí insertos os remoldados. Ficaram ressalvados os provimentos judiciaistransitados em julgado, com teor já executado e objeto completamente exaurido (...)." (ADPF 101, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 24-6-2009, Plenário, Informativo 552). "(...) a relatora afirmou que a questão posta na presente ADPF seria saber, portanto, se as decisões judiciais nacionais que vêm permitindo a importação de pneus usados de Estados que não compõem o Mercosul implicariam descumprimento dos preceitos fundamentais invocados. Realçou a imprescindibilidade de se solucionar o trato judicial sobre a matéria, que decorreu, sobretudo, da circunstância de ela ter sido objeto de contencioso perante a Organização Mundial do Comércio – OMC, a partir de 20-6-2005, quando houve Solicitação de Consulta da União Europeia ao Brasil. Disse que a União Europeia formulou referida consulta acerca da proibição de importação de pneus usados e reformados dela procedentes e alegou afronta aos princípios do livre comércio e da isonomia entre os países membros da OMC, em razão da mantença da importação de pneus remoldados provenientes dos Estados integrantes do Mercosul. Informou que as considerações apresentadas no Relatório do Painel, que circulou entre os Membros da OMC, levaram a União Europeia a apelar, tendo o Órgão de Apelação da OMC mantido a decisão no sentido de que seria justificável a medida adotada pelo Brasil quanto à proibição de pneus usados e reformados, para fins de proteger a vida e a saúde humanas, bem como a sua flora e fauna, mas concluído que a isenção de proibição de importação de pneus usados dada ao Mercosul e as importações destes por meio de liminares configurariam uma injustificada e arbitrária discriminação (GATT, art. XX, caput). Em face disso, a relatora reafirmou a razão fundamental de se dar uma solução definitiva sobre uma pendência que, no plano internacional, justificaria a derrocada das normas proibitivas sobre a importação de pneus usados, haja vista que, para o Órgão de Apelação da OMC, se uma parte do Poder Judiciário brasileiro libera empresas para importá-los, a despeito da vigência das normas postas, é porque os objetivos alegados pelo Brasil, perante o órgão internacional do comércio, não teriam o fundamento constitucional que as validariam e fundamentariam. (...) Após relembrar não ter havido tratamento discriminatório nas relações comerciais adotado pelo Brasil, no que respeita à exceção da importação de pneus remoldados dos países do Mercosul, que se deu ante à determinação do Tribunal ad hoc a que teve de se submeter, a relatora anotou que os países da União Europeia estariam se aproveitando de brechas na legislação brasileira ou em autorizações judiciais para descartar pneus inservíveis tanto no Brasil quanto em outros países em desenvolvimento." (ADPF 101, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 11-3-2009, Plenário, Informativo 538.) VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 34 VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; "O repúdio ao terrorismo: um compromisso ético-jurídico assumido pelo Brasil, quer em face de sua própria Constituição, quer perante a comunidade internacional. Os atos delituosos de natureza terrorista, considerados os parâmetros consagrados pela vigente CF, não se subsumem à noção de criminalidade política, pois a Lei Fundamental proclamou o repúdio ao terrorismo como um dos princípios essenciais que devem reger o Estado brasileiro em suas relações internacionais (CF, art. 4º, VIII), além de haver qualificado o terrorismo, para efeito de repressão interna, como crime equiparável aos delitos hediondos, o que o expõe, sob tal perspectiva, a tratamento jurídico impregnado de máximo rigor, tornando-o inafiançável e insuscetível da clemência soberana do Estado e reduzindo-o, ainda, à dimensão ordinária dos crimes meramente comuns (CF, art. 5º, XLIII). A CF, presentes tais vetores interpretativos (CF, art. 4º, VIII, e art. 5º, XLIII), não autoriza que se outorgue, às práticas delituosas de caráter terrorista, o mesmo tratamento benigno dispensado ao autor de crimes políticos ou de opinião, impedindo, desse modo, que se venha a estabelecer, em torno do terrorista, um inadmissível círculo de proteção que o faça imune ao poder extradicional do Estado brasileiro, notadamente se se tiver em consideração a relevantíssima circunstância de que a Assembléia Nacional Constituinte formulou um claro e inequívoco juízo de desvalor em relação a quaisquer atos delituosos revestidos de índole terrorista, a estes não reconhecendo a dignidade de que muitas vezes se acha impregnada a prática da criminalidade política." (Ext 855, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 26-8-2004, Plenário, DJ de 1º-7-2005.) “Raça e racismo. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista. (...) Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional ou étnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que são exemplos a xenofobia, ‘negrofobia’, ‘islamafobia’ e o antissemitismo.” (HC 82.424, Rel. p/ o ac. Min. Presidente Maurício Corrêa, julgamento em 17-9-2003, Plenário, DJ de 19-3-2004. IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político. "Questão sobre existência jurídica, validez e eficácia de ato administrativo que conceda refúgio ao extraditando é matéria preliminar inerente à cognição do mérito do processo de extradição e, Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 35 como tal, deve ser conhecida de ofício ou mediante provocação de interessado jurídico na causa. (...) Eventual nulidade absoluta do ato administrativo que concede refúgio ao extraditando deve ser pronunciada, mediante provocação ou de ofício, no processo de extradição. (...) Não configura crime político, para fim de obstar o acolhimento de pedido de extradição, homicídio praticado por membro de organização revolucionária clandestina, em plena normalidade institucional de Estado Democrático de direito, sem nenhum propósito político imediato ou conotação de reação legítima a regime opressivo. (...) Não caracteriza a hipótese legal de concessão de refúgio, consistente em fundado receio de perseguição política, o pedido de extradição para regular execução de sentenças definitivas de condenação por crimes comuns, proferidas com observância do devido processo legal, quando não há prova de nenhum fato capaz de justificar receio atual de desrespeito às garantias constitucionais do condenado." (Ext 1.085, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 16-12-2009, Plenário, DJE de 16-4-201 Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações. "Sob a égide do modelo constitucional brasileiro, mesmo cuidando-se de tratados de integração, ainda subsistem os clássicos mecanismos institucionais de recepção das convenções internacionais em geral, não bastando, para afastá-los, a existência da norma inscrita no art. 4º, parágrafo único, da Constituição da República, que possui conteúdo meramente programático e cujo sentido não torna dispensável a atuação dos instrumentos constitucionais de transposição, para a ordem jurídica doméstica, dos acordos, protocolos e convenções celebradospelo Brasil no âmbito do Mercosul." (CR 8.279-AgR, Rel. Min. Presidente Celso de Mello, julgamento em 17-6-1998, Plenário, DJ de 10-8-2000.) TÍTULO II Dos Direitos e Garantias Fundamentais CAPÍTULO I DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS É preciso distinguir direitos fundamentais de direitos humanos. Esta distinção não é unânime. Os direitos humanos e direitos fundamentais tratam dos mesmos valores, ligados a liberdade e a igualdade, consagrando-os para garantir um valor supremo, qual seja: a dignidade da pessoa humana. Por isso, quanto ao conteúdo não se distinguem muito. Porém, quanto ao plano de consagração, pois enquanto os direitos fundamentais são Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 36 consagrados internamente; os direitos humanos são consagrados internacionalmente. A CF/88 faz esta distinção. Classificações: A) legislativa: dada pela própria CF: direitos fundamentais (título II) é o gênero, cujas espécies são: direitos individuais (capítulo I); direitos coletivos (sua maioria está no capítulo dos direitos sociais – capítulos I e II); direitos sociais (capítulo II); direito de nacionalidade (capítulo III); direitos políticos (capítulo IV, daria para incluir o capítulo V também). Esta divisão tem uma importância em relação às cláusulas pétreas, pois segundo a CF somente as garantias individuais são cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, CF). B) doutrinaria (Jellineck – José Carlos Vieira de Andrade): os direitos fundamentais dividem-se em 3 espécies: os direitos de defesa; direitos a prestações e direitos de participação. Os direitos de defesa são aqueles clássicos utilizados pelo indivíduo em face do Estado, ligados ao direito de liberdade (que tem caráter negativo – abstenção do Estado). De acordo com a classificação legislativa estariam incluídos aqui os direitos individuais. Os direitos a prestações estão ligados a igualdade material porque visam à redução das desigualdades fáticas existentes (tem caráter positivo – atuação do Estado). São basicamente os direitos sociais. Os direitos de participação têm caráter positivo e negativo ao mesmo tempo, isto é, exigem abstenção e atuação do Estado, pois possibilitam a participação do indivíduo na vida política do Estado. Encontram-se precipuamente nos direitos de nacionalidade e nos direitos políticos (como ocorre nas eleições). Gerações ou dimensões dos Direitos Fundamentais: Para guardar basta lembrar o lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. Esta classificação é de Paulo Bonavides (adotada pela maioria dos concursos). A) 1ª geração - liberdade: surgiram com as revoluções liberais (final do século XVIII). A burguesia lutava pela liberdade em face ao Estado. Estes direitos são conhecidos como Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 37 direitos civis e políticos. Segundo a classificação de Jellineck os direitos civis seriam direitos de defesa e os políticos são de participação na vida política do Estado. A liberdade exige essencialmente uma abstenção do Estado e por isso possuem um caráter negativo. Estes direitos, ainda, não são coletivos ou transindividuais, mas são, sobretudo, direitos individuais. São normas, em geral, de norma de eficácia plena ou contida. B) 2ª geração – igualdade: neste viés é importante notar que a igualdade está ligada a igualdade material e não formal, com a redução das desigualdades. Surgiu a partir da revolução industrial (século XX), onde os proletariados reivindicavam direitos sociais, econômicos e culturais. Segundo a classificação de Jellineck são direitos prestacionais (prestações jurídicas ou materiais). Isto é, exigem uma atuação o Estado, por isso são direitos de caráter positivo. Estes direitos (saúde, educação, lazer e cultura) são direitos basicamente coletivos. São normas, em geral, de conteúdo programático. Questão de concurso: os direitos de primeira geração têm mais eficácia e efetividade do que os de segunda geração? Sim, possuem mais eficácia (apta a produzir efeitos) e mais efetividade (cumpre função social) em face dos de segunda geração. Questão de concurso: As garantias institucionais surgiram com a segunda geração (família, imprensa livre, funcionalismo público)? C) 3ª geração – fraternidade: direitos ligados a fraternidade ou solidariedade. Surgiram com a nítida dicotomia entre países desenvolvidos ou subdesenvolvidos (ricos e pobres), sendo um dever de colaboração dos países ricos com os países pobres. São direitos, por exemplo, direito ao desenvolvimento ou progresso, direito de autodeterminação dos povos (art. 4º, CF), direito ao meio ambiente, direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade, direito a comunicação, direito a paz (defesa da paz), etc. Os direitos de terceira geração são transindividuais, que abrangem os direitos coletivos e difusos. D) 4ª geração - pluralidade: há bastante divergência. A pluralidade (diferenças) são características da sociedade contemporânea, mas a doutrina não costuma ligar ao valor pluralidade embora o conteúdo seja o mesmo. Surgiram a partir da globalização política. São basicamente três direitos – DIP – Direito a democracia, direito a Informação e direito ao Pluralismo. Vale lembrar que a democracia, além do aspecto formal (vontade da maioria), possui um aspecto material (proteção aos direitos fundamentais, inclusive das minorias). Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 38 No estado judicial democrático o Judiciário faz o papel de proteção dos direitos das minorias. O pluralismo está consagrado no art. 1º, inciso V, da CF, como fundamento da República Federativa do Brasil. Por ser fundamento da República possuem um valor mais elevado em face dos demais, mas não são absolutos, apenas preponderam. O pluralismo político é um pluralismo ideológico, cultural, econômico, religioso, de orientações, inclusive sexual. O STF discute na ADPF 132 sobre a união homoafetiva. Quadro esquemático: 1º geração – liberdade 2ª geração – igualdade 3º geração – fraternidade 4ª geração – pluralidade Revolução Francesa Revolução Industrial Dicotomia entre países ricos e pobres Globalização política Direitos civis (defesa) Direitos políticos (participação) Direitos sociais, econômicos e culturais (prestacionais) Direito ao desenvolvimento ou progresso, direito de autodeterminação dos povos, direito ambiental, etc. Abstenção (negativos) Atuação (positivos) X Direitos individuais Direitos coletivos Direitos transindividuais Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 39 Eficácia vertical e horizontal dos direitos fundamentais: O estado e o indivíduo não se encontram no mesmo nível, mas sim em uma relação de subordinação (eficácia vertical), esta definição é clássica. É a aplicação dos direitos fundamentais entre Estado e indivíduos. Contudo, com o passar dos tempos, surgiram outros entes opressores além dos Estados. Os particulares atuam em uma relação de coordenação (relação horizontal ou eficácia horizontal). É a aplicação dos direitos fundamentais ás relações entre particulares, por isso denominada também como eficácia privada. Desta forma, quando se fala em eficácia dos direitos fundamentais deve-se lembrar destas duas dimensões: vertical e horizontal. Existem 3 teorias explicativas sobre a eficácia horizontal: A) teoria da ineficácia horizontal: nega a aplicação de direitos fundamentais em relações entre particulares. Esta doutrina é adotada nos EUA, porque como se sabe a CFamericana surgiu de direitos de 1ª geração (indivíduo e Estado), uma das poucas exceções foi a 13ª EC que aboliu a escravatura. Existe a doutrina da state action, que muitas vezes é confundida com esta teoria, embora distintas, possui as seguintes características: 1) pressuposto doutrinário: a state actio parte do pressuposto que os direitos fundamentais não se aplicam as relações entre particulares. 2) finalidade: possibilitar a aplicação e definir as situações nas quais os direitos fundamentais poderiam ser aplicados. 3) artifício: equiparação de atos privados a atos estatais. B) teoria da eficácia horizontal indireta: os direitos fundamentais se aplicam apenas de forma indireta as relações entre particulares. Essa teoria é a adota pela maioria da doutrina e da jurisprudência na Alemanha. Para esta teoria a aplicação direta aniquilaria a autonomia da vontade, o causaria uma desfiguração do direito privado. Para a aplicação indireta faz-se necessária as cláusulas gerais, que introduzem os direitos fundamentais nas relações privadas (portas de entrada, ou pontos de infiltração). Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 40 A maioria dos direitos fundamentais está consubstanciada em princípios, de caráter aberto, o que gera muita insegurança diante da amplitude de poderes dados aos magistrados. Efeito irradiador dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais irradiam seus efeitos através de intermediação legislativa. C) teoria da eficácia horizontal direta: dentre os países que adotam esta teoria cita-se a Itália, Portugal e Espanha. Segundo esta teoria os direitos fundamentais podem ser aplicados diretamente as relações entre particulares. Não dizem que DEVEM ser aplicados diretamente, mas que PODEM. Defendem que deve ser aplicado preferencialmente o direito privado, mas se não haver uma intermediação legislativa se poderia aplicar diretamente os direitos fundamentais aos particulares. A aplicação dos direitos fundamentais não é aplicada, com a mesma intensidade, aos particulares. Se os dois particulares se encontram no mesmo nível a autonomia da vontade deve prevalecer. Porém, se não estiverem, havendo uma relação de inferioridade (empregador e empregado) os direitos fundamentais devem prevalecer. Ex: REsp 161.243 do STF. No Brasil, por ser muito recente esta doutrina, ainda não houve uma adoção por uma ou outra teoria. Para o professor seria a direta. Na jurisprudência há vários julgados de aplicação direta, mas sem fundamentar em uma ou outra teoria. Assim, no BRASIL em regra os direitos são aplicados diretamente. Dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais: A dignidade não deve ser considerada como um direito ou um direito fundamental. Isso porque ela é um atributo que todo ser humano possui, independentemente de qualquer condição. É um valor supremo da CF, núcleo axiológico da CF, ou seja, não tem hierarquia sobre as demais normas da CF (sem caráter absoluto), mas seu peso é bastante elevado dentro do ordenamento jurídico. Os direitos fundamentais (caráter sistemático) foram criados para proteger e promover a dignidade da pessoa humana. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 41 A dignidade é um postulado normativo de interpretação, um princípio e uma regra: 1) postulado normativo de interpretação: é considerada como um postulado normativo de interpretação por ser um valor constitucional supremo, sendo uma diretriz interpretativa. Ex: destinatários do art. 5º da CF – brasileiros e estrangeiros residentes. Para JAS o estrangeiro deve invocar tratados internacionais em que o Brasil é signatário. No entanto, do prisma da dignidade da pessoa humana, todos os que estejam no território brasileiro podem invocar os direitos do caput do art. 5º. 2) princípio: Será considerada um princípio (conceito de Alexy – mandamento de otimização e aponta uma meta a ser alcançada), impondo ao Estado dois dever: de proteção e promoção da dignidade da pessoa humana. Exige uma atuação positiva do Estado. O que faz através dos direitos fundamentais (elementos concretizadores da dignidade). Está relacionado ao mínimo existencial (é o conjunto de bens e utilidades indispensáveis a uma vida humana com dignidade). Dignidade da pessoa humana Direitos fundamentais pluralismo Direitos fundamentais de liberdade (1ª geração Direitos fundamentais igualdade Direitos fundamentais fraternidade Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 42 3) regra: é mandamento de concretização. O que significa que o Estado e a sociedade deve respeitar a dignidade da pessoa humana (dever de respeitar). Possui um caráter negativo. Neste sentido teria dois aspectos: a) aspecto objetivo (Kant): fundamenta-se na “fórmula do objeto”, isto é, a dignidade seria violada quando o ser humano fosse tratado como um meio e não como um fim em si mesmo. As vezes a pessoa é tratada como objeto mas sua dignidade não é violada, pois é preciso ver o aspecto subjetivo. b) aspecto subjetivo: expressão de desprezo. Assim, o ser humano precisa ser tratado como objeto, fruto de uma expressão de desprezo. Ex: arremesso de anão. DIREITOS INDIVIDUAIS EM ESPÉCIE Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança (jurídica) e à propriedade, nos termos seguintes: Direito à vida: Possui duas dimensões: 1) permanecer vivo; 2) vida digna (postulado interpretativo). Características: 1) irrenunciabilidade (é uma característica de todos os direitos fundamentais). Protege o direito contra o próprio titular. Não confundir renúncia com não exercício. Pontos polêmicos: a) eutanásia: muitos autores sustentam que seria uma espécie de homicídio privilegiado (ex: mar adentro). b) testemunhas de Jeová: direito à vida VS. Liberdade religiosa e autonomia da vontade. Havendo tratamento alternativo deve-se buscá-los. O entendimento dos Tribunais estaduais é que prevalece o direito à vida. Se for criança ou pessoa Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 43 inconsciente os parentes não podem impedir a atuação médica de transfusão de sangue. Todavia, se a pessoa for absolutamente capaz e consciente o médico respeita a vontade do paciente, não há que se falar em crime ou responsabilidade do médico diante da liberdade religiosa e autonomia da vontade. 2) inviolabilidade: protege o direito à vida quanto a sua violação em face de terceiros. É o direito à vida VS. Direito à vida (estado de necessidade; legítima defesa; a. necessário). Ou, ainda, direito à vida VS direitos fundamentais (pena de morte – art. 5º, XLVII; aborto sentimental – art. 128, II do CP – 1º posicionamento: a inviolabilidade do direito à vida e a dignidade da pessoa humana são direitos absolutos razão pela qual o aborto sentimental não teria sido recepcionado pela CF/88; 2º posicionamento: direito a vida do feto VS a liberdade sexual da mãe e a dignidade da pessoa humana, a CF teria recepcionado; ADPF 54 aborto em acrânia – argumentos a favor: antecipação terapêutica do parto não é aborto – atipicidade da conduta; ainda que considerado aborto não seria punível – interpretação evolutiva do CP; dignidade da pessoa humana analogia a tortura interpretação conforme a CF). Quando se fala na descriminação do aborto não significa que toda mulher terá que abortar sempre que for um feto anencéfalo, mas dar-lhe a oportunidade de escolha. Direito à privacidade:É dividido em direito á: intimidade, vida privada, imagem e honra. Exemplos comuns de restrições legítimas à imagem: a) radares eletrônicos; b) câmaras de segurança (deve-se analisar o tipo de imagem que foi gerada); c) notícia publicada dentro de um contexto jornalístico (reportagem que capta imagem de uma pessoa que esta dentro de um contexto jornalístico, ex., passeata, etc.); d) matérias de interesse público, histórico, didático, científico ou cultural. Questões especiais: A) gravação clandestina: consiste em uma gravação ambiental pessoal ou telefônica feita por um dos interlocutores sem o conhecimento dos demais. É vedada em razão da violação a privacidade daquele que não teve o conhecimento (art. 5º, X, CF). Em regra, Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 44 este tipo de gravação é ilícito de forma que não são admitidas no âmbito processual. Porém, existem exceções: 1) utilização pelo réu em sua defesa no processo penal (pondera-se o direito à privacidade e o direito a liberdade do réu e o seu direito à ampla defesa); 2) gravações feitas em legítima defesa: por exemplo, aquela feita contra um seqüestrador, estelionatário, chantagista, etc. A legitima defesa é uma excludente de antijuridicidade, por isso, é considerada lícita; 3) gravações feitas contra agentes públicos: o STF pondera o direito à privacidade e os princípios da moralidade e da publicidade que regem a Administração Pública, entendendo que estes últimos teriam um peso maior. Para o Professor esta não seria a melhor fundamentação porque no vige na Administração o princípio da publicidade, não havendo sequer colisão. B) quebra de sigilo: engloba basicamente 4 sigilos: bancário, fiscal, dados (informáticos) e telefônico. Sigilo bancário consiste nos dados bancários de uma pessoa (extrato de conta corrente – LC 105/01); sigilo fiscal (informações constantes na declaração de imposto de renda); sigilo de dados são as informações constantes em um HD de um computador, pen drive ou CD-R; sigilo telefônico (não tem nada a ver com o conteúdo da gravação) é o histórico de telefonemas realizadas por aquele número (registros de tempo, número de telefone) Pode uma CPI quebrar o sigilo telefônico? Pode, o que não pode é determinar a interceptação. Sigilo bancário para alguns Ministros esta protegido pelo inciso X do art. 5º, CF. Outros acreditam que estejam no inciso XII. E outros ainda, que não seria protegido. Mas quem são as autoridades que podem determinar a quebra? a) autoridades fazendárias podem ter acesso a dados bancários de determinada pessoa (LC 105/01). Em face desta lei existem várias ADI interpostas. Ver noticia do STF sobre caso concreto que determinou a suspendeu a aplicação da lei. b) em regra, todos podem ser quebrados por juiz. c) a CPI também pode determinar a quebra de sigilo (art. 58, § 3º, CF). Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 45 d) MP, segundo o STF, não pode requisitar diretamente. Se ele quiser deve requer ao juiz. Existe um caso em que foi permitida porque havia verba pública envolvida. Desta forma só neste caso pode pedir diretamente. e) TC, também, não pode determinar a quebra. C) interceptação das comunicações: é vedada pelo art. 5º, XII da CF, segundo o STF (protege a liberdade das comunicações – para o professor protege também o direito a privacidade). Consiste na intromissão ou interrupção de uma comunicação, por uma terceira pessoa, sem o conhecimento de um ou de ambos os interlocutores. Protege basicamente 4 formas de comunicações: 1) telegráfica: 2) epistolar; 3) de dados (dados apenas informáticos para alguns autores); 4) sigilo das comunicações telefônicas. Em qualquer uma delas é quando um terceiro se intromete. Alexandre de Moraes entende que a interceptação só ocorre quando os interlocutores não têm conhecimento. Mas o STF entende que mesmo um sabendo, mas a gravação tenha sido realizada por um terceiro será uma interceptação das comunicações. Em relação as comunicações telefônicas a CF estabelece três requisitos: ordem judicial na forma da lei para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Vale lembrar que estes direitos não são absolutos, havendo sempre exceções: a) quanto ao sigilo epistolar, não pode ele subsistir para acobertar fins ilícitos. Nestes casos, as correspondências podem ser violadas. Outro exemplo de violação ao sigilo epistolar é a segurança pública ou saúde pública. Além destas duas hipóteses, será admitindo a violação a este sigilo nos casos de estado de sítio ou de defesa, assim como das comunicações telefônicas; b) quanto ao sigilo de dados: o STF diz que o que está protegido no art. 5º, XII não são os dados em si, mas apenas a sua comunicação. Desta forma o e-mail não pode ser interceptado, mas uma vez recebido pelo destinatário poderia ser violado. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 46 c) sigilo das comunicações telefônicas: a CF só admite se for para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, na forma da lei (Lei 9296/96). Por isso ela não é uma regra, mas sim uma exceção. No entanto, o STF admitiu que as gravações feitas para estes fins fossem utilizadas para processo administrativo disciplinar. A lei estabelece que a interceptação deve ser o último recurso para se obter uma prova, somente para crimes punidos com reclusão, pelo prazo máximo de 15 dias podendo ser prorrogado por igual período (de forma indefinida). Nilson Naves disse que o estado de defesa tem duração de no máximo 30 dias, prorrogável por mais 30, a qual não pode ser realizada de forma indefinida, ora se neste caso tão gravoso não pode prorrogar de forma indefinida, quanto mais na interpretação telefônica. Clausula da reserva de jurisdição: determinados atos são reservados apenas ao PJ. Nestes casos, nenhuma outra autoridade pode fazê-lo, nem mesmo a CPI que possui poderes jurisdicionais. Assim a CPI não pode determinar a interceptação telefônica. São quatros os assuntos submetidos a clausula de reserva de jurisdição: a) art. 5º, XII, CF (interceptação telefônica); b) art. 5º, XI, CF (violação de domicilio). Assim, CPI não pode determinar; c)art. 5º, LXI, CF (prisão); d) art. 5º, LX (sigilo imposto a processo judiciário). Esta hipótese é nova e foi incluída recentemente (MS 27.483 do STF). D) inviolabilidade de domicilio (art. 5º, inciso XI, CF): não confundir a inviolabilidade do domicilio sem o consentimento do morador com a inviolabilidade do domicilio com o consentimento. Somente o primeiro é protegido pela CF, com consentimento pode ser qualquer horário. Sem o consentimento pode ser: 1) situações emergenciais: flagrante delito, para prestar socorro e desastre. Nestes casos, a casa pode ser invadida a qualquer hora, tanto de dia como de noite; 2) por determinação judicial (cumprimento de mandado judicial): não pode ser cumprido durante a noite por ser período de descanso das pessoas, bem como porque pode ser cumprido durante o dia. Existem dois critério para se saber se é dia ou não: critério cronológico (JAS – dia é o período compreendido entre 6 e 18 horas – se for com Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 47 consentimento pode ser cumprido até as 20 horas para se coadunar com a norma do CPC, sem consentimento seria possível somente até as 18 horas) e o critério físico- astronômico (sol nasceu é dia, sol se pôs é noite – período entre a aurora e o crepúsculo). Alguns autores propõem a utilização conjunta dos dois critérios. O que é casa? Casa compreende escritórios, consultórios, estabelecimentoscomerciais e industriais, compartimentos habitados. Conceito tão amplo quanto o previsto no art. 150 do CPP. Será que um fiscal pode entrar numa casa com uso de força? Existem fiscais que fazem isso com base em legislação antiga, que não foi recepcionada pela CF, segundo o STF. O STF entende que a autoexecutoriedade da administração fazendária cedeu lugar a inviolabilidade do domicilio, neste caso específico. Hj, portanto, os fiscais não podem entrar no estabelecimento sem consentimento. Esta restrição é somente quanto a entrada, não podendo o proprietário restringir a atividade do fiscal. Princípio da igualdade: Esta prevista em vários dispositivos da CF. Atenção, a lei pode fazer distinções entre pessoas diferentes em situações diferentes. O que se analisa então é o critério da distinção, ou seja, o elemento discriminador está a serviço de um fim constitucional. O critério para ser constitucional deve ser: objetivo, razoável e proporcional. Assim não se admite critério preconceituoso, discriminatório, arbitrário, por exemplo. Critério de admissão de concursos públicos: art. 7, XXX da CF (critério de admissão). É possível que o edital estabelece estes critério como critério de admissão, desde que com base em previsão legal anterior. Também, só são admissíveis se justificados pela natureza das atribuições a serem exercidas (súmula 683, STF trata do limite de idade, quando a natureza das atribuições do cargo a ser preenchido). A) igualdade formal e igualdade material: a formal é conhecida também como igualdade civil ou jurídica ou perante a lei (art. 5º, caput). Igualdade formal é o tratamento isonômico a todos os seres de uma mesma categoria essencial. O critério de Aristóteles resumido na máxima: tratar igual os iguais e os desiguais de forma desigual na medida de suas de desigualdades, segundo JAS é ligado a igualdade formal. A igualdade material conhecida como igualdade real ou fática ou perante os bens da vida. Seu Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 48 objetivo é reduzir as desigualdades existentes. Esta consagrada na combinação do art. 5º; 3º, III e direitos sociais. Neste viés, surgem as ações afirmativas ou discriminações positivas (é uma maneira de discriminar, mas de forma positiva). Surgiram na Índia na CF de 1947. Seu objetivo é corrigir de forma imediata uma situação de igualdade. É criticada pelo seu caráter temporário. Há autores que defendem sua inconstitucionalidade por criar uma discriminação reversa. Porém outra parte entende que seria constitucional. Justifica-se para a inclusão de determinadas classes que possuem limitações, como os deficientes. O sistema de cotas é, portanto, um dos mecanismos das ações afirmativas. Ações afirmativas consistem em políticas públicas ou programas privados desenvolvidos com a finalidade de reduzir as desigualdades decorrentes de discriminações ou de uma hipossuficiência (econômica ou física) por meio da concessão de algum tipo de vantagem compensatória de tais condições. OBS: cotas para negros: argumento a favor (dívida histórica de marginalização). O grande problema é o que é ser negro. Este critério subjetivo é que torna o sistema inconstitucional (ex: caso dos gêmeos). B) destinatários: quem tem o dever de respeitar o princípio da igualdade. Os direitos fundamentais possuem uma eficácia vertical (estado) como horizontal (particulares). Alguns autores distinguem igualdade perante a lei (dirigido a quem vai aplicar a lei – PJ e PE) e igualdade na lei (não só aos que vão aplicar, mas aos que vão criar a lei – PJ, PE e PL). No entanto, no Brasil todos os poderes públicos são destinatários do princípio, inclusive o legislador. Isto é a eficácia vertical. Quanto a eficácia horizontal, aplicada em relação aos particulares, vige a autonomia da vontade, razão pela qual não se aplica com a mesma intensidade que é aplicada ao poder público (ex: licitação para o poder público). Igualdade entre homens e mulheres (art. 5º, I): a lei estadual pode estabelecer diferenças desde que para atenuar desníveis. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 49 Direito a liberdade: A) liberdade de manifestação do pensamento: art. 5º, IV e V, CF. Não esta assegurado a liberdade de pensamento, porque isso não precisa de proteção, mas sim, a sua expressão. A CF veda o anonimato, para poder haver a responsabilização. Assim, se agir de forma abusiva e violar direito de terceiro há responsabilidade. É um direito que se exaure no momento em que se realiza. Disk denuncia: realização de denuncia anônima não é admitida como prova no processo. Mas é permitida a sua realização para que a autoridade possa iniciar as investigações. O STF não há contaminação porque a averiguação é autônoma em relação a denuncia. Bilhetes apócrifos ou sem assinatura: em regra sem identificação não podem ser admitidos. Mas o STF admite em duas situações: quando o bilhete for o próprio corpo de delito do crime ou quando produzidos pelo próprio acusado. Instituições de feriados nacionais religiosos: os feriados são previstos em comemoração a alguma data cultural (art. 215, §2º da CRFB/88). § 2º A lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais. Até que ponto um feriado religioso é cultural? Para Peter Häberle o Estado constitucional possui 3 elementos que o identificam: 1) O hino; 2) A bandeira; e 3) Os feriados. São os 3 elementos de identidade constitucional. Tem sido questionada no STF a competência para instituir feriado, principalmente por leis estaduais e municipais. O argumento é que legislar sobre direito do trabalho é competência da União, razão pela qual os Estados e os Municípios não poderiam regular tal matéria. O STF ainda não se manifestou. Para o professor não é um argumento correto, porque a competência não é do direito do trabalho, mas sim Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 50 relacionada à cultura, que é competência comum da União, dos Estados e dos Municípios (art. 23). Questão específica do feriado religioso: analisando os feriados no Brasil, alguns feriados, além de serem religiosos fazem parte da cultura brasileira (Páscoa, Natal, Carnaval), sendo prudente mantê-los. Mas existe um desequilíbrio, existe um número muito grande de feriados religiosos, como eles não possuem aspecto cultural, seriam inconstitucionais. Educação religiosa: ele pode ser de 3 maneiras (conteúdo do ensino religioso): 1) Confessional: aquela que tem como conteúdo os princípios de uma determinada religião. Há várias escolas particulares no Brasil com ensino confessional. Mas será que a matrícula no ensino religioso é obrigatória? Para o professor, quando se escolhe uma escola presta-se atenção em uma série de fatores, e às vezes o bom colégio é aquele confessional, o adequado seria permitir a matrícula facultativa, porque religião não deve ser imposta, deve ser da característica de cada um. E também não se pode obrigar a escola a ensinar várias religiões. Se for uma escola pública não se pode ter o ensino confessional obrigatório, art. 210, §1º: § 1º O ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais ds escolas públicas de ensino fundamental. 2) Interconfessional: ensino dos princípios das várias religiões. 3) Não confessional: não ensina os princípios, apenas expõe o que cada religião pensa. A Lei de Diretrizes e Bases da Educação regulamenta isso no art. 33, §2º: ela não define qual será o conteúdo religioso se interconfessional ou não confessional.A sociedade civil é que deve se reunir para definir o conteúdo das aulas de ensino religioso. Escusa de consciência (art. 5º, VIII): VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 51 É uma possibilidade que a pessoa tem de alegar o imperativo de consciência para se recusar ao cumprimento de algumas obrigações. O fato de a pessoa cumprir uma prestação alternativa não significa uma sanção (ESAF): o objetivo é assegurar a escusa de consciência. Ex.: a pessoa pode recusar a pegar em armas porque vai contra os princípios dela. Ex.: serviço militar, voto, participação no Júri: obrigações legais impostas a todas. A pessoa pode se recusar a cumprir essas obrigações, desde que cumpra prestação alternativa. Se não existir lei fixando prestação alternativa, a pessoa pode alegar amplamente a escusa de consciência, não podendo ser punido por isto. Se a pessoa pode alegar a escusa de consciência enquanto não existir lei, essa norma do art. 5º, VIII é de eficácia contida (possivelmente restringível). A prestação alternativa não tem cunho sancionatório, mas se a pessoa também se recusa a prestar essa, aí sofrerá uma sanção: penalidade do art. 15, IV (suspensão dos direitos políticos). Alguns autores falam em perda de direito político (maioria). Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: (...) IV – recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do artigo 5º, VIII; É importante que na esfera política de um Estado laico, para a decisão ser legítima, ela tem que ser racionalmente justificável, não pode ser baseada em argumentos exclusivamente religiosos. Isso não quer dizer que os argumentos religiosos não são importantes, porque se criaria um desequilíbrio com os ateus. Para ser válido, ele tem que ser traduzido (tradução institucional): de um argumento exclusivamente religioso para um argumento racionalmente justificável (imparcial). B) Liberdade de reunião e associação: Distinção de Jean Rívero: A reunião e a associação possuem dois pontos em comum: Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 52 - Pluralidade de participantes: por isso que são classificadas como direitos coletivos (para JAS, seriam direitos individuais de expressão coletiva); - Fim previamente determinado: por exemplo, reunião de condomínio. A principal diferença é que a reunião tem um caráter episódico (temporário); já a associação possui um caráter permanente. A liberdade de reunião está prevista no art. 5º, XVI: XVI – todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; Necessidade de autorização para reunião ocorrer em locais públicos: não é necessária autorização. Parênteses: Não dependem de autorização estatal: - liberdade de reunião; - criação de associações, e na forma da lei, de cooperativas; - criação de sindicatos; - criação de partidos políticos. Mas porque se exige o prévio aviso? Essa necessidade existe: - Para não frustrar outra reunião; - Para que autoridade tome as providências necessárias, por exemplo, desvio do trânsito, segurança (porque não é um direito absoluto, também atinge o direito de outras pessoas). A liberdade de associação está prevista em vários dispositivos no art. 5º, XVII a XXI: XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 53 XVIII – a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; XIX – as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; XX – ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; XXI – as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; É o direito de se associar e de permanecer associado. Questão CESPE/ESAF: é necessária autorização expressa para que associação represente os seus associados judicial ou extrajudicialmente? Essa legitimação é extraordinária (não precisa de autorização) ou precisa de autorização? Trata-se de representação ou substituição processual? A Constituição exige autorização expressa, no art. 5º, XII; e segundo o STF essa hipótese trata-se de representação processual. A associação pode representar seus filiados, desde que eles dêem autorização expressa. Essa autorização pode ser dada em uma Assembléia. Além da autorização expressa, esta autorização só pode ser dada se for relacionada aos fins da própria entidade. Elas possuem legitimidade para impetrar MS coletivo em nome de seus associados, nesse caso, precisa de autorização expressa? Art. 5º, LXX: LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; OBS: no caso da ADI, ADC e ADPF somente confederação sindical pode ajuizar essas ações (sindicado de âmbito nacional). A federação é de âmbito estadual, e o sindicato é de âmbito municipal. No caso do MS coletivo, tanto a confederação sindical, quanto a federação e o sindicato podem impetrar a ação. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 54 Segundo o STF, neste caso, não precisa de autorização expressa, porque a própria Constituição já dá esta legitimidade. Esta hipótese não é de representação processual, é uma hipótese de substituição processual (ou legitimação extraordinária). No caso de um sindicato que irá representar os seus associados, é representação ou substituição processual? Está previsto no art. 8º, III: II – ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas; A Constituição não exige aqui autorização expressa, então, a hipótese é de substituição processual (mesma hipótese do MS coletivo). Isso cai muito em provas da CESPE e da ESAF. Direito à propriedade: Uma coisa é ter o direito de ter a propriedade que já possui, em que há o direito de manter essa propriedade, sem que ninguém a tire arbitrariamente. Outra coisa é o direito de se ter uma propriedade (direito mínimo). Tese de um autor americano: o Estado deveria proporcionar as pessoas um patrimônio mínimo, para se ter igualdade de condições. A Constituição consagra várias normas ligadas ao direito da propriedade. A) Regime jurídico da propriedade: hoje, alguns autores sustentam que não haveria mais distinção ente direito público e privado, mas partindo do pressuposto de que há distinção, o direito de propriedade pertence ao regime de direito público, segundo JAS (CESPE). JAS diz que a estrutura do direito de propriedade está na Constituição, o que o Código Civil disciplina não é o direito em si, mas sim as relações civis decorrentes do direito de propriedade. B)Função social da propriedade: a Constituição no art. 5º, XXII diz que é garantido o direito de propriedade e, logo e seguida, diz que ela atenderá a sua função social (XXIII). XXII – é garantido o direito de propriedade; XXIII – a propriedade atenderá a sua função social; Qual a interpretação desses dois dispositivos? Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 55 - JAS: o direito de propriedade só é garantido se ela atender a sua função social; - Daniel Sarmento: o direito de propriedade não é garantido só se ela cumpre a sua função social, então, a função social confere uma maior proteção ao direito de propriedade. Isso porque se o proprietário tem uma propriedade que não cumpre a sua função social que é invadida, ele pode se utilizar das ações possessórias, da mesma forma da propriedade que cumpre a sua função social. Uma invasão pelo MST (ou qualquer outra organização) é legítima? Segundo o STF, invasão de propriedade, a pretexto de fazer reforma agrária, é ilegítima (contrárias ao direito). Em prova dissertativa ou oral, colocar os dois posicionamentos, se a prova for objetiva utilizar o JAS. C) Restrições que a propriedade pode sofrer quando não cumpre a sua função social: 1) Limitação ao caráter absoluto da propriedade: quando uma propriedade cumpre a sua função social? A Constituição não diz quais são os requisitos, ela diz que cabe ao Plano Diretor do Município estabelecer esses requisitos, segundo dispõe o art. 182, §2º: § 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. O Plano Diretor é obrigatório nas cidades que tenham população superior a 20 mil habitantes. No caso da propriedade rural, a própria Constituição estabelece os requisitos, que estão no art. 186: Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I – aproveitamento racional e adequado; II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho; Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 56 IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. Se uma propriedade não cumpre a sua função social, ela pode ter um tratamento diferenciado. A função social limita o caráter absoluto da propriedade. Questão da CESPE: a função social limita o direito de propriedade? Não, ela faz parte da própria estrutura do direito de propriedade. 2) Limitação ao caráter exclusivo da propriedade: a requisição limita o caráter exclusivo do direito de propriedade. Na Constituição existem dois tipos de requisição: - Requisições civis (art. 5º, XXV); XXV – no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; - Requisições militares (art. 139, VII). Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no artigo 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: (...) VII – requisição de bens. Na requisição não há transferência da propriedade, há apenas um uso ou uma ocupação temporária da propriedade. Geralmente se tem uma hipótese emergencial. A requisição pode ser de bens, móveis ou imóveis, e de serviços. Na requisição existe indenização? A indenização só ocorrerá se houver dano à propriedade; se não houver dano não há que se falar em indenização. Então, ele sempre será posterior. 3) Limitações ao caráter perpétuo da propriedade: Desapropriação (art. 5º, XXIV): Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 57 XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; Aqui existe uma transferência compulsória da propriedade. São, basicamente, 3 hipóteses: a) Por necessidade pública; b) Por utilidade pública; c) Interesse social. A regra é que a desapropriação deve ser prévia, justa e, se a propriedade cumpre a sua função social, o pagamento deve ser sempre em dinheiro. Mas se a propriedade não cumpre a sua função social, uma das diferenças é que o pagamento é em dinheiro: se for imóvel rural será pago em títulos da dívida agrária (art. 184); se for imóvel urbano será pago em títulos da dívida pública (art. 182, §4º, III). Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. § 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I – parcelamento ou edificação compulsórios; II – imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 58 No caso do imóvel urbano é possível, ainda, progressão do IPTU ou parcelamento ou edificação compulsórios, para daí ser utilizada a medida de desapropriação. A competência para fins de reforma agrária é privativa da União. Com relação à propriedade rural, mesmo o que não cumpra a sua função social, as benfeitorias úteis e necessárias têm que ser pagas em dinheiro. Apenas o preço do imóvel e das benfeitorias voluptuárias serão pagos em TDA. § 1º As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. Quando o Poder Público desapropria um imóvel, essa transferência é imune a tributos? Não, é imune apenas a impostos (art. 184, §5º). § 5º São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária. Uma propriedade rural produtiva pode ser desapropriada? Pode, o que não pode é para fins de reforma agrária, por interesse social. Se for por necessidade ou utilidade pública pode ser desapropriada. Pequena e média propriedades rurais, desde que o proprietário não possua outra: é a mesma regra. Art. 185: Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: I – a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra; II – a propriedade produtiva. Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos à sua função social. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 59 Diferenças apontadas por CABM: Requisição Desapropriação - Refere-se a bens e serviços; - Refere-se apenas a bens; - Voltada para o uso da propriedade; - Aquisição da propriedade; - Necessidades transitórias; - Necessidades permanentes; - É auto-executória; - Dependede acordo ou processo judicial; - Indenização posterior, se houver dano. - Indenização prévia, justa e em dinheiro, salvo art. 182, §4º, III e art. 184. Possibilidade de confisco: isso pode existir no Brasil? Existe uma possibilidade prevista no art. 243: Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias. É semelhante à desapropriação, em que há transferência compulsória de propriedade, mas aqui não há qualquer tipo de indenização. Tem um efeito claramente sancionatório. São duas hipóteses: a) caput, neste caso, pode ser expropriada e será destinada ao cultivo de medicamentos, e não haverá indenização; e, Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 60 b) parágrafo único. Possibilidade de usucapião: tem previsão no CC, mas na Constituição existe uma previsão especial: de usucapião constitucional, que existe, tanto para imóveis urbanos, quando para imóveis rurais. A usucapião constitucional possui um prazo menor: são 5 anos, mas há a exigência de requisitos: 1) Requisitos tradicionais: posse mansa, pacífica, ininterrupta, sem oposição. O possuidor tem que possuir o imóvel como se fosse seu; 2) Não pode ter outro imóvel, nem urbano, nem rural (e não pode adquirir outro imóvel por esse tipo de usucapião); 3) Tem que fazer do imóvel a sua moradia ou a moradia de sua família; 4) Requisitos específicos de cada usucapião: - Imóvel urbano: máximo 250 m2; - Imóvel rural: máximo 50 hectares e tem que tornar a propriedade produtiva. Usucapião de imóveis públicos não é permitida, nem urbana, nem rural. Art. 183 e art. 191: Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. § 2º Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. § 3º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 61 Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião. Garantias Individuais: Garantias: são instrumentos criados para a proteção dos direitos. A garantia tem um caráter instrumental, ela não é um fim em si mesmo, é apenas um meio para a proteção de um direito. As garantias constitucionais não são apenas as ações constitucionais. A garantia é um meio para a proteção de um direito substancial. A) Princípio da não retroatividade das leis (segurança jurídica): art. 5º, XXXVI (segurança jurídica): B) XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; Parênteses: Qual a única Constituição Brasileira que não consagrou este princípio? Constituição Polaca de 1937. Esta é a regra, mas há casos em que se admite uma lei com efeitos retroativos (exceções): 1) Lei penal quando beneficiar o réu (art. 5, XL); XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; 2) Leis interpretativas: feita para esclarecer o conteúdo de lei anterior. Só atinge relações que não houve trânsito em julgado; 3) No direito tributário há duas exceções: retroatividade interpretativa e retroatividade benigna. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 62 Art. 106 CTN: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. B) Direito adquirido: a principal controvérsia é: pode uma norma feita por EC violar direitos adquiridos? Isso tem que ser analisado em 2 aspectos: a) Quando se fala de uma nova Constituição, não se fala em proteção de direitos adquiridos (entendimento pacífico do STF); Distinção entre retroatividade mínima X média X máxima: A mínima é automática, quando a nova Constituição entra em vigor; já na média e na máxima: a Constituição tem que dizer expressamente (não é automática). - Retroatividade mínima: por exemplo, contrato celebrado em 1980 que tenha se prolongado no tempo; em 88 surge uma nova Constituição. Esta Constituição se aplica imediatamente. Os efeitos deste ato praticado em 80, posteriores a 88, são automaticamente atingidos pela Constituição (efeitos futuros de atos ocorridos no passado), isso é uma retroatividade mínima. Ex.: anteriormente no máximo juros de 24% no contrato de locação, com a nova Constituição diz 12%, aplica-se imediatamente. - Retroatividade máxima: durante esse período foram pagos aluguéis decorrentes do contrato de locação, mas essa prestação que ele pagou em 85 foi com juros de 24% aa. Nessa retroatividade máxima, a Constituição atingiria essa prestação já vencida e paga. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 63 Pode uma Constituição ter esse tipo de retroatividade? Pode, desde que diga expressamente. Ex.: prestações vencidas e pagas. - Retroatividade média: prestação vencida em setembro de 88, mas não foi paga, e entra em vigor a nova Constituição. Neste caso, a retroatividade é média, não será atingida automaticamente, a não ser que a Constituição diga expressamente. Ex.: prestações vencidas e não pagas. A polêmica se dá com relação à emenda constitucional: ela pode atingir direitos adquiridos? No art. 5º, XXXVI há uma garantia individual e, portanto, uma cláusula-pétrea, então, em princípio, estaria protegida contra o poder derivado reformador. Mas alguns autores interpretam esse dispositivo da seguinte forma: a lei a que se refere o inciso é uma lei em sentido estrito ou formal, logo, estaria apenas dirigida ao legislador ordinário, não estando dirigida ao legislador constituinte derivado. O poder reformador não pode revogar o artigo, mas pode modificar. O STF adotava esse entendimento até a Constituição de 88. Depois da Constituição de 88, o STF ainda não tem um entendimento claro. b) Em razão da segurança jurídica, a lei deve ser interpretada como sendo uma lei em sentido amplo (abrange todos os atos normativos do art. 59), então, não poderiahaver violação por emenda à Constituição. O direito adquirido também é um princípio relativo, não é um direito absoluto. Mas isso é uma hipótese excepcional, em regra, são absolutos. Entendimentos do STF sobre direito adquirido: - Súmula 654: Súmula 654 - A GARANTIA DA IRRETROATIVIDADE DA LEI, PREVISTA NO ART 5º, XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NÃO É INVOCÁVEL PELA ENTIDADE ESTATAL QUE A TENHA EDITADO. - Sumula 473: Súmula 473 - A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 64 DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL. - Não há direito adquirido a regime jurídico e nem ao estatuto da moeda; - Irredutibilidade de vencimentos é modalidade qualificada de direito adquirido (não é das parcelas que compõem os vencimentos, é do valor global da remuneração). C) Ato jurídico perfeito: não existe direito adquirido que não decorra de ato jurídico perfeito. Uma distinção bastante usual é de que o direito adquirido se refere ao conteúdo do ato, ao passo que o ato jurídico perfeito se refere mais à forma do ato. Ex.: doação de uma pessoa para outra pessoa, os aspectos formais são da lei da época em que a doação foi celebrada. Ato jurídico perfeito não é o ato exaurido, é o ato consumado, que é aquele que está apto a produzir os seus efeitos. Leis de ordem pública podem violar ato jurídico perfeito (CESPE)? O STF atualmente entende que o ato jurídico perfeito é oponível a todas as espécies de lei, inclusive as de ordem pública. D) Coisa julgada: a Constituição não diz qual a coisa julgada que está protegida. A protegida aqui é apenas a coisa julgada judicial, material ou formal. Coisa julgada inconstitucional ou relativização da coisa julgada: o STF tem admitido em determinado casos, quando existirem interpretações divergentes da Constituição, cabendo ao STF dar a última palavra. O STF tem admitido o ajuizamento de ação rescisória, mesmo com a existência da Súmula 343 em sentido contrário. Súmula 343 - NÃO CABE AÇÃO RESCISÓRIA POR OFENSA A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI, QUANDO A DECISÃO RESCINDENDA SE TIVER BASEADO EM TEXTO LEGAL DE INTERPRETAÇÃO CONTROVERTIDA NOS TRIBUNAIS. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 65 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: “Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial.” (Súmula Vinculante 6.) "É constitucional o § 2º do art. 6º da Lei 8.024/1990, resultante da conversão da Medida Provisória 168/1990, que fixou o BTN fiscal como índice de correção monetária aplicável aos depósitos bloqueados pelo Plano Collor I." (Súmula 725.) "O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido." (Súmula 683) Nota: O Plenário do STF, no julgamento da ADI 3.510, declarou a constitucionalidade do art. 5º da Lei de Biossegurança (Lei 11.105/2005), por entender que as pesquisas com células-tronco embrionárias não violam o direito à vida ou o princípio da dignidade da pessoa humana. "O Magno Texto Federal não dispõe sobre o início da vida humana ou o preciso instante em que ela começa. Não faz de todo e qualquer estádio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria ‘natalista’, em contraposição às teorias ‘concepcionista’ ou da ‘personalidade condicional’). E quando se reporta a ‘direitos da pessoa humana’ e até a ‘direitos e garantias individuais’ como cláusula pétrea, está falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa, que se faz destinatário dos direitos fundamentais ‘à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade’, entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito à saúde e ao planejamento familiar). Mutismo constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislação ordinária. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana já é meritória o bastante para acobertá-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frívolas de obstar sua natural continuidade fisiológica. Mas as três realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa humana. O embrião referido na Lei de Biossegurança (in vitro apenas) não é uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminações nervosas, sem as quais o Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 66 ser humano não tem factibilidade como projeto de vida autônoma e irrepetível. O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biológico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteção pelo direito comum. O embrião pré-implanto é um bem a ser protegido, mas não uma pessoa no sentido biográfico a que se refere a Constituição." (ADI 3.510, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 29-5-2008, Plenário, DJE de 28-5-2010.) “Concurso público da polícia militar. Teste de esforço físico por faixa etária: exigência desarrazoada, no caso. Ofensa aos princípios da igualdade e legalidade. O Supremo Tribunal Federal entende que a restrição da admissão a cargos públicos a partir da idade somente se justifica se previsto em lei e quando situações concretas exigem um limite razoável, tendo em conta o grau de esforço a ser desenvolvido pelo ocupante do cargo ou função. No caso, se mostra desarrazoada a exigência de teste de esforço físico com critérios diferenciados em razão da faixa etária.” (RE 523.737-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 22-6-2010, Segunda Turma, DJE de 6-8-2010.) I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; “A Lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.” (Súmula 711.) "Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público." (Súmula 686.) "Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida." (Súmula 636.) III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; “Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 67 autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidadecivil do Estado.” (Súmula Vinculante 11.) IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; “Ninguém ignora que, no contexto de uma sociedade fundada em bases democráticas, mostra-se intolerável a repressão estatal ao pensamento, ainda mais quando a crítica – por mais dura que seja – revele-se inspirada pelo interesse coletivo e decorra da prática legítima, como sucede na espécie, de uma liberdade pública de extração eminentemente constitucional (CF, art. 5º, IV, c/c o art. 220). Não se pode desconhecer que a liberdade de imprensa, enquanto projeção da liberdade de manifestação de pensamento e de comunicação, reveste-se de conteúdo abrangente, por compreender, dentre outras prerrogativas relevantes que lhe são inerentes, (a) o direito de informar, (b) o direito de buscar a informação, (c) o direito de opinar e (d) o direito de criticar. A crítica jornalística, desse modo, traduz direito impregnado de qualificação constitucional, plenamente oponível aos que exercem qualquer atividade de interesse da coletividade em geral, pois o interesse social, que legitima o direito de criticar, sobrepõe-se a eventuais suscetibilidades que possam revelar as pessoas públicas. (...) É importante acentuar, bem por isso, que não caracterizará hipótese de responsabilidade civil a publicação de matéria jornalística cujo conteúdo divulgar observações em caráter mordaz ou irônico ou, então, veicular opiniões em tom de crítica severa, dura ou, até, impiedosa, ainda mais se a pessoa a quem tais observações forem dirigidas ostentar a condição de figura pública, investida, ou não, de autoridade governamental, pois, em tal contexto, a liberdade de crítica qualifica-se como verdadeira excludente anímica, apta a afastar o intuito doloso de ofender. Com efeito, a exposição de fatos e a veiculação de conceitos, utilizadas como elementos materializadores da prática concreta do direito de crítica, descaracterizam o animus injuriandi vel diffamandi, legitimando, assim, em plenitude, o exercício dessa particular expressão da liberdade de imprensa. (...) É preciso advertir, bem por isso, notadamente quando se busca promover, como no caso, a repressão à crítica jornalística, mediante condenação judicial ao pagamento de indenização civil, que o Estado – inclusive o Judiciário – não dispõe de poder algum sobre a palavra, sobre as ideias e sobre as convicções manifestadas pelos profissionais dos meios de comunicação social.” (AI 505.595, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 11-11-2009, DJE de 23-11-2009.) V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; "O art. 220 é de instantânea observância quanto ao desfrute das liberdades de pensamento, criação, expressão e informação que, de alguma forma, se veiculem pelos órgãos de comunicação social. Isto sem prejuízo da aplicabilidade dos seguintes incisos do art. 5º da mesma CF: vedação Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 68 do anonimato (parte final do inciso IV); do direito de resposta (inciso V); direito a indenização por dano material ou moral à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas (inciso X); livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (inciso XIII); direito ao resguardo do sigilo da fonte de informação, quando necessário ao exercício profissional (inciso XIV). Lógica diretamente constitucional de calibração temporal ou cronológica na empírica incidência desses dois blocos de dispositivos constitucionais (o art. 220 e os mencionados incisos do art. 5º). Noutros termos, primeiramente, assegura-se o gozo dos ‘sobredireitos’ de personalidade em que se traduz a ‘livre’ e ‘plena’ manifestação do pensamento, da criação e da informação. Somente depois é que se passa a cobrar do titular de tais situações jurídicas ativas um eventual desrespeito a direitos constitucionais alheios, ainda que também densificadores da personalidade humana. Determinação constitucional de momentânea paralisia à inviolabilidade de certas categorias de direitos subjetivos fundamentais, porquanto a cabeça do art. 220 da Constituição veda qualquer cerceio ou restrição à concreta manifestação do pensamento (vedado o anonimato), bem assim todo cerceio ou restrição que tenha por objeto a criação, a expressão e a informação, seja qual for a forma, o processo, ou o veículo de comunicação social. Com o que a Lei Fundamental do Brasil veicula o mais democrático e civilizado regime da livre e plena circulação das ideias e opiniões, assim como das notícias e informações, mas sem deixar de prescrever o direito de resposta e todo um regime de responsabilidades civis, penais e administrativas. Direito de resposta e responsabilidades que, mesmo atuando a posteriori, infletem sobre as causas para inibir abusos no desfrute da plenitude de liberdade de imprensa. (...) Sem embargo, a excessividade indenizatória é, em si mesma, poderoso fator de inibição da liberdade de imprensa, em violação ao princípio constitucional da proporcionalidade. A relação de proporcionalidade entre o dano moral ou material sofrido por alguém e a indenização que lhe caiba receber (quanto maior o dano maior a indenização) opera é no âmbito interno da potencialidade da ofensa e da concreta situação do ofendido. Nada tendo a ver com essa equação a circunstância em si da veiculação do agravo por órgão de imprensa, porque, senão, a liberdade de informação jornalística deixaria de ser um elemento de expansão e de robustez da liberdade de pensamento e de expressão lato sensu para se tornar um fator de contração e de esqualidez dessa liberdade. Em se tratando de agente público, ainda que injustamente ofendido em sua honra e imagem, subjaz à indenização uma imperiosa cláusula de modicidade. Isto porque todo agente público está sob permanente vigília da cidadania. E quando o agente estatal não prima por todas as aparências de legalidade e legitimidade no seu atuar oficial, atrai contra si mais fortes suspeitas de um comportamento antijurídico francamente sindicável pelos cidadãos. (...) Aplicam-se as normas da legislação comum, notadamente o Código Civil, o Código Penal, o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal às causas decorrentes das relações de imprensa. O direito de resposta, que se manifesta como ação de replicar ou de retificar matéria publicada é exercitável por parte daquele que se vê ofendido em sua honra objetiva, ou então subjetiva, conforme estampado no inciso V do art. 5º da CF. Norma, essa, ‘de eficácia plena e de aplicabilidade imediata’, conforme Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 69 classificação de José Afonso da Silva. ‘Norma de pronta aplicação’, na linguagem de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto, em obra doutrinária conjunta." (ADPF 130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 30-4-2009, Plenário, DJE de 6-11-2009.) No mesmo sentido: AI 787.215-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 24-8-2010, Primeira Turma, DJE de 24-9-2010. VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixadaem lei; "Agravo Regimental em Suspensão de Tutela Antecipada. Pedido de restabelecimento dos efeitos da decisão do Tribunal a quo que possibilitaria a participação de estudantes judeus no Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM) em data alternativa ao Shabat. Alegação de inobservância ao direito fundamental de liberdade religiosa e ao direito à educação. Medida acautelatória que configura grave lesão à ordem jurídico-administrativa. Em mero juízo de delibação, pode-se afirmar que a designação de data alternativa para a realização dos exames não se revela em sintonia com o princípio da isonomia, convolando-se em privilégio para um determinado grupo religioso. Decisão da Presidência, proferida em sede de contracautela, sob a ótica dos riscos que a tutela antecipada é capaz de acarretar à ordem pública. Pendência de julgamento da ADI 391 e da ADI 3.714, nas quais esta Corte poderá analisar o tema com maior profundidade." (STA 389-AgR, Rel. Min. Presidente Gilmar Mendes, julgamento em 3-12-2009, Plenário, DJE de 14-5-2010.) IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; "Escuta ambiental e exploração de local. Captação de sinais óticos e acústicos. Escritório de advocacia. Ingresso da autoridade policial, no período noturno, para instalação de equipamento. Medidas autorizadas por decisão judicial. Invasão de domicílio. Não caracterização. (...) Inteligência Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 70 do art. 5º, X e XI, da CF; art. 150, § 4º, III, do CP; e art. 7º, II, da Lei 8.906/1994. (...) Não opera a inviolabilidade do escritório de advocacia, quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime, sobretudo concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da profissão." (Inq 2.424, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 26-11-2008, Plenário, DJE de 26-3-2010.) O sigilo bancário, espécie de direito à privacidade protegido pela Constituição de 1988, não é absoluto, pois deve ceder diante dos interesses público, social e da Justiça. Assim, deve ceder também na forma e com observância de procedimento legal e com respeito ao princípio da razoabilidade. Precedentes." (AI 655.298-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 4-9- 2007, Segunda Turma, DJ de 28-9-2007.) XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; “Mandado judicial de busca e apreensão em escritório de advocacia não pode ser expedido de modo genérico, em aberto, sem objeto definido, mas sim de forma delimitada, restrita ou fechada, mesmo sendo o advogado investigado. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus para declarar a nulidade das provas apreendidas no escritório de advocacia do paciente. Tratava-se de writ impetrado pela Ordem dos Advogados do Brasil – OAB em favor de Conselheiro Federal contra decisão de Ministra do STJ que, nos autos de inquérito do qual relatora, deferira busca e apreensão em imóvel de propriedade do paciente e decretara sua prisão preventiva. A Polícia Federal, ao chegar ao local indicado como residência do paciente, constante do mandado, percebera tratar-se do escritório de advocacia do investigado, razão por que de imediato comunicara o fato à OAB, antes de proceder à diligência. Essa circunstância fora conhecida da autoridade apontada como coatora somente quando da oitiva do paciente em juízo. Enfatizou-se, de início, que embora genérica a fundamentação da decisão impugnada, a Ministra relatora indicara a prova que desejava ver recolhida (escopo da diligência), sem contudo especificá-la. Assim, não haveria como ser reconhecida a nulidade do decreto, haja vista a inexistência de nulidades na pouca explicitação dos objetos a serem recolhidos durante a realização do ato que era dirigido à busca e apreensão na residência do paciente. Por outro lado, reputou-se que seria nula a sua execução, porquanto o endereço anotado no decreto era profissional, e não residencial, demandando a busca e apreensão em escritório de advocacia uma especificidade muito maior, que não fora observada. Reconheceu-se, pois, a nulidade procedimental, pelo fato de os integrantes da Polícia Federal terem cumprido a diligência sem a anterior e indispensável comunicação do equívoco, quanto à natureza do local do cumprimento, à Ministra relatora, o que não lhe propiciara a Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 71 oportunidade de delimitar o objeto do mandado judicial de busca e apreensão. Por derradeiro, assentou-se não ser jurídica e nem se justificar em um Estado Democrático de Direito uma devassa indiscriminada para recolher objetos que nenhum interesse possuíam para a causa. Ainda consignou-se que, dos documentos apreendidos, apenas dois permaneceriam no corpo do inquérito, sendo os demais devolvidos ao escritório. Determinou-se que as provas obtidas devem ser desentranhadas dos autos de inquérito que tramita no STJ e devolvidas ao paciente, sem que se possa usar qualquer de suas informações na investigação, em relação ao paciente ou a qualquer outro investigado.” (HC 91.610, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 8-6-2010, Segunda Turma, Informativo 590.) "Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da CF, o conceito normativo de ‘casa’ revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito (invito domino), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. Doutrina. Precedentes (STF)." (RHC 90.376, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 3-4-2007, Segunda Turma, DJ de 18-5-2007.) XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; "Proteção constitucional ao sigilo das comunicações de dados – art. 5º, XII, da CF: ausência de violação, no caso. Impertinência à hipótese da invocação da AP 307 (Pleno, 13-12-1994, Galvão, DJ de 13-10-1995), em que a tese da inviolabilidade absoluta de dados de computador não pode ser tomada como consagrada pelo Colegiado, dada a interferência, naquele caso, de outra razão suficiente para a exclusão da prova questionada – o ter sido o microcomputador apreendido sem ordem judicial e a consequente ofensa da garantia da inviolabilidade do domicílio da empresa – este segundo fundamento bastante, sim, aceito por votação unânime, à luz do art. 5º, XI, da Lei Fundamental. Na espécie, ao contrário, não se questiona que a apreensão dos computadores da empresa do recorrente se fez regularmente, na conformidade e em cumprimento de mandado judicial. Não há violação do art. 5º, XII, da Constituição, que, conforme se acentuou na sentença,Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 72 não se aplica ao caso, pois não houve ‘quebra de sigilo das comunicações de dados (interceptação das comunicações), mas sim apreensão de base física na qual se encontravam os dados, mediante prévia e fundamentada decisão judicial’." (RE 418.416, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 10-5-2006, Plenário, DJ de 19-12-2006.) XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; Nota: Até a edição da Lei 9.296/1996, o entendimento do Tribunal era no sentido da impossibilidade de interceptação telefônica, mesmo com autorização judicial, em investigação criminal ou instrução processual penal, tendo em vista a não recepção do art. 57, II, e da Lei 4.117/1962 (Código Brasileiro de Telecomunicações). “(...) a Lei 9.296/96 nada mais fez do que estabelecer as diretrizes para a resolução de conflitos entre a privacidade e o dever do estado de aplicar as leis criminais. Em que pese ao caráter excepcional da medida, o inciso XII possibilita, expressamente, uma vez preenchidos os requisitos constitucionais, a interceptação das comunicações telefônicas. E tal permissão existe, pelo simples fato de que os direitos e garantias constitucionais não podem servir de manto protetor a práticas ilícitas. (...) Nesse diapasão, não pode vingar a tese da impetração de que o fato de a autoridade judiciária competente ter determinado a interceptação telefônica dos pacientes, envolvidos em investigação criminal, fere o direito constitucional ao silêncio, a não autoincriminação.” (HC 103.236, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 14-6-2010, Segunda Turma, DJE de 3-9-2010.) "Colima o investigado o bloqueio do levantamento de dados, informações, enfim, todas as diligências típicas de um inquérito, procedimento este já autorizado judicialmente e que nada tem de inconstitucional ou ilegal." (Inq 2.727-ED, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 25-3-2010, Plenário, DJE de 7-5-2010. XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 73 XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; "A obrigatoriedade do visto de advogado para o registro de atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas (art. 1º, § 2º, da Lei 8.906/1994) não ofende os princípios constitucionais da isonomia e da liberdade associativa." (ADI 1.194, Rel. p/ o ac. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 20-5-2009, Plenário, DJE de 11-9-2009.) “A primeira Constituição política do Brasil a dispor sobre a liberdade de associação foi, precisamente, a Constituição republicana de 1891, e, desde então, essa prerrogativa essencial tem sido contemplada nos sucessivos documentos constitucionais brasileiros, com a ressalva de que, somente a partir da Constituição de 1934, a liberdade de associação ganhou contornos próprios, dissociando-se do direito fundamental de reunião, consoante se depreende do art. 113, § 12, daquela Carta Política. Com efeito, a liberdade de associação não se confunde com o direito de reunião, possuindo, em relação a este, plena autonomia jurídica (...). Diria, até, que, sob a égide da vigente Carta Política, intensificou-se o grau de proteção jurídica em torno da liberdade de associação, na medida em que, ao contrário do que dispunha a Carta anterior, nem mesmo durante a vigência do estado de sítio se torna lícito suspender o exercício concreto dessa prerrogativa. (...) Revela-se importante assinalar, neste ponto, que a liberdade de associação tem uma dimensão positiva, pois assegura a qualquer pessoa (física ou jurídica) o direito de associar-se e de formar associações. Também possui uma dimensão negativa, pois garante a qualquer pessoa o direito de não se associar, nem de ser compelida a filiar-se ou a desfiliar-se de determinada entidade. Essa importante prerrogativa constitucional também possui função inibitória, projetando-se sobre o próprio Estado, na medida em que se veda, claramente, ao Poder Público, a possibilidade de interferir na intimidade das associações e, até mesmo, de dissolvê-las, compulsoriamente, a não ser mediante regular processo judicial.” (ADI 3.045, voto do Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-8-2005, Plenário, DJ de 1º-6-2007.) XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 74 XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; “Cabe enfatizar, neste ponto, que as normas inscritas no art. 5º, XVII a XXI, da atual CF, protegem as associações, inclusive as sociedades, da atuação eventualmente arbitrária do legislador e do administrador, eis que somente o Poder Judiciário, por meio de processo regular, poderá decretar a suspensão ou a dissolução compulsórias das associações. Mesmo a atuação judicial encontra uma limitação constitucional: apenas as associações que persigam fins ilícitos poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou suspensas. Atos emanados do Executivo ou do Legislativo, que provoquem a compulsória suspensão ou dissolução de associações, mesmo as que possuam fins ilícitos, serão inconstitucionais.” (ADI 3.045, voto do Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-8-2005, Plenário, DJ de 1º-6-2007.) XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; "A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes." (Súmula 629.) “Esta Corte firmou o entendimento segundo o qual o sindicato tem legitimidade para atuar como substituto processual na defesa de direitos e interesses coletivos ou individuais homogêneos da categoria que representa. (...) Quanto à violação ao art. 5º, LXX e XXI, da Carta Magna, esta Corte firmou entendimento de que é desnecessária a expressa autorização dos sindicalizados para a substituição processual.” (RE 555.720-AgR, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 30-9- 2008, Segunda Turma, DJE de 21-11-2008.) XXII - é garantido o direito de propriedade; "O direito de propriedade não se revela absoluto. Está relativizado pela Carta da República – artigos 5º, incisos XXII, XXIII e XXIV, e 184." (MS 25.284, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 17- 6-2010, Plenário, DJE de 13-8-2010.) XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 75 XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; “Não contraria a Constituiçãoo art. 15, § 1º, do Decreto-Lei 3365/1941 (Lei da desapropriação por utilidade pública).” (Súmula 652.) “Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano.” (Súmula 618.) "Reserva extrativista. Desapropriação. Orçamento. A criação de reserva extrativista prescinde de previsão orçamentária visando satisfazer indenizações." (MS 25.284, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 17-6-2010, Plenário, DJE de 13-8-2010.) “Verificada a insuficiência do depósito prévio na desapropriação por utilidade pública, a diferença do valor depositado para imissão na posse deve ser feito por meio de precatório, na forma do art. 100 da CB/1988.” (RE 598.678-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 1º-12-2009, Segunda Turma, DJE de 18-12-2009.) XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento; “Bem de família. Penhora. Decorrência de despesas condominiais. A relação condominial é, tipicamente, relação de comunhão de escopo. O pagamento da contribuição condominial (obrigação propter rem) é essencial à conservação da propriedade, vale dizer, à garantia da subsistência individual e familiar – a dignidade da pessoa humana. Não há razão para, no caso, cogitar-se de impenhorabilidade.” (RE 439.003, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 6-2-2007, Segunda Turma, DJ de 2-3-2007.) “Impenhorabilidade da pequena propriedade rural de exploração familiar (CF, art. 5º, XXVI): aplicação imediata. A norma que torna impenhorável determinado bem desconstitui a penhora anteriormente efetivada, sem ofensa de ato jurídico perfeito ou de direito adquirido do credor: precedentes sobre hipótese similar. A falta de lei anterior ou posterior necessária à aplicabilidade de Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 76 regra constitucional – sobretudo quando criadora de direito ou garantia fundamental – pode ser suprida por analogia: donde, a validade da utilização, para viabilizar a aplicação do art. 5º, XXVI, CF, do conceito de 'propriedade familiar' do Estatuto da Terra.” (RE 136.753, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 13-2-1997, Plenário, DJ de 25-4-1997.) XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas; XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; XXX - é garantido o direito de herança; XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus"; XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 77 “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.” (Súmula Vinculante 14.) XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.” (Súmula Vinculante 21.) b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; “O direito à certidão traduz prerrogativa jurídica, de extração constitucional, destinada a viabilizar, em favor do indivíduo ou de uma determinada coletividade (como a dos segurados do sistema de previdência social), a defesa (individual ou coletiva) de direitos ou o esclarecimento de situações. A injusta recusa estatal em fornecer certidões, não obstante presentes os pressupostos legitimadores dessa pretensão, autorizará a utilização de instrumentos processuais adequados, como o mandado de segurança ou a própria ação civil pública. O Ministério Público tem legitimidade ativa para a defesa, em juízo, dos direitos e interesses individuais homogêneos, quando impregnados de relevante natureza social, como sucede com o direito de petição e o direito de obtenção de certidão em repartições públicas.” (RE 472.489-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 29-4- 2008, Segunda Turma, DJE de 29-8-2008.) No mesmo sentido: RE 167.118-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 20-4-2010, Segunda Turma, DJE de 28-5-2010. XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; “Viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa.” (Súmula 667.) XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; “O disposto no art. 127 da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do art. 58.” (Súmula Vinculante 9.) Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 78 “Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela LC 110/2001.” (Súmula Vinculante 1.) XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: “O efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição.” (Súmula 713.) “É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes.” (Súmula 162.) “É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório.” (Súmula 156.) a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; c) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; d) “A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual.” (Súmula 721.) "A competênciapara o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do Tribunal do Júri." (Súmula 603.) XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.” (Súmula 711.) “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.” (Súmula 611.) Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 79 XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.” (Súmula Vinculante 26.) “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” (Súmula 719.) "Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado dasentença condenatória." (Súmula 716.) “A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução.” (Súmula 715) Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 80 a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; “O ordenamento positivo brasileiro, nas hipóteses em que se delineia a possibilidade de imposição do supplicium extremum, impede a entrega do extraditando ao Estado requerente, a menos que este, previamente, assuma o compromisso formal de comutar, em pena privativa de liberdade, a pena de morte, ressalvadas, quanto a esta, as situações em que a lei brasileira – fundada na CF (art. 5º, XLVII, a) – permitir a sua aplicação, caso em que se tornará dispensável a exigência de comutação.” (Ext 633, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28-8-1996, Plenário, DJ de 6-4- 2001.) b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; “O art. 86, caput, da LEP permite o cumprimento da pena corporal em local diverso daquele em que houve a perpetração e consumação do crime. Entretanto, o exame minucioso de cada caso concreto pode afastar o comando legal supramencionado, desde que comprovadas as assertivas de falta de segurança do presídio destinatário da remoção, participação do preso em facção criminosa e outras circunstâncias relevantes à administração da Justiça. Ônus do Parquet. No caso sob exame, não ficou demonstrado o perigo na transferência, tampouco a periculosidade, ao contrário, porquanto são prisões aptas ao cumprimento de pena em regime fechado, além do que o vínculo Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 81 familiar, a boa conduta carcerária e a respectiva vaga foram documentalmente demonstrados pelo paciente. A ressocialização do preso e a proximidade da família devem ser prestigiadas sempre que ausentes elementos concretos e objetivos ameaçadores da segurança pública.” (HC 100.087, Rel. Ellen Gracie, julgamento em 16-3-2010, Segunda Turma, DJE de 9-4-2010.) XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; “Não impede a extradição a circunstância de ser o extraditando casado com brasileira ou ter filho brasileiro.” (Súmula 421.) LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião; "Não configura crime político, para fim de obstar o acolhimento de pedido de extradição, homicídio praticado por membro de organização revolucionária clandestina, em plena normalidade institucional de Estado Democrático de Direito, sem nenhum propósito político imediato ou conotação de reação legítima a regime opressivo. (...) Não caracteriza a hipótese legal de concessão de refúgio, consistente em fundado receio de perseguição política, o pedido de extradição para regular execução de sentenças definitivas de condenação por crimes comuns, proferidas com observância do devido processo legal, quando não há prova de nenhum fato capaz de justificar receio atual de desrespeito às garantias constitucionais do condenado." (Ext 1.085, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 16-12-2009, Plenário, DJE de 16-4-2010.) “A ação de extradição passiva não confere, ordinariamente, ao STF, qualquer poder de indagação sobre o mérito da pretensão deduzida pelo Estado requerente ou sobre o contexto probatório em que a postulação extradicional se apóia, não cabendo, ainda, a esta Corte Suprema, o exame da negativa de autoria invocada pelo extraditando em sua defesa. Precedentes. Doutrina. O sistema de contenciosidade limitada, que caracteriza o regime jurídico da extradição passiva no direito positivo brasileiro, não permite qualquer indagação probatória pertinente ao ilícito criminal cuja persecução, no exterior, justificou o ajuizamento da demanda extradicional perante o STF. Revelar-se-á excepcionalmente possível, no entanto, a análise, pelo STF, de aspectos materiais concernentes à própria substância da imputação penal, sempre que tal exame se mostrar indispensável à solução Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 82 de controvérsia pertinente (a) à ocorrência de prescrição penal, (b) à observância do princípio da dupla tipicidade ou (c) à configuração eventualmente política tanto do delito atribuído ao extraditando quanto das razões que levaram o Estado estrangeiro a requerer a extradiçãode determinada pessoa ao Governo brasileiro. Inocorrência, na espécie, de qualquer dessas hipóteses.” (Ext 1.171, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 19-11-2009, Plenário, DJE de 25-6- 2010.) LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; "Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados." (Súmula 704.) LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.” (Súmula Vinculante 5.) LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; Nota: Até a edição da Lei 9.296/1996, o entendimento do Tribunal era no sentido da impossibilidade de interceptação telefônica, mesmo com autorização judicial, em investigação criminal ou instrução processual penal, tendo em vista a não recepção do art. 57, II, e da Lei 4.117/1962 (Código Brasileiro de Telecomunicações). "A alegada violação ilegal do sigilo bancário do acusado não ocorreu, tendo havido, apenas, quebra judicial do sigilo bancário de empresa de propriedade de seus parentes, sem qualquer devassa nos dados do acusado. A denúncia narrou, nos termos do art. 41 do CPP, a prática, em tese, pelo acusado, de desvios, em proveito próprio e de parentes, de recursos públicos federais, com destinação específica dada por emenda parlamentar de sua autoria." (Inq 2.250, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 11-2-2010, Plenário, DJE de 19-3-2010.) "É lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último." (HC 75.338, Rel. Min. Nelson Jobim, julgamento em 11-3-1998, Plenário, DJ de 25-9-1998.) No mesmo sentido: AI 578.858-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 4-8-2009, Segunda Turma, DJE de 28-8-2009; HC 74.678, Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 83 Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 10-6-1997, Primeira Turma, DJ de 15-8-1997. Vide: RE 212.081, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 5-12-1997, Primeira Turma, DJ de 27-3-1998. LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei; LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal; LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.” (Súmula Vinculante 14.) “(...) não pode vingar a tese da impetração de que o fato de a autoridade judiciária competente ter determinado a interceptação telefônica dos pacientes, envolvidos em investigação criminal, fere o direito constitucional ao silêncio, a não autoincriminação.” (HC 103.236, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 14-6-2010, Segunda Turma, DJE de 3-9-2010.) "A documentação do flagrante prescinde da presença do defensor técnico do conduzido, sendo suficiente a lembrança, pela autoridade policial, dos direitos constitucionais do preso de ser Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 84 assistido, comunicando-se com a família e com profissional da advocacia, e de permanecer calado." (HC 102.732, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 4-3-2010, Plenário, DJE de 7-5-2010. LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; “A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.” (Súmula 697.) “(...) vários foram os pronunciamentos desta nossa Primeira Turma, no sentido de que o réu preso em flagrante pelo suposto cometimento de crime hediondo não tem direito ao benefício da liberdade provisória. (...) Tal entendimento jurisprudencial, é verdade, sofre temperamento em caso de irregularidade no próprio flagrante (inciso LXV do art. 5º da CF/88), ou diante de injustificada demora da respectiva custódia, nos termos da Súmula 697 do STF (...).” (HC 103.399, voto do Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 22-6-2010, Primeira Turma, DJE de 20-8-2010.) LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.” (Súmula Vinculante 25.) "Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do CC de 1916 e com o Decreto-Lei 911/1969, assim como em relação ao art. 652 do novo CC Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 85 (Lei 10.406/2002)." (RE 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso, voto do Min. Gilmar Mendes, julgamento em 3-12-2008, Plenário, DJE de 5-6-2009.) No mesmo sentido: HC 98.893-MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 9-6-2009, DJE de 15-6-2009; RE 349.703, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 3-12-2008, Plenário, DJE de 5-6-2009. Em sentido contrário: HC 72.131, Rel. p/ o ac. Min. Moreira Alves, julgamento em 23-11-1995, Plenário, DJ de 1º-8-2003. Vide: HC 84.484, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 30-11-2004, Primeira Turma, DJ de 7-10- 2005. LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; "Não se admite a suspensão condicionaldo processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano." (Súmula 723.) "Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade." (Súmula 695.) “Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública." (Súmula 694.) LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; "É constitucional lei que fixa prazo de decadência para impetração de mandado de segurança." (Súmula 632.) "A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria." (Súmula 630.) "Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança." (Súmula 625.) “Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança.” (Súmula 512.) Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 86 “Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.” (Súmula 510.) “Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança.” (Súmula 430.) “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.” (Súmula 271.) LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; LXXII - conceder-se-á "habeas-data": "A ação de habeas data visa à proteção da privacidade do indivíduo contra abuso no registro e/ou revelação de dados pessoais falsos ou equivocados. O habeas data não se revela meio idôneo para se obter vista de processo administrativo." (HD 90-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 18-2- 2010, Plenário, DJE de 19-3-2010.) No mesmo sentido: HD 92-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 18-8-2010, Plenário, DJE de 3-9-2010. "Mandado de segurança. Habeas data. CF, art. 5º, LXIX e LXXII. Lei 9.507/1997, art. 7º, I. O habeas data tem finalidade específica: assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, ou para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo (CF, art. 5º, LXXII, a e b). No caso, visa a segurança ao fornecimento ao impetrante da identidade dos autores de agressões e denúncias que lhe foram feitas. A segurança, em tal caso, é meio adequado. Precedente do STF: MS 24.405/DF, Ministro Carlos Velloso, Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 87 Plenário, 3-12-2003, DJ de 23-4-2004." (RMS 24.617, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 17-5- 2005, Segunda Turma, DJ de 10-6-2005.) a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; “Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular.” (Súmula 365.) “O mandado de segurança não substitui a ação popular.” (Súmula 101.) LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença; "Erro judiciário. Responsabilidade civil objetiva do Estado. Direito à indenização por danos morais decorrentes de condenação desconstituída em revisão criminal e de prisão preventiva. CF, art. 5º, LXXV. CPP, art. 630. O direito à indenização da vítima de erro judiciário e daquela presa além do tempo devido, previsto no art. 5º, LXXV, da Constituição, já era previsto no art. 630 do CPP, com a exceção do caso de ação penal privada e só uma hipótese de exoneração, quando para a condenação tivesse contribuído o próprio réu. A regra constitucional não veio para aditar pressupostos subjetivos à regra geral da responsabilidade fundada no risco administrativo, conforme o art. 37, § 6º, da Lei Fundamental: a partir do entendimento consolidado de que a regra geral é a irresponsabilidade civil do Estado por atos de jurisdição, estabelece que, naqueles casos, a indenização é uma garantia individual e, manifestamente, não a submete à exigência de dolo ou culpa do magistrado. O art. 5º, LXXV, da Constituição: é uma garantia, um mínimo, que nem impede a lei, nem impede eventuais construções doutrinárias que venham a reconhecer a responsabilidade do Estado em hipóteses que não a de erro judiciário stricto sensu, mas de evidente falta objetiva do Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 88 serviço público da Justiça." (RE 505.393, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 26-6- 2007, Primeira Turma, DJ de 5-10-2007.) LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: "Constitucional. Declaração de constitucionalidade. Atividade notarial. Natureza. Lei 9.534/1997. Registros públicos. Atos relacionados ao exercício da cidadania. Gratuidade. Princípio da proporcionalidade. Violação não observada. Precedentes. Procedência da ação. A atividade desenvolvida pelos titulares das serventias de notas e registros, embora seja análoga à atividade empresarial, sujeita-se a um regime de direito público. Não ofende o princípio da proporcionalidade lei que isenta os ‘reconhecidamente pobres’ do pagamento dos emolumentos devidos pela expedição de registro civil de nascimento e de óbito, bem como a primeira certidão respectiva." (ADC 5, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 11-6-2007, Plenário, DJ de 5-10-2007.) a) o registro civil de nascimento; b) a certidão de óbito; LXXVII - são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania. LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. “Mandado de injunção. Natureza. Conforme disposto no inciso LXXI do art. 5º da CF, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitose liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. Mandado de injunção. Decisão. Balizas. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. Aposentadoria. Trabalho em condições especiais. Prejuízo à saúde do servidor. Inexistência de lei complementar. Art. 40, § 4º, da CF. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral – art. 57, § 1º, da Lei 8.213/1991.” (MI 721, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 30-8-2007, Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 89 Plenário, DJ de 30-11-2007.) No mesmo sentido: MI 795, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 15-4-2009, Plenário, DJE de 22-5-2009; MI 788, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 15-4-2009, Plenário, DJE de 8-5-2009. "Extradição e necessidade de observância dos parâmetros do devido processo legal, do estado de direito e do respeito aos direitos humanos. Constituição do Brasil, arts. 5º, § 1º, e 60, § 4º. Tráfico de entorpecentes. Associação delituosa e confabulação. Tipificações correspondentes no direito brasileiro. (...) Obrigação do STF de manter e observar os parâmetros do devido processo legal, do estado de direito e dos direitos humanos. Informações veiculadas na mídia sobre a suspensão de nomeação de ministros da Corte Suprema de Justiça da Bolívia e possível interferência do Poder Executivo no Poder Judiciário daquele país. Necessidade de assegurar direitos fundamentais básicos ao extraditando. Direitos e garantias fundamentais devem ter eficácia imediata (cf. art. 5º, § 1º); a vinculação direta dos órgãos estatais a esses direitos deve obrigar o Estado a guardar-lhes estrita observância. (...) Em juízo tópico, o Plenário entendeu que os requisitos do devido processo legal estavam presentes, tendo em vista a notícia superveniente de nomeação de novos ministros para a Corte Suprema de Justiça da Bolívia, e que deveriam ser reconhecidos os esforços de consolidação do estado democrático de direito naquele país." (Ext 986, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 15-8-2007, Plenário, DJ de 5-10-2007.) § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Decreto Legislativo com força de Emenda Constitucional) “(...) após o advento da EC 45/2004, consoante redação dada ao § 3º do art. 5º da CF, passou-se a atribuir às convenções internacionais sobre direitos humanos hierarquia constitucional (...). Desse modo, a Corte deve evoluir do entendimento então prevalecente (...) para reconhecer a hierarquia constitucional da Convenção. (...) Se bem é verdade que existe uma garantia ao duplo grau de jurisdição, por força do pacto de São José, também é fato que tal garantia não é absoluta e encontra exceções na própria Carta.” (AI 601.832-AgR, voto do Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 17-3-2009, Segunda Turma, DJE de 3-4-2009.) Vide: RE 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso, voto do Min. Gilmar Mendes, julgamento em 3-12-2008, Plenário, DJE de 5-6-2009. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 90 § 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) CAPÍTULO II DOS DIREITOS SOCIAIS Direitos Sociais: A) Textura aberta dos direitos sociais: as Constituições democráticas geralmente consagram direitos sociais com essa textura, que permite a concretização posterior dos direitos sociais, de acordo com a vontade da maioria. À primeira vista pode ser um defeito dos direitos sociais ser consubstanciado em norma de princípio programático, mas não é. Isto serve exatamente para uma concretização posterior, com a vontade da maioria, de acordo com cada época. Ex.: Qual dos direitos do art. 6º deve possuir prioridade? Quem deve definir isso é a sociedade, de acordo com cada época. A quem cabe, prioritariamente, essa concretização? São dos Poderes que representam a maioria: PL + PE. Isso não quer dizer que o PJ esteja impedido de concretizar esses direitos, mas até onde esse Poder teria legitimidade para atuar na prestação de direitos sociais? Art. 5º, §1º: § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Esse artigo diz que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais possuem aplicação imediata: há uma controvérsia de como interpretar esse dispositivo. Pode o PJ aumentar o valor do salário mínimo? Existem dois posicionamentos a respeito do dispositivo: 1º) Dirley da Cunha Júnior: todos os direitos fundamentais (inclusive, os direitos sociais), sem exceção, devem ter a aplicação imediata, independentemente de qualquer fator (da consagração desse direito). O Min. Eros Grau tem um entendimento bastante parecido (como doutrinador). Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 91 2º) Ingo Sarlet (CESPE): o dispositivo deve ser interpretado como um princípio, e não como uma regra, sendo que os princípios seriam mandados de otimização (devem ser aplicados na maior medida possível). Em razão da natureza e do enunciado de alguns direitos sociais o dispositivo deveria ser interpretado como sendo um princípio, e não uma regra (mandamento de definição que deve ser aplicada na medida exata de suas prescrições). B) Possibilidade de intervenção do Poder Judiciário: dividindo em 3 fases: 1ª) Impossibilidade de intervenção: os direitos sociais como, em sua maioria, são consubstanciados em normas programáticas, eles não seriam capazes de gerar direitos subjetivos. Ou seja, a pessoa não poderia exigir do Estado um prestação de direitos sociais, quando estivesse numa norma programática. 2ª) Judicialização das relações políticas e sociais (fase de hoje): o PJ tem um papel muito importante na implementação desses direitos. Ao pesquisar na jurisprudência, encontram-se dezenas de decisões aonde o PJ obriga o Estado a fornecer certas prestações de direitos sociais. Esse crescimento começou a ocorrer, sobretudo, após a Constituição de 88. Essas decisões têm causado uma verdadeira revolução no orçamento público. O PJ é a instância mais apropriada para proteger os direitos sociais? Ex.: Instituto de Câncer (Inca) do RJ: ele possui uma lista de pessoa que irão receber o tratamento, de acordo com o grau de urgência, houve uma decisão que determinou que um indivíduo furasse a fila. Será que o PJ é o correto em determinar que aquela pessoa fosse melhor do que as outras? Nesta fase há uma atuação bastante forte do PJ. 3ª) Estabelecimento de critérios racionais para a intervenção do PJ Esta é a fase que se busca, a desejável. Para evitar que os mais excluídos continuem assim é que se deve estabelecer esses critérios. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 92 Prestações de direitos sociais: toda decisão alocativa de recursos é, implicitamente, uma decisão também desalocativa.Ou seja, o Estado tem um determinado orçamento, sendo que neste ele tem que atender a uma séria de demandas legítimas: saúde, segurança pública, rodovias, etc (previstas na Constituição). Assim, se for determinado que o Estado atue em determinado setor, por exemplo, na saúde, outro setor importante não será atendido. Como conciliar o orçamento limitado com demandas ilimitadas? O Estado tem que fazer “escolhas trágicas”, porque não há outro meio. C) Argumentos contrários à intervenção do Poder Judiciário (procuradoria): 1) Normas programáticas não geram direitos subjetivos; 2) A intervenção judicial seria antidemocrática e violaria a separação dos Poderes. Os direitos sociais são consagrados em normas de textura aberta, então, a concretização não deve caber ao PJ porque ele não representa a maioria, isso deve ser feito pelos representantes da maioria, porque eles que possuem legitimidade democrática para isso. D) Argumentos favoráveis à intervenção do Poder Judiciário: 1) Déficit democrático das instituições representativas: é inegável, que hoje, principalmente quanto ao PL, que existe um déficit democrático (há pouca confiança da população). Quando se tem um PL fraco/omisso há uma tendência de se ter um PJ + forte (deve ter uma postura + ativa). 2) A Constituição é um conjunto de normas e, portanto, o PJ estaria apenas exercendo a sua função típica. Aqui se parte do pressuposto de que a Constituição tem um caráter normativo, então, quando o PJ concretiza um direito social, ele está aplicando a norma abstrata ao caso concreto (exerce a sua função típica). 3) Democracia não é apenas vontade da maioria, eleições periódicas, sufrágio universal, mas também a fruição de direitos fundamentais básicos por todos os indivíduos. O conceito de democracia não envolve somente um aspecto formal, possui também um aspecto substancial: todos devem ter direito aos direitos básicos. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 93 E) Reserva do possível: tem sido muito utilizada no Brasil, mas surgiu na Alemanha, em 1972. Há alguns autores, como Andreas Krell, que dizem que esse conceito não poderia ser transposto para a realidade brasileira, já que se trata de um conceito criado para países de 1º mundo. Então, ele é contrário à reserva do possível no Brasil. Já o Daniel Sarmiento entende que justamente do Brasil, a reserva do possível é mais importante, porque as nossas dificuldades orçamentárias são bem maiores. F) Dimensões da reserva do possível: a reserva do possível, segundo Ingo Sarlet, deve ser analisada em 3 dimensões: 1ª) Possibilidade fática: é a existência de recursos para o atendimento das prestações exigidas do Estado. Aqui se teria duas possibilidades: a) A existência de recursos poderia ser analisada no caso concreto, individualmente; b) Em razão do princípio da igualdade, deve ser analisada a possibilidade de universalização daquela prestação. Assim, todos os demais indivíduos que se encontram na mesma situação também devem ter o mesmo direito, não só o indivíduo que ajuizou a ação. O problema é que o processo tem foco numa bilateralidade (não é uma justiça distributiva), e o juiz não tem como analisar uma visão de tudo. Solução apontada por alguns autores (Daniel Sarmiento, Ana Paula de Barcellos): maior utilização das ações coletivas. Mas o PJ é muito mais generoso em ações individuais, do que em ações coletivas. 2ª) Possibilidade jurídica: aqui, analisam-se, basicamente, 2 aspectos: a) Existência de orçamento para atender aquela demanda (princípio da legalidade orçamentária), e; b) Análise das competências federativas: de quem seria a competência para atender aquele direito. 3ª) Proporcionalidade da prestação e razoabilidade da exigência: a reserva de possível é matéria de defesa do Estado. Então, o Estado que deve provar que não tem como atender aquela demanda. Esse é um dos grandes problemas: o Estado geralmente faz uma alegação genérica. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 94 Celso de Mello: “a reserva do possível só deve ser admitida quando da existência de justo motivo objetivamente aferível”. G) Mínimo existencial: também surgiu na Alemanha, no Tribunal Federal Administrativo alemão, em 1953. Depois ele passou a ser utilizado pelo Tribunal Constitucional Federal (órgão máximo). É aquele conjunto de bens e utilidade indispensáveis para uma vida digna. Não é o máximo desejado. Ampliar excessivamente os direitos sociais acaba por inutilizá-los. O mínimo existencial é subgrupo menor dentro dos direitos sociais, isso foi criado para que esses direitos possam ter maior efetividade. Isso se abstrai de 3 normas constitucionais: a) Liberdade material; b) Dignidade da pessoa humana; c) Estado social democrático. H) Conteúdo do mínimo existencial: - Ricardo Lobo Torres: não haveria um conteúdo definido. Esse posicionamento acaba indo de encontro com o próprio conceito de mínimo existencial. - Ana Paula de Barcellos: compreende 4 direitos: educação fundamental, saúde, assistência em caso de necessidade e acesso à justiça. Alguns falam do direito à moradia: que seria o direito, de passar a noite, pelo menos, num abrigo. I) Entendimentos doutrinários: - Ingo Sarlet: o mínimo existencial não se sujeita à reserva do possível; - Daniel Sarmiento: o mínimo existencial não seria absoluto, mas teria um peso maior na ponderação. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 95 J) Vedação de retrocesso social: os direitos sociais precisam ser concretizados, em razão da textura aberta. Parte da doutrina sustenta que quando o direito social é concretizado, essa concretização passaria a fazer parte do próprio direito social (conteúdo desse direito). É como se a concretização fizesse parte do conteúdo do direito, ela passaria a ter um status constitucional (sendo materialmente constitucional). Com base nisso, alguns doutrinadores sustentam que haveria esse princípio da vedação do retrocesso social, que é abstraído dos princípios da segurança jurídica, da dignidade da pessoa humana, da máxima efetividade (art. 5º, §1º) e do Estado democrático e social de direito. Significa que o grau de concretização dos direitos sociais não poderia ser objeto de um retrocesso. Também é chamado de proibição de retrocesso. Existem dois posicionamentos com relação a essa vedação: 1º) Gustavo Zagrebelski (posicionamento + rígido): não poderia haver qualquer redução no grau de concretização atingido por um direito social. Ex.: licença maternidade passa para 6 meses, para ele, não poderia ser reduzido esse prazo posteriormente. 2º) José Carlos Vieira de Andrade: impedir qualquer grau de redução do direito social acaba por engessar o legislador. Ex.: Presidente resolve priorizar o lazer, mas vem um novo Presidente e entende que a prioridade deve ser a segurança pública. Se o grau do direito não puder ser reduzido, engessa também o PE. Esse autor entende que a vedação de retrocesso impede a revogação de uma norma concretizadora de um direito social apenas quando for arbitrária ou existir uma irrazoabilidade manifesta. Pode haver uma redução, o que não pode é ela ser arbitrária. Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 26, de 2000) Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 96 I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - fundo de garantia do tempo de serviço; IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1943) Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 97 XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º) XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXIV - aposentadoria; XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006) XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei; Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 98 XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000) a) e b) (Revogadas pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000) XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social. Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical; Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 99 II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município; III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas; IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei; V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato; VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho; VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais; VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer. Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. § 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. § 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 100 Art. 10. É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação. Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores.CAPÍTULO III Nacionalidade Pode-se afirmar que a essência do termo nacionalidade constitui-se na existência de um vínculo político entre o Estado soberano e o indivíduo, que faz deste um membro da comunidade constitutiva da dimensão pessoal do Estado, ou, ainda, que está vinculada a um conjunto de tradições e costumes, em geral sintetizados numa só língua, formando uma comunidade cujos traços derivam de uma origem comum: a Nação. Nessa mesma esteira a doutrina esclarece que nacionalidade é a qualidade inerente a essas pessoas e que lhes dá uma situação capaz de as localizar e identificar, na coletividade. Consentâneo esclarecer que o termo nacionalidade diz respeito a pessoas humanas, e não a pessoas jurídicas ou coisas, muito embora o senso comum utilize-se de expressões do tipo "empresa francesa" e "produto chinês", por exemplo. A referência a uma empresa ou produto estrangeiro considera o país-sede da daquela ou o país- fabricante deste, que em face do caráter transnacional impresso pela globalização da economia nada se relacionam com o que se entende por sociedade, cultura, língua, tampouco Estado. Isso porque a nacionalidade é um elemento intrínseco da personalidade humana, tal como o nome, a raça, o sexo e a cor. Para Rousseau, o atributo soberania tem suas raízes na vontade geral do povo, que se traduz no que há de comum em todas as vontades individuais, constituindo-se no substrato coletivo de consciências. Digressão à parte, a magnitude atribuída ao direito à nacionalidade corporifica-se quando disciplinado pela Constituição Federal, especificamente em seu art. 12, mas com amparo no art. 1º, inciso II, da mesma Carta. Afinal, como já falamos alhures, o exercício da cidadania prende-se ao atributo da nacionalidade. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 101 PRINCÍPIOS GERAIS E NORMAS COSTUMEIRAS: Cumpre, inicialmente, elucidar que os princípios guardam os valores fundamentais da ordem jurídica. Isto só é possível na medida em que estes não objetivam regular situações específicas, mas sim desejam lançar a sua força sobre todo o mundo jurídico. Nesse mesmo diapasão, e para distinguir princípio de norma, embora aquele tenha um traço de normatividade, esclarecedora a lição de Paulo BONAVIDES ao conceituar princípios como toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e portanto resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém. O campo de incidência dos princípios gerais orbita a multifacetada legislação dos países acerca da nacionalidade, destacando-se dentre os de maior envergadura o da necessidade de o Estado estabelecer distinção entre seus nacionais e estrangeiros, na medida em que não se pode conceber um Estado governado por estrangeiros, ainda que o ideário neoliberal e seu braço operacional – a globalização –, tenham mitigado esse princípio. Outro princípio correlato aparece no texto do art. 15 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, que estatui o seguinte: "I –Todo ser humano tem direito a uma nacionalidade; II –Ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade". Ainda nesse passo, vale lembrar o princípio segundo o qual "um Estado não pode exercer proteção diplomática em favor de algum dos seus nacionais, contra outro Estado do qual o mesmo indivíduo seja também nacional" (art. 4º da Convenção sobre Nacionalidade, de 12 de abril de 1930). Também o princípio em que as disposições relativas à atribuição da nacionalidade em razão do nascimento em seu território não se deve aplicar às crianças cujos pais gozam de imunidades diplomáticas no país de nascimento. Por fim, com fundamento na aquisição de nacionalidade originária e derivada, o princípio da efetividade aduz que o vínculo patrial não deve fundar-se na pura formalidade ou no artifício, mas na existência de laços sociais consistentes entre o indivíduo e o Estado. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 102 No tocante às normas costumeiras, a mais contundente é a que veda a possibilidade de o Estado banir/expulsar um cidadão nacional. A doutrina não é uníssona quanto à distinção entre princípios gerais e normas costumeiras, na medida em que há autores que mesclam esses signos jurídicos, ora reportando-se a princípios quando em verdade falam de normas costumeiras, e vice-versa, o que se mostra despiciendo à luz dos objetivos almejados com o presente estudo. NACIONALIDADE BRASILEIRA: O direito à nacionalidade, no Brasil, é disciplinado preponderantemente pela Constituição Federal, ao contrário da França que conta com um extenso Código de Nacionalidade. No particular, o art. 12 da Carta Política de 1988 define a distinção entre brasileiros nato e naturalizado, estabelecendo, ainda, condições para aquisição e limites para o gozo da nacionalidade brasileira, bem assim os casos da sua perda. Dois são os sistemas adotados para a determinação da nacionalidade, a saber: jus soli e jus sanguinis. Enquanto no primeiro a nacionalidade decorre da filiação, no segundo a nacionalidade é fixada em razão do lugar do nascimento. Fala-se, ainda, num terceiro sistema, o misto, que resulta da mescla dos sistemas anteriores. A faculdade de um Estado adotar este ou aquele sistema de aquisição de nacionalidade encontra-se conexo à característica de o país ser mais receptível a imigração ou emigração de pessoas. Nesse sentido, os que exportam os seus nacionais inclinar-se-ão por adotar a teoria do jus sanguinis visto que ela lhes permite manter ascendência jurídica mesmo sobre os filhos de seus emigrados. Ao reverso, os Estados de imigração tenderão ao jus soli procurando integrar o mais rapidamente possível aqueles contingentes migratórios, através da nacionalização dos seus descendentes. Essa a razão pela qual os países da América Latina preferem, em geral, o sistema jus soli, mas também com exceções, uma vez que observam os princípios gerais e as normas costumeiras norteadoras da aquisição de nacionalidade. Uma exceção que se pode apontar, partindo-se de uma leitura invertida do inciso I do art. 12 da Constituição da República, é a de não se considerar brasileiro aquele que Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 103 nascido em território nacional seja filho de pais estrangeiros que se encontram no Brasil a serviço de seu país. Nessa ótica, a doutrina, por ilação do que foi dito, esclarece que os pais, estrangeiros, devem estar a serviço do país cuja nacionalidade possuem para que inocorra a atribuição da nacionalidade brasileira. Seria brasileiro, dessa forma, o filho do súdito egípcio que cuidasse no Brasil da representação de Catar ou Omã. O art. 12 da Carta Constitucional elucida os pressupostos que ensejam o atributo de brasileiros natos (inciso I) e naturalizados (inciso II). No concernente aos primeiros, o sistema jus sanguinis adotado pela alínea ‘b’ não faz qualquer distinção quanto ao fato de os pais serem brasileiros natos ou naturalizados, reclamando apenas que sejam nacionais à época do nascimento do filho no território estrangeiro, e que estejam a serviço da República Federativa do Brasil. Quanto aos brasileiros naturalizados, constituindo-se o processo de naturalização uma das formas de aquisição da nacionalidade, mister frisar que se trata de uma faculdade do interessado, um direito subjetivo docidadão, sendo defeso ao Estado compeli-lo à naturalização. Vem corroborar essa assertiva a parte final da alínea ‘b’ do inciso II do art. 12 da Carta Constitucional, ao trazer a expressão "desde que requeiram a nacionalidade brasileira". De qualquer sorte, vedada a distinção entre brasileiros natos e naturalizados, à exceção dos cargos previstos no § 3º do supramencionado art. 12 da Constituição Federal, aos estrangeiros residentes no País é assegurado "a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, à propriedade..." (art. 5º, caput, CF). O que não significa dizer, em absoluto, que turistas estrangeiros em território nacional careçam de garantias inerentes a toda pessoa humana, independentemente de sua nacionalidade. A nacionalização, em última análise, tem como efeito precípuo dar ao naturalizado a qualidade de cidadão do Estado que o naturalizou e equipará-lo, assim, aos nacionais desse Estado. O naturalizado adquire, pois, em princípio, os mesmos direitos e obrigações dos nacionais do país. Diz-se "em princípio" porque a qualidade de cidadania, na acepção técnico-jurídica, é limitada ao gozo de direitos políticos, notadamente quanto à possibilidade de os brasileiros naturalizados exercerem determinados cargos (§§ 2º e 3º do art. 12, CF). Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 104 Embora concordemos com as limitações acima aduzidas, nossa opinião é no sentido de que restringir o signo cidadania à capacidade de gozo de direitos políticos reduz sobremaneira a essência e a magnitude que a universalidade do signo irradia, cujo valor encontra-se incorporado pelos direitos humanos, e absorvido pela Constituição Federal, no art. 1º, incisos II e III, ao elevar à categoria de fundamentos do Estado o direito à cidadania e à dignidade da pessoa humana. Do contrário, a tentação da onipotência do homem sobre a natureza das coisas implicará uma ditadura dos mais fortes, com desprezo por todos esses princípios morais e jurídicos, que visam a corrigir os desmandos da primazia da força e da riqueza sobre os direitos de todos. A perda da nacionalidade, que alcança somente os brasileiros naturalizados, será declarada nos estritos termos dos incisos I e II do art. 14 da Constituição Federal, sendo a naturalização o meio mais comum de perda da nacionalidade, pois nela o indivíduo demonstra claramente o seu desejo de mudar de nacionalidade. DUPLA NACIONALIDADE: A questão em epígrafe tem ganhado maior relevo na medida em que o mundo caminha, ou parece caminhar, rumo à formação de uma aldeia global. Sob esse prisma, a dupla ou múltipla nacionalidade, requerida por pessoas com ascendência estrangeira, vem se revelando um importante meio de inserção no mercado de trabalho alienígena, afora o gozo de direitos civis imanentes aos nacionais daquele país. Concernentemente às obrigações relativas à pessoa com dupla nacionalidade, em destaque às de obrigação militar, um protocolo datado de 12 de abril de 1930, concluído em Haia, firmou entendimento no sentido de que o indivíduo que tenha a nacionalidade em dois ou mais países e resida habitualmente no território de um deles e que, de fato, se ache mais ligado a esse país será isento de todas as obrigações nos demais. Sobre a temática em questão, pertinente os ensinamentos de José Francisco REZEK ao esclarecer que nas hipóteses de dupla ou múltipla nacionalidade, qualquer dos Estados patriais pode proteger o indivíduo contra terceiro Estado. O endosso é, contudo, impossível de dar-se numa reclamação contra um dos Estados patriais: isto resulta, de resto, do princípio da igualdade soberana. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 105 NACIONALIDADE CONTÍNUA E NACIONALIDADE EFETIVA: A nacionalidade contínua alicerça-se numa antiga regra costumeira de direito internacional público: para que o endosso seja válido, é preciso que o vínculo patrial entre o Estado reclamante e o particular protegido tenha sido contínuo, o que significa dizer que é preciso que o particular tenha sido um nacional do Estado reclamante no memento em que sofreu dano decorrente de ato ilícito de potência estrangeira, e que, sem qualquer quebra de continuidade, permaneça na condição de nacional desse mesmo Estado quando da reclamação. A nacionalidade efetiva vincula-se à aquisição originária do status de nacional conferido ao indivíduo, quer seja pelo sistema jus soli, jus sanguinis, ou, ainda, da combinação de ambos. Desse modo, a naturalização, como forma de aquisição derivada da nacionalidade, não prescinde do preenchimento de determinadas condições impostas àquele que a pleiteia. Nesses termos, o Estado, nos estritos limites de sua soberania, pode outorgar a um indivíduo o status de nacional mesmo que não preenchido os requisitos constitucionais exigidos, o que não pressupõe esperar que no plano internacional esse vínculo inconsistente seja reconhecido. Art. 12. São brasileiros: I - natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãebrasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 54, de 2007) II - naturalizados: Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 106 a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994) § 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994) § 2º - A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição. § 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da República; II - de Presidente da Câmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; VI - de oficial das Forças Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa (Incluído pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999) § 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 107 II - adquirir outra nacionalidade, salvo no casos: (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994) a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994) b) de imposiçãode naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis; (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994) Art. 13. A língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil. § 1º - São símbolos da República Federativa do Brasil a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais. § 2º - Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão ter símbolos próprios. CAPÍTULO IV DOS DIREITOS POLÍTICOS Direitos Políticos: A) Espécies de direitos políticos: 1) Direitos políticos positivos: são aqueles que permitem a participação do indivíduo na vida política do Estado. Direito de sufrágio: é a essência do direito político (de votar e ser votado). É o direito político em si. O voto é o exercício desse direito. Já o escrutíneo é o modo como o exercício se realiza. O sufrágio pode ser: a) Restrito: é aquele que restringe a participação em razão de algum critério, muitas vezes arbitrário. São espécies dele: - Sufrágio capacitário: exige capacidade intelectual; - Sufrágio censitário: em razão de condição especial, por exemplo, condição econômica (Constituição 1824); Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 108 - Sufrágio restrito em razão do sexo: primeira Constituição que consagrou o voto para as mulheres foi a de 1934. b) Universal: deve ser adotado num Estado Democrático. Permite que todos participem da vida política do Estado. No Brasil, há algumas restrições: idade mínima, nacionalidade, alistamento eleitoral esses requisitos não retiram a universalidade do sufrágio. São requisitos apenas técnico-formais. Alistabilidade: é capacidade eleitoral ativa. É o direito de votar. Características do voto: a) Direto (regra) cláusula pétrea; Exceção: Presidente (art. 81, §1º) vacância nos 2 últimos anos de mandato. § 1º Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei. b) Valor igual para todos (“one man, one vote” / “one person, one vote”); c) Periódico; d) Livre; e) Personalíssimo. Obrigatoriedade do voto: no Brasil, o voto é obrigatório para uns, e facultativo para outros. - Obrigatório: para os que têm entre 18 e 70 anos. - Facultativo: - para os que têm entre 16 até os 18 anos; - analfabetos, e, - para os que têm mais de 70 anos. Para estes, tanto o alistamento eleitoral quanto o voto são facultativos. Art. 14, §1º: Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 109 O alistamento eleitoral e o voto são: I – obrigatórios para os maiores de dezoito anos; II – facultativos para: a) os analfabetos; b) os maiores de setenta anos; c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. Elegibilidade: é capacidade eleitoral passiva. É o direito de ser votado. No Brasil, a cidadania é adquirida progressivamente até que se atinja a plena cidadania com 35 anos (idade mínima para poder concorrer a todos os cargos). Há a exigência das idades mínimas, e outras condições de elegibilidade (art. 14, §3º): § 3º São condições de elegibilidade, na forma da lei (ordinária): I – a nacionalidade brasileira; II – o pleno exercício dos direitos políticos; III – o alistamento eleitoral; IV – o domicílio eleitoral na circunscrição; V – a filiação partidária; VI – a idade mínima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice- Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador. §9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 110 mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. Segundo o STF, os casos de inelegibilidade são se confundem com os casos de elegibilidade do §3º. B) Direitos políticos negativos: são as normas que importam em uma privação dos direitos políticos. 1) Inelegibilidade: a doutrina faz uma distinção: Inelegibilidade absoluta: está relacionada a alguma característica pessoal e não admite desincompatibilização. Somente a Constituição pode estabelecer. Único caso: art. 14, §4º: Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo; III - iniciativa popular. § 1º - O alistamento eleitoral e o voto são: I - obrigatórios para os maiores de dezoito anos; II - facultativos para: a) os analfabetos; b) os maiores de setenta anos; c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. § 2º - Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 111 § 3º - São condições de elegibilidade, na forma da lei: I - a nacionalidade brasileira; II - o pleno exercício dos direitos políticos; III - o alistamento eleitoral; IV - o domicílio eleitoral na circunscrição; V - a filiação partidária; VI - a idade mínima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador. § 4º - São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos. § 5º O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subseqüente. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 16, de 1997) § 6º - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito. § 7º - São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 112 substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição. § 8º - O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições: I - se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade; II - se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade. § 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e osprazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 4, de 1994) § 10 - O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude. § 11 - A ação de impugnação de mandato tramitará em segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou de manifesta má-fé. Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; II - incapacidade civil absoluta; III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII; V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 113 Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 4, de 1993) CAPÍTULO V DOS PARTIDOS POLÍTICOS Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos: I - caráter nacional; II - proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes; III - prestação de contas à Justiça Eleitoral; IV - funcionamento parlamentar de acordo com a lei. § 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 52, de 2006) § 2º - Os partidos políticos, após adquirirem personalidade jurídica, na forma da lei civil, registrarão seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral. § 3º - Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei. § 4º - É vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 114 TÍTULO III Da Organização do Estado CAPÍTULO I DA ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA Conceito de Estado: Estado é uma sociedade politicamente organizada. Este sentido de Estado Moderno é recente na historia universal, tendo surgido por volta de 1513. A partir desta época, principalmente a partir da obra “O Príncipe” de Maquiavel, há este sentido de Estado. Na capa do livro, Maquiavel diz que os Estados ou são principados ou são repúblicas. Antes de 1513 o exercício do poder possuía outras formas de organização do exercício do poder. Poder (soberania ou organização): Existem alguns historiadores que dizem que a humanidade evoluiu em razão de 3 fatores: poder, fé e amor. Sociologicamente, Poder significa capacidade de impor vontade sobre a vontade de terceiros. O Estado exerce poder, já que impõe a sua vontade sobre a vontade de terceiros. O Estado impõe uma determinada espécie de poder: o poder político. A imposição do poder de política pelo Estado significa a imposição da violência legítima (Max Weber – obrigatoriedade/coercibilidade). Exemplos de imposição de violência legítima: mandado de prisão é uma violência legítima porque o juiz está exercendo parcela da soberania do Estado; mandado de busca e apreensão; mandado de despejo. Acepções no texto constitucional: a Constituição trata do termo “Poder” com diversos sentidos (Michel Temer – Elementos de direito constitucional): Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 115 Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. § 1º - Brasília é a Capital Federal. § 2º - Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar. § 3º - Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar. § 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 15, de 1996) Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público; II - recusar fé aos documentos públicos; III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 116 CAPÍTULO II DA UNIÃO Art. 20. São bens da União: I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos; II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei; III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; (Redação dada pela Emenda Constituciona nº 46, de 2005) V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva; VI - o mar territorial; VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos; VIII - os potenciais de energia hidráulica; IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo; X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos; XI - as terras tradicionalmenteocupadas pelos índios. § 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 117 resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração. § 2º - A faixa de até cento e cinqüenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei. Art. 21. Compete à União: I - manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais; II - declarar a guerra e celebrar a paz; III - assegurar a defesa nacional; IV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente; V - decretar o estado de sítio, o estado de defesa e a intervenção federal; VI - autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico; VII - emitir moeda; VIII - administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada; IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social; X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 118 serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:) XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:) b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios; XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) XV - organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional; XVI - exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão; XVII - conceder anistia; Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 119 XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações; XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso; XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos; XXI - estabelecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação; XXII - executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional; b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006) c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006) d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006) XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho; XXV - estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 120 Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; II - desapropriação; III - requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra; IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; V - serviço postal; VI - sistema monetário e de medidas, títulos e garantias dos metais; VII - política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores; VIII - comércio exterior e interestadual; IX - diretrizes da política nacional de transportes; X - regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial; XI - trânsito e transporte; XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia; XIII - nacionalidade, cidadania e naturalização; XIV - populações indígenas; XV - emigração e imigração, entrada, extradição e expulsão de estrangeiros; XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões; XVII - organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios, bem como organização administrativa destes; Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 121 XVIII - sistema estatístico, sistema cartográfico e de geologia nacionais; XIX - sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular; XX - sistemas de consórcios e sorteios; XXI - normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares; XXII - competência da polícia federal e das polícias rodoviária e ferroviária federais; XXIII - seguridade social; XXIV - diretrizes e bases da educação nacional;XXV - registros públicos; XXVI - atividades nucleares de qualquer natureza; XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) XXVIII - defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa marítima, defesa civil e mobilização nacional; XXIX - propaganda comercial. Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo. Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público; Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 122 II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural; V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência; VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; VII - preservar as florestas, a fauna e a flora; VIII - fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar; IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico; X - combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos; XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios; XII - estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito. Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006) Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 123 II - orçamento; III - juntas comerciais; IV - custas dos serviços forenses; V - produção e consumo; VI - florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição; VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IX - educação, cultura, ensino e desporto; X - criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas; XI - procedimentos em matéria processual; XII - previdência social, proteção e defesa da saúde; XIII - assistência jurídica e Defensoria pública; XIV - proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência; XV - proteção à infância e à juventude; XVI - organização, garantias, direitos e deveres das polícias civis. § 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. § 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 124 § 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. § 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. CAPÍTULO III DOS ESTADOS FEDERADOS Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. § 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 5, de 1995) § 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados: I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União; II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros; III - as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União; IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 125 Art. 27. O número de Deputados à Assembléia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze. § 1º - Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas. § 2º O subsídio dos Deputados Estaduais será fixado por lei de iniciativa da Assembléia Legislativa, na razão de, no máximo, setenta e cinco por cento daquele estabelecido, em espécie, para os Deputados Federais, observado o que dispõem os arts. 39, § 4º, 57, § 7º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 3º - Compete às Assembléias Legislativas dispor sobre seu regimento interno, polícia e serviços administrativos de sua secretaria, e prover os respectivos cargos. § 4º - A lei disporá sobre a iniciativa popular no processo legislativo estadual. Art. 28. A eleição do Governador e do Vice-Governador de Estado, para mandato de quatro anos, realizar-se-á no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrerá em primeiro de janeiro do ano subseqüente, observado, quanto ao mais, o disposto no art. 77. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 16, de1997) § 1º Perderá o mandato o Governador que assumir outro cargo ou função na administração pública direta ou indireta,ressalvada a posse em virtude de concurso público e observado o disposto no art. 38, I, IV e V. (Renumerado do parágrafo único, pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 2º Os subsídios do Governador, do Vice-Governador e dos Secretários de Estado serão fixados por lei de iniciativa da Assembléia Legislativa, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 126 CAPÍTULO IV Dos Municípios Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: I - eleição do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Vereadores, para mandato de quatro anos, mediante pleito direto e simultâneo realizado em todo o País; II - eleição do Prefeito e do Vice-Prefeito realizada no primeiro domingo de outubro do ano anterior ao término do mandato dos que devam suceder, aplicadas as regras do art. 77, no caso de Municípios com mais de duzentos mil eleitores; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 16, de1997) III - posse do Prefeito e do Vice-Prefeito no dia 1º de janeiro do ano subseqüente ao da eleição; IV - para a composição das Câmaras Municipais, será observado o limite máximo de: (Redação dada pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009) (Produção de efeito) a) 9 (nove) Vereadores, nos Municípios de até 15.000 (quinze mil) habitantes; (Redação dada pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009) b) 11 (onze) Vereadores, nos Municípios de mais de 15.000 (quinze mil) habitantes e de até 30.000 (trinta mil) habitantes; (Redação dada pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009) c) 13 (treze) Vereadores, nos Municípios com mais de 30.000 (trinta mil) habitantes e de até 50.000 (cinquenta mil) habitantes; (Redação dada pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009) d) 15 (quinze) Vereadores, nos Municípios de mais de 50.000 (cinquenta mil) habitantes e de até 80.000 (oitenta mil) habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009) Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 127 e) 17 (dezessete) Vereadores, nos Municípios de mais de 80.000 (oitenta mil) habitantes e de até 120.000 (cento e vinte mil) habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009) f) 19 (dezenove) Vereadores, nos Municípios de mais de 120.000 (cento e vinte mil) habitantes e de até 160.000 (cento sessenta mil) habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009) g) 21 (vinte e um) Vereadores, nos Municípios de mais de 160.000 (cento e sessenta mil) habitantes e de até 300.000 (trezentos mil) habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009) h) 23 (vinte e três) Vereadores, nos Municípios de mais de 300.000 (trezentos mil) habitantes e de até 450.000 (quatrocentos e cinquenta mil) habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009) i) 25 (vinte e cinco) Vereadores, nos Municípios de mais de 450.000 (quatrocentos e cinquenta mil) habitantes e de até 600.000 (seiscentos mil) habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009) j) 27 (vinte e sete) Vereadores, nos Municípios de mais de 600.000 (seiscentos mil) habitantes e de até 750.000 (setecentos cinquenta mil) habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009) k) 29 (vinte e nove) Vereadores, nos Municípios de mais de 750.000 (setecentos e cinquenta mil) habitantes e de até 900.000 (novecentos mil) habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009) l) 31 (trinta e um) Vereadores, nos Municípios de mais de 900.000 (novecentos mil) habitantes e de até 1.050.000 (um milhão e cinquenta mil) habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009) m) 33 (trinta e três) Vereadores, nos Municípios de mais de 1.050.000 (um milhão e cinquenta mil) habitantes e de até 1.200.000 (um milhão e duzentos mil) habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009) Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 128 n) 35 (trinta e cinco) Vereadores, nos Municípios de mais de 1.200.000 (um milhão e duzentos mil) habitantes e de até 1.350.000 (um milhão e trezentos e cinquenta mil) habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009) o) 37 (trinta e sete) Vereadores, nos Municípios de 1.350.000 (um milhão e trezentos e cinquenta mil) habitantes e de até 1.500.000 (um milhão e quinhentos mil) habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009) p) 39 (trinta e nove) Vereadores, nos Municípios de mais de 1.500.000 (um milhão e quinhentos mil) habitantes e de até 1.800.000 (um milhão e oitocentos mil) habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009) q) 41 (quarenta e um) Vereadores, nos Municípios de mais de 1.800.000 (um milhão e oitocentos mil) habitantes e de até 2.400.000 (dois milhões e quatrocentos mil) habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009) r) 43 (quarenta e três) Vereadores, nos Municípios de mais de 2.400.000 (dois milhões e quatrocentos mil) habitantes e de até 3.000.000 (três milhões) de habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009) s) 45 (quarenta e cinco) Vereadores, nos Municípios de mais de 3.000.000 (três milhões) de habitantes e de até 4.000.000 (quatro milhões) de habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009) t) 47 (quarenta e sete) Vereadores, nos Municípios de mais de 4.000.000 (quatro milhões) de habitantes e de até 5.000.000 (cinco milhões) de habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009) u) 49 (quarenta e nove) Vereadores, nos Municípios de mais de 5.000.000 (cinco milhões) de habitantes e de até 6.000.000 (seis milhões) de habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009) v) 51 (cinquenta e um) Vereadores, nos Municípios de mais de 6.000.000 (seis milhões) de habitantes e de até 7.000.000 (sete milhões) de habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009) Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 129 w) 53 (cinquenta e três) Vereadores, nos Municípios de mais de 7.000.000 (sete milhões) de habitantes e de até 8.000.000 (oito milhões) de habitantes; e (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009) x) 55 (cinquenta e cinco) Vereadores, nos Municípios de mais de 8.000.000 (oito milhões) de habitantes; (Incluída pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009) V - subsídios do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Secretários Municipais fixados por lei de iniciativa da Câmara Municipal, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I; (Redação dada pela Emenda constitucional nº 19, de 1998) VI - o subsídio dos Vereadores será fixado pelas respectivas Câmaras Municipais em cada legislatura para a subseqüente, observado o que dispõe esta Constituição, observados os critérios estabelecidos na respectiva Lei Orgânica e os seguintes limites máximos: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000) a) em Municípios de até dez milhabitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a vinte por cento do subsídio dos Deputados Estaduais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000) b) em Municípios de dez mil e um a cinqüenta mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a trinta por cento do subsídio dos Deputados Estaduais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000) c) em Municípios de cinqüenta mil e um a cem mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a quarenta por cento do subsídio dos Deputados Estaduais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000) d) em Municípios de cem mil e um a trezentos mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a cinqüenta por cento do subsídio dos Deputados Estaduais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000) e) em Municípios de trezentos mil e um a quinhentos mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a sessenta por cento do subsídio dos Deputados Estaduais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000) Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 130 f) em Municípios de mais de quinhentos mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a setenta e cinco por cento do subsídio dos Deputados Estaduais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000) VII - o total da despesa com a remuneração dos Vereadores não poderá ultrapassar o montante de cinco por cento da receita do Município; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 1, de 1992) VIII - inviolabilidade dos Vereadores por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município; (Renumerado do inciso VI, pela Emenda Constitucional nº 1, de 1992) IX - proibições e incompatibilidades, no exercício da vereança, similares, no que couber, ao disposto nesta Constituição para os membros do Congresso Nacional e na Constituição do respectivo Estado para os membros da Assembléia Legislativa; (Renumerado do inciso VII, pela Emenda Constitucional nº 1, de 1992) X - julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça; (Renumerado do inciso VIII, pela Emenda Constitucional nº 1, de 1992) XI - organização das funções legislativas e fiscalizadoras da Câmara Municipal; (Renumerado do inciso IX, pela Emenda Constitucional nº 1, de 1992) XII - cooperação das associações representativas no planejamento municipal; (Renumerado do inciso X, pela Emenda Constitucional nº 1, de 1992) XIII - iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do Município, da cidade ou de bairros, através de manifestação de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado; (Renumerado do inciso XI, pela Emenda Constitucional nº 1, de 1992) XIV - perda do mandato do Prefeito, nos termos do art. 28, parágrafo único. (Renumerado do inciso XII, pela Emenda Constitucional nº 1, de 1992) Art. 29-A. O total da despesa do Poder Legislativo Municipal, incluídos os subsídios dos Vereadores e excluídos os gastos com inativos, não poderá ultrapassar os seguintes percentuais, relativos ao somatório da receita tributária e das transferências previstas no § Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 131 5o do art. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivamente realizado no exercício anterior: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000) I - 7% (sete por cento) para Municípios com população de até 100.000 (cem mil) habitantes; (Redação dada pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009) (Produção de efeito) II - 6% (seis por cento) para Municípios com população entre 100.000 (cem mil) e 300.000 (trezentos mil) habitantes; (Redação dada pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009) III - 5% (cinco por cento) para Municípios com população entre 300.001 (trezentos mil e um) e 500.000 (quinhentos mil) habitantes; (Redação dada pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009) IV - 4,5% (quatro inteiros e cinco décimos por cento) para Municípios com população entre 500.001 (quinhentos mil e um) e 3.000.000 (três milhões) de habitantes; (Redação dada pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009) V - 4% (quatro por cento) para Municípios com população entre 3.000.001 (três milhões e um) e 8.000.000 (oito milhões) de habitantes; (Incluído pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009) VI - 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento) para Municípios com população acima de 8.000.001 (oito milhões e um) habitantes. (Incluído pela Emenda Constituição Constitucional nº 58, de 2009) § 1o A Câmara Municipal não gastará mais de setenta por cento de sua receita com folha de pagamento, incluído o gasto com o subsídio de seus Vereadores. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000) § 2o Constitui crime de responsabilidade do Prefeito Municipal: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000) I - efetuar repasse que supere os limites definidos neste artigo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000) Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 132 II - não enviar o repasse até o dia vinte de cada mês; ou (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000) III - enviá-lo a menor em relação à proporção fixada na Lei Orçamentária. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000) § 3o Constitui crime de responsabilidade do Presidente da Câmara Municipal o desrespeito ao § 1o deste artigo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000) Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei; IV - criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual; V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006) VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população; VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano; IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 133 Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei. § 1º - O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver. § 2º - O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal. § 3º - As contas dos Municípios ficarão, durante sessentadias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar- lhes a legitimidade, nos termos da lei. § 4º - É vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais. CAPÍTULO V DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Seção I DO DISTRITO FEDERAL Art. 32. O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger- se-á por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição. § 1º - Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios. § 2º - A eleição do Governador e do Vice-Governador, observadas as regras do art. 77, e dos Deputados Distritais coincidirá com a dos Governadores e Deputados Estaduais, para mandato de igual duração. § 3º - Aos Deputados Distritais e à Câmara Legislativa aplica-se o disposto no art. 27. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 134 § 4º - Lei federal disporá sobre a utilização, pelo Governo do Distrito Federal, das polícias civil e militar e do corpo de bombeiros militar. Seção II DOS TERRITÓRIOS Art. 33. A lei disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos Territórios. § 1º - Os Territórios poderão ser divididos em Municípios, aos quais se aplicará, no que couber, o disposto no Capítulo IV deste Título. § 2º - As contas do Governo do Território serão submetidas ao Congresso Nacional, com parecer prévio do Tribunal de Contas da União. § 3º - Nos Territórios Federais com mais de cem mil habitantes, além do Governador nomeado na forma desta Constituição, haverá órgãos judiciários de primeira e segunda instância, membros do Ministério Público e defensores públicos federais; a lei disporá sobre as eleições para a Câmara Territorial e sua competência deliberativa. CAPÍTULO VI DA INTERVENÇÃO Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: I - manter a integridade nacional; II - repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra; III - pôr termo a grave comprometimento da ordem pública; IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação; V - reorganizar as finanças da unidade da Federação que: a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior; Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 135 b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei; VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial; VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta. aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) Quem decreta a intervenção é o Presidente da República (chefe do Executivo). Só pode ter intervenção federal em Município se ele pertencer a Território. A intervenção federal pode ocorrer nos Estados, DF e municípios dos territórios. Art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando: I - deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada; II - não forem prestadas contas devidas, na forma da lei; III – não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) IV - o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 136 A representação interventiva serve como pressuposto para que o Presidente da Republica em determinados casos possa decretar a intervenção federal, pois o PJ não pode determinar a intervenção federal. A legitimidade ativa é somente o Procurador Geral da República. Há duas hipóteses/parâmetros: 1º) princípios constitucionais sensíveis: estão previstos no art. 34, VII, da CF. O Presidente não pode nestes casos decretar diretamente necessita da ação interventiva interposta pelo Procurador. 2º) recusa à execução de lei federal: o Presidente também não pode decretar diretamente a intervenção, necessitando da ação interventiva que após deferimento pelo STF, esta decisão não possui qualquer efeito concreto, sendo apenas pressuposto para a intervenção (art. 36, III, da CF). Art. 36. A decretação da intervenção dependerá: I - no caso do art. 34, IV, de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido, ou de requisição do Supremo Tribunal Federal, se a coação for exercida contra o Poder Judiciário; II - no caso de desobediência a ordem ou decisão judiciária, de requisição do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral; III de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador- Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 1º - O decreto de intervenção, que especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução e que, se couber, nomeará o interventor, será submetido à apreciação do Congresso Nacional ou da Assembléia Legislativa do Estado, no prazo de vinte e quatro horas. § 2º - Se não estiver funcionando o Congresso Nacional ou a Assembléia Legislativa, far-se-á convocação extraordinária, no mesmo prazo de vinte e quatro horas. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 137 § 3º - Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional ou pela Assembléia Legislativa, o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade. § 4º - Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal. Não cabe cautelar em ação interventiva. O PGR não está vinculada a ajuizar a ação, em razão do princípio da independência funcional. O ato do Presidente, para alguns seria vinculado (José Afonso da Silva), outra parte da doutrina entende que não seria um ato vinculado, porque quando o STF julga a ação interventiva limita-se a uma análise jurídica, já a decretação possui natureza política, daí porque o Presidente analisa a conveniência e a oportunidade da decretação da intervenção. B) representação interventiva estadual: a decisão é um pressuposto, mas quem decreta é o Governador de Estado. Quem tem legitimidade para propor é o Procurador-Geral da Justiça (súmula 614 do STF). SÚMULA 614, STF: SOMENTE O PROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA TEMLEGITIMIDADE PARA PROPOR AÇÃO DIRETA INTERVENTIVA POR INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL. Parâmetros: 1º) princípios da Constituição Estadual: é a CE que diz quais são os princípios sensíveis dentro do Estado. 2º) recusa a execução de lei. 3º) provimento de execução de ordem ou de decisão judicial: não é simétrica às duas hipóteses anteriores. A competência é do Tribunal de Justiça. Tudo isto está previsto no art. 35, IV da CF. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 138 CAPÍTULO VII DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Seção I DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) VI - é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical; VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 139 VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão; IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Regulamento) XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como li-mite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) XII - os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo; XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 140 XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) XV - o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) a) a de dois cargos de professor; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001) XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) XVIII - a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei; XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 141 XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada; XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento) XXII - as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais aofuncionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. § 2º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 142 II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. § 7º A lei disporá sobre os requisitos e as restrições ao ocupante de cargo ou emprego da administração direta e indireta que possibilite o acesso a informações privilegiadas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal." Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 143 § 9º O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) § 11. Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) § 12. Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Or gânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o disposto neste parágrafo aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função; II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração; III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior; Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 144 IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento; V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse. Seção II DOS SERVIDORES PÚBLICOS (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998) Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (Vide ADIN nº 2.135-4) § 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - os requisitos para a investidura; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) III - as peculiaridades dos cargos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 2º A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 145 requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Redação dadapela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 5º Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderá estabelecer a relação entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 6º Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publicarão anualmente os valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 7º Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 8º A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 146 § 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) § 2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) § 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 147 termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) I portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) II que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) § 5º - Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1º, III, "a", para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) § 6º - Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) § 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) II - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 148 § 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) § 9º - O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) § 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) § 11 - Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo. (Incluído pela EmendaConstitucional nº 20, de 15/12/98) § 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) § 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) § 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 149 § 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) § 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) § 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no § 3° serão devidamente atualizados, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) § 18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) § 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) § 20. Fica vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142, § 3º, X. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) § 21. A contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 150 201 desta Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 151 Seção III DOS SERVIDORES PÚBLICOS DOS MILITARES DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998) Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998) § 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) § 2º Aos pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios aplica-se o que for fixado em lei específica do respectivo ente estatal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) Seção IV DAS REGIÕES Art. 43. Para efeitos administrativos, a União poderá articular sua ação em um mesmo complexo geoeconômico e social, visando a seu desenvolvimento e à redução das desigualdades regionais. § 1º - Lei complementar disporá sobre: I - as condições para integração de regiões em desenvolvimento; II - a composição dos organismos regionais que executarão, na forma da lei, os planos regionais, integrantes dos planos nacionais de desenvolvimento econômico e social, aprovados juntamente com estes. § 2º - Os incentivos regionais compreenderão, além de outros, na forma da lei: Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 152 I - igualdade de tarifas, fretes, seguros e outros itens de custos e preços de responsabilidade do Poder Público; II - juros favorecidos para financiamento de atividades prioritárias; III - isenções, reduções ou diferimento temporário de tributos federais devidos por pessoas físicas ou jurídicas; IV - prioridade para o aproveitamento econômico e socialdos rios e das massas de água represadas ou represáveis nas regiões de baixa renda, sujeitas a secas periódicas. § 3º - Nas áreas a que se refere o § 2º, IV, a União incentivará a recuperação de terras áridas e cooperará com os pequenos e médios proprietários rurais para o estabelecimento, em suas glebas, de fontes de água e de pequena irrigação. TÍTULO IV Da Organização dos Poderes CAPÍTULO I DO PODER LEGISLATIVO O PL da União é bicameral, diversamente do PL dos EM e Municípios. É composto de duas casas. Esse bicameralismo surgiu: com a Independência dos EUA e com a Constituição Americana de 1877. Eles criaram um bicameralismo federativo, em que há uma casa com os representantes do povo (art. 45) e outra com os representantes dos Estados e Distrito Federal (art. 46.) Seção DO CONGRESSO NACIONAL Art. 44. O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Parágrafo único. Cada legislatura terá a duração de quatro anos. Art. 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 153 § 1º - O número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar, proporcionalmente à população, procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados. § 2º - Cada Território elegerá quatro Deputados. Art. 46. O Senado Federal compõe-se de representantes dos Estados e do Distrito Federal, eleitos segundo o princípio majoritário. Se não fosse federativo, poderia ser aristocrático (Câmara Alta com representantes dos lordes e Câmara Baixa com representantes do povo). Ex.: Inglaterra. O nosso bicameralismo também é de equilíbrio ou equivalência, ou seja, não existe diferença entre a CD e o SF. As Casas possuem atribuições próprias, mas uma não é mais importante que a outra. Isso não existe no bicameralismo aristocrático. 2) Formas de manifestação do Legislativo da União: Manifesta-se de várias formas: Só a Câmara dos Deputados (art. 51); § 1º - Cada Estado e o Distrito Federal elegerão três Senadores, com mandato de oito anos. § 2º - A representação de cada Estado e do Distrito Federal será renovada de quatro em quatro anos, alternadamente, por um e dois terços. § 3º - Cada Senador será eleito com dois suplentes. Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 154 Seção II DAS ATRIBUIÇÕES DO CONGRESSO NACIONAL Aqui se manifesta através de Decreto Legislativo. Câmara, depois Senado ou Senado, depois Câmara (art. 48), com a participação do presidente sancionando ou vetando, através de lei ordinária ou lei complementar. Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: I - sistema tributário, arrecadação e distribuição de rendas; II - plano plurianual, diretrizes orçamentárias, orçamento anual, operações de crédito, dívida pública e emissões de curso forçado; III - fixação e modificação do efetivo das Forças Armadas; IV - planos e programas nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento; V - limites do território nacional, espaço aéreo e marítimo e bens do domínio da União; VI - incorporação, subdivisão ou desmembramento de áreas de Territórios ou Estados, ouvidas as respectivas Assembléias Legislativas; VII - transferência temporária da sede do Governo Federal; VIII - concessão de anistia; IX - organização administrativa, judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública da União e dos Territórios e organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública do Distrito Federal; X – criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 155 XI – criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) XII - telecomunicações e radiodifusão; XIII - matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações; XIV - moeda, seus limites de emissão, e montante da dívida mobiliária federal. XV - fixação do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, observado o que dispõem os arts. 39, § 4º; 150, II; 153, III; e 153, § 2º, I. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) O Senado aqui se manifesta através de uma Resolução. Congresso Nacional (art. 49); Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; II - autorizar o Presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar; III - autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentarem do País, quando a ausência exceder a quinze dias; IV - aprovar o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar o estado de sítio, ou suspender qualquer uma dessas medidas; V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; VI - mudar temporariamente sua sede; Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 156 VII - fixar idêntico subsídio para os Deputados Federais e os Senadores, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) VIII - fixar os subsídios do Presidente e do Vice-Presidente da República e dos Ministros de Estado, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo; X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta; XI - zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes; XII - apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão; XIII - escolher dois terços dos membros do Tribunal de Contas da União; XIV - aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares; XV - autorizar referendo e convocar plebiscito; XVI - autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais;XVII - aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares. Art. 50. A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando crime de Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 157 responsabilidade a ausência sem justificação adequada. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 2, de 1994) § 1º - Os Ministros de Estado poderão comparecer ao Senado Federal, à Câmara dos Deputados, ou a qualquer de suas Comissões, por sua iniciativa e mediante entendimentos com a Mesa respectiva, para expor assunto de relevância de seu Ministério. § 2º - As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal poderão encaminhar pedidos escritos de informações a Ministros de Estado ou a qualquer das pessoas referidas no caput deste artigo, importando em crime de responsabilidade a recusa, ou o não - atendimento, no prazo de trinta dias, bem como a prestação de informações falsas. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 2, de 1994) Seção III DA CÂMARA DOS DEPUTADOS Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados: I - autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado; II - proceder à tomada de contas do Presidente da República, quando não apresentadas ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa; III - elaborar seu regimento interno; IV – dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) V - eleger membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 158 Seção IV DO SENADO FEDERAL Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 02/09/99) II processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador- Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de: a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição; b) Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República; c) Governador de Território; d) Presidente e diretores do banco central; e) Procurador-Geral da República; f) titulares de outros cargos que a lei determinar; IV - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição em sessão secreta, a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente; V - autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios; VI - fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 159 VII - dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal; VIII - dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno; IX - estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; XI - aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exoneração, de ofício, do Procurador-Geral da República antes do término de seu mandato; XII - elaborar seu regimento interno; XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) XIV - eleger membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII. XV - avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributário Nacional, em sua estrutura e seus componentes, e o desempenho das administrações tributárias da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) Parágrafo único. Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionará como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que somente será proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 160 Seção V DOS DEPUTADOS E DOS SENADORES Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadasem razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 161 § 7º A incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) § 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) Art. 54. Os Deputados e Senadores não poderão: I - desde a expedição do diploma: a) firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes; b) aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam demissíveis "ad nutum", nas entidades constantes da alínea anterior; II - desde a posse: a) ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada; b) ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis "ad nutum", nas entidades referidas no inciso I, "a"; c) patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades a que se refere o inciso I, "a"; d) ser titulares de mais de um cargo ou mandato público eletivo. Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador: I - que infringir qualquer das proibições estabelecidas no artigo anterior; Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 162 II - cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar; III - que deixar de comparecer, em cada sessão legislativa, à terça parte das sessões ordinárias da Casa a que pertencer, salvo licença ou missão por esta autorizada; IV - que perder ou tiver suspensos os direitos políticos; V - quando o decretar a Justiça Eleitoral, nos casos previstos nesta Constituição; VI - que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado. § 1º - É incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas. § 2º - Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. § 3º - Nos casos previstos nos incisos III a V, a perda será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. § 4º A renúncia de parlamentar submetido a processo que vise ou possa levar à perda do mandato, nos termos deste artigo, terá seus efeitos suspensos até as deliberações finais de que tratam os §§ 2º e 3º. (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 6, de 1994) Art. 56. Não perderá o mandato o Deputado ou Senador: I - investido no cargo de Ministro de Estado, Governador de Território, Secretário de Estado, do Distrito Federal, de Território, de Prefeitura de Capital ou chefe de missão diplomática temporária; Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 163 II - licenciado pela respectiva Casa por motivo de doença, ou para tratar, sem remuneração, de interesse particular, desde que, neste caso, o afastamento não ultrapasse cento e vinte dias por sessão legislativa. § 1º - O suplente será convocado nos casos de vaga, de investidura em funções previstas neste artigo ou de licença superior a cento e vinte dias. § 2º - Ocorrendo vaga e não havendo suplente, far-se-á eleição para preenchê-la se faltarem mais de quinze meses para o término do mandato. § 3º - Na hipótese do inciso I, o Deputado ou Senador poderá optar pela remuneração do mandato. Seção VI DAS REUNIÕES Art. 57. O Congresso Nacional reunir-se-á, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro. (Redação dada pela Emenda Constituicional nº 50, de 2006) Cada legislatura se divide em 4 sessões legislativas Cada sessão legislativa tem um ano. A sessão legislativa inicia em 02/02 até 17/07 e se inicia em 01/08 até 22/12. Cada sessão legislativa se divide em dois períodos legislativos. 4) Deputados Federais: são eleitos pelo sistema eleitoral proporcional. Exercem mandato de 4 anos. São representantes do povo (art. 45). Hoje há 513 Deputados Federais. São no mínimo 8 por cada Estado e no ‘máximo 70. Essa variação se dá conforme população dos Estados. A LC 78/93 regulamenta o número dos Deputados Federais. Se Territórios forem criados, cada um terá 4 Deputados Federais. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 164 O número de Deputados Estaduais corresponde a 3 vezes o número dos Deputados Federais (art. 27). Então, nenhum estado terá menos de 24 Deputados Estaduais. Art. 27. O número de Deputados à Assembléia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze. 5) Senadores: são eleitos pelo sistema eleitoral majoritário para exercer mandato de 8 anos. São os representantes dos Estados-membros e do Distrito Federal, cada um terá 3 Senadores. Portanto, são 81 Senadores no total. Em decorrência do pacto federativo os Estados são iguais na federação, por isso, todos possuem o mesmo número de Senadores. A renovação do Senado se dá a cada eleição em 1/3, e na próxima eleição por 2/3. A renovação do Senado se dá de forma alternada. Territórios não terão Senadores. 6) Mesas: são órgãos de direção de um colegiado. O PL da União se compõe de 3 mesas: Mesa da Câmara: é formada só por Deputados Federais; Mesa do Senado: é formada só por Senadores; Mesa do Congresso Nacional: compõe-se de Senadores e Deputados Federais. Quem preside o Senado, automaticamente, preside o Congresso Nacional. Nos demais cargos alternam-se: um Deputado Federal, um Senador, etc. A existência dessas mesas se justifica pelas atribuições de cada Casa (já vistas). As mesas exercem atribuições administrativas (exercem a atribuição da respectiva casa legislativa). As mesas são organismos que exercem a direção de um colegiado. Nas mesas os que exercem cargo possuem mandato de 2 anos, vedada a reeleição para o mesmo cargo. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 165 Composição das mesas: Presidente, 1º Vice-Presidente, 2º Vice-Presidente, 1º, 2º, 3º e 4º Secretários. Questão de concurso: essa regra se aplica aos parlamentos estaduais e municipais? Essa regra que veda a reeleição para o mesmo cargo nas mesas, não se aplica aos Estados-membros e aos Municípios. Isso quer dizer que as Constituições Estaduais podem dispor de forma diversa. Questão de concurso:o Presidente da Câmara ocupa algum cargo na mesa do Congresso? Ele não ocupa cargo na mesa do Congresso. Art. 57, §§ 4º e 5º: § 4º Cada uma das Casas reunir-se-á em sessões preparatórias, a partir de 1º de fevereiro, no primeiro ano da legislatura, para a posse de seus membros e eleição das respectivas Mesas, para mandato de 2 (dois) anos, vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subseqüente. § 5º A Mesa do Congresso Nacional será presidida pelo Presidente do Senado Federal, e os demais cargos serão exercidos, alternadamente, pelos ocupantes de cargos equivalentes na Câmara dos Deputados e no Senado Federal. Cuidado: a Constituição veda na mesma legislatura, não na legislatura seguinte. Ex.: Michel Temer e ACM. Para o professor é inconstitucional, mas ocorreram essas situações. Atribuições importantes das mesas da Câmara e do Senado: As mesas promulgam a emenda à Constituição; As mesas podem ajuizar ADI (art. 103). O Presidente da Câmara e do Senado estão na linha sucessória do Presidente da República, logo, possuem algumas atribuições importantes. 7) Atribuições do Legislativo da União – Inovação da ordem jurídica: quanto à inovação da ordem jurídica, há as seguintes regras: Devido processo legislativo constitucional: este tema é muito importante nas provas objetivas. A) Conceito: Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 166 É um conjunto de fases/ etapas previstas na Constituição que devem ser obedecidas para a criação da norma jurídica. Ou seja, é o caminho de como se faz uma lei. Não respeitado terá a inconstitucionalidade formal ou orgânica. Ex.: art. 5º, II da CRFB/88 fala do princípio de liberdade de ação: pode-se fazer tudo o que não esteja proibido. Para que o Estado posa proibir que se desenvolva uma conduta, deve- se fazer uma lei, ou seja, qualquer proibição deve partir de uma lei. Somente lei criada com o respeito ao devido processo legislativo constitucional. B) Espécies de processos legislativos: B.1) Processo legislativo ordinário ou comum: é a regra. Deve ser seguido/obedecido por ocasião da criação da lei ordinária ou complementar. Cuidado: Alexandre de Moraes entende que é aquele que cria só a LO. B.2) Processo legislativo sumário: é aquele em que o Chefe do PE, nos projetos de lei de sua iniciativa, solicita urgência. B.3) Processo legislativo especial: é aquele que foge à regra, não segue o ordinário ou comum. Não existe apenas um processo legislativo especial, existem vários. Art. 59 da CRFB/88: § 1º - As reuniões marcadas para essas datas serão transferidas para o primeiro dia útil subseqüente, quando recaírem em sábados, domingos ou feriados. § 2º - A sessão legislativa não será interrompida sem a aprovação do projeto de lei de diretrizes orçamentárias. § 3º - Além de outros casos previstos nesta Constituição, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal reunir-se-ão em sessão conjunta para: I - inaugurar a sessão legislativa; II - elaborar o regimento comum e regular a criação de serviços comuns às duas Casas; III - receber o compromisso do Presidente e do Vice-Presidente da República; Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 167 IV - conhecer do veto e sobre ele deliberar. § 4º Cada uma das Casas reunir-se-á em sessões preparatórias, a partir de 1º de fevereiro, no primeiro ano da legislatura, para a posse de seus membros e eleição das respectivas Mesas, para mandato de 2 (dois) anos, vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subseqüente. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 50, de 2006) § 5º - A Mesa do Congresso Nacional será presidida pelo Presidente do Senado Federal, e os demais cargos serão exercidos, alternadamente, pelos ocupantes de cargos equivalentes na Câmara dos Deputados e no Senado Federal. § 6º A convocação extraordinária do Congresso Nacional far-se-á: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 50, de 2006) I - pelo Presidente do Senado Federal, em caso de decretação de estado de defesa ou de intervenção federal, de pedido de autorização para a decretação de estado de sítio e para o compromisso e a posse do Presidente e do Vice-Presidente- Presidente da República; II - pelo Presidente da República, pelos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal ou a requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas, em caso de urgência ou interesse público relevante, em todas as hipóteses deste inciso com a aprovação da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 50, de 2006) § 7º Na sessão legislativa extraordinária, o Congresso Nacional somente deliberará sobre a matéria para a qual foi convocado, ressalvada a hipótese do § 8º deste artigo, vedado o pagamento de parcela indenizatória, em razão da convocação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 50, de 2006) § 8º Havendo medidas provisórias em vigor na data de convocação extraordinária do Congresso Nacional, serão elas automaticamente incluídas na pauta da convocação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 168 Seção VII DAS COMISSÕES Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação. § 1º - Na constituição das Mesas e de cada Comissão, é assegurada, tanto quanto possível, a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa. § 2º - às comissões, em razão da matéria de sua competência, cabe: I - discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competência do Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa; II - realizar audiências públicas com entidades da sociedade civil; III - convocar Ministros de Estado para prestar informações sobre assuntos inerentes a suas atribuições; IV - receber petições, reclamações, representações ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omissões das autoridades ou entidades públicas; V - solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão; VI - apreciar programas de obras, planos nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento e sobre eles emitir parecer. § 3º - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 169 § 4º - Durante o recesso, haverá uma Comissão representativa do Congresso Nacional, eleita por suas Casas na última sessão ordinária do período legislativo, com atribuições definidas no regimento comum, cuja composição reproduzirá, quanto possível, a proporcionalidade da representação partidária. Seção VIII DO PROCESSO LEGISLATIVO Subseção I Disposição Geral Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição; II - leis complementares;III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções. Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis. Não existe diferença de hierarquia entre as normas de uma CF (originárias ou derivadas, princípios e regras, direitos fundamentais e outros direitos, cláusulas pétreas e os demais dispositivos). Isso não significa que não será objeto de controle, o que não ocorre com as originárias, só com as EC. Não há também diferença de hierarquia entre princípios e regras, mas entre a escolha de um ou de outro se escolhe a regra que é específica. Neste artigo há as espécies ou modalidades legislativas. Destas espécies há: Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 170 - Emenda à Constituição: processos legislativo especial. A Constituição é do tipo rígida, porque se trata de um processo mais dificultoso. - LO e LC: processo legislativo comum. - LD: processo legislativo especial da lei delegada. - Decretos Legislativos e Resoluções: processo legislativo especial. Observação: Medida provisória é uma espécie legislativa? Tecnicamente não era para estar elencada no art. 59 porque não é espécie legislativa (não nasce do Legislativo); é uma espécie normativa que nasce no executivo (função atípica). Fases ou etapas do processo legislativo ordinário ou comum: Há duas construções: 1ª) Iniciativa 2ª) Debate ou discussão 3ª) Votação ou aprovação 4ª) Sanção ou veto 5ª) Promulgação 6ª) Publicação JAS a reduz para 3 fases: 1ª) Iniciativa 2ª) Fase constitutiva. Divide-se: - Constitutiva por deliberação legislativa: debate ou discussão e votação ou aprovação. - Constitutiva por deliberação executiva: sanção ou veto 3ª) Fase complementar: promulgação e publicação. 1ª) Iniciativa ou Disposição ou Capacidade Legislativa ou Competência Legiferante Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 171 Significa quem pode apresentar projeto de lei. O art. 61 da CRFB/88 traz as autoridades e entidades que podem apresentar projetos de lei: OBS: as resoluções (inciso VII, art. 59) são as Câmaras, Senado ou Congresso Nacional. Há, ainda, outros como as Constituições Estaduais. Os secundários são, em regra, decretos e regulamentos. Questões específicas: A) Tratados internacionais: com a CF/88 o STF posicionava-se no sentido de que qualquer tratado teria natureza de lei ordinária. No entanto, a doutrina passou a dividir, dizendo que se fosse de direitos humanos teria “status” de norma constitucional, com base no art. 5º, § 2º, CF (porque tratam de direitos fundamentais, em razão da discussão sobre a prisão civil, do Pacto de São José da Costa rica). § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Porém com a EC/45, foi aprovado o § 3º que criou uma nova hierarquia. Se o tratado for de direitos humanos, aprovado por 3/5 e em dois turnos, terá “status” de EC (mesma forma prevista para EC). § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Decreto Legislativo com força de Emenda Constitucional) Contudo o STF, RE 466343, acabou codificando o antigo posicionamento (HC 90.571/SP), qual seja, os tratados teriam uma tripla hierarquia. Com a CF estaria o tratado internacional de direitos humanos (3/5). Na base da pirâmide, com “status” de lei ordinária, estaria o tratado internacional comum (sem quórum). Mas, o tratado internacional de direitos humanos com quórum comum teria “status” de norma supra legal (acima da lei e abaixo da CF.) Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 172 Todavia, diferindo do Min. Gilmar Mendes, Celso Mello entendia com o entendimento da doutrina (ver material de apoio). Atualmente, portanto, ainda, não há um posicionamento porque o RE ainda não foi julgado, oito Ministros disseram que é inconstitucional a prisão civil em alienação fiduciária, mas quanto ao tratado não há como saber. O STF tem entendido que no depositário infiel também é inconstitucional. B) Lei Ordinária e Lei Complementar: na doutrina há divergência, mas o STF e o STJ estendem que não há hierarquia entre LO e LC, ambas possuem campos materiais distintos estabelecidos pela CF. Isso porque, uma não é fundamento de validade da outra, ambas se fundamentam na CF. Dois aspectos diferenciam uma LC de uma LO: 1) Formal: o art. 47, CF é regra geral, quando não estiver excepcionado. Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros. Quanto à iniciativa: para as duas são os mesmos do art. 61, CF: Subseção II Da Emenda à Constituição Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 173 § 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. § 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. § 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. Porque elas não podem ser afastadas? 4.1) Finalidade das cláusulas pétreas: basicamente, as finalidades das cláusulas pétreas são as seguintes: Assegurar metas a longo prazo; Preservar a identidade material da Constituição; Assegurar o procedimento democrático. Jonh Elster (norte-americano) faz uma analogia entre as cláusulas pétreas e a Odisséia de Homero: Ulisses, antes de iniciar sua viagem, diz para os companheiros da sua embarcação que, durante determinado trecho da viagem, passariam pelo campo das sereias, localizado num rochedo; por isso, pede que, durante este trecho, fosse amarrado e tivesse seus ouvidos tampados pelos seus companheiros e, ainda que pedisse para ser solto, não deveria ser atendido, para que não desviasse, em seu caminho, por nenhuma sereia. Essa analogia também demonstra a finalidade das cláusulas pétreas, na medida em que, elas protegem as metas a longo prazo, em relação aos interesses momentâneos da sociedade. As cláusulas pétreas protegem os seres humanos de suas próprias miopias. Para o caminho ser assegurado existem as cláusulas pétreas. Outro autor que faz outra analogia das cláusulas pétreas com a história de Pedro sóbrio e Pedro bêbado, na qual, Pedro vai a uma festa, entrega a chave do carro para o amigo e pede para que ele não lhe devolva, mesmo que ele peça, caso esteja bêbado; no decorrer da festa, Pedro arranja uma namorada e, embriagado, se dirige ao amigo e pede para que ele lhe devolva a chave; o amigo, porsua vez, diz que não devolveria, pois Pedro estava bêbado; Pedro, então, lhe diz que tinha mudado de idéia e que queria a chave porque estava bem, mas o amigo acaba não entregando. A questão é: por que a vontade Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 174 inicial de Pedro prevalece sobre a vontade posterior? É justamente o que ocorre com as cláusulas pétreas: é como se elas fossem feitas em um momento em que a sociedade está mais consciente dos seus direitos e deveres, num momento de maior cidadania (como dizem alguns autores) assegurando metas a longo prazo permitindo que o processo democrático continue; assim, para evitar que a sociedade, em um momento em que está “embriagada” não se deixe levar por estes ímpetos de paixão, de impulso. 4.2) Tipos de cláusulas pétreas: há na Constituição 2 tipos de cláusulas pétreas (o núcleo deve ser observado): Cláusula pétrea não é intangível. STF: as cláusulas pétreas não significam a intangibilidade literal do dispositivo, mas apenas a proteção ao seu núcleo essencial. Cláusula pétrea não significa que aquela parte da Constituição não pode ser tocada. Ele protege o núcleo essencial de determinados direitos. § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; 1) Forma federativa de Estado: CESPE: forma federativa do estado é um princípio intangível na nossa Constituição (C). O CESPE considera correta a questão. O Min. Sepúlveda da Pertence disse isso num voto dele. STF tem entendido que é princípio decorrente da forma federativa do Estado, que também é cláusula pétrea: princípio da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a). Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI – instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; Esse princípio é uma forma de assegurar a autonomia dos entes. Essa foi a primeira vez que o STF disse que uma EC era inconstitucional por violar cláusula pétrea (isso somente em 93). Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 175 II - o voto direto, secreto, universal e periódico; ) Voto: perguntam em provas: a obrigatoriedade do voto é cláusula pétrea? Voto obrigatório não é cláusula pétrea. A Constituição considera cláusula pétrea é apenas o voto direto, secreto, universal e periódico. Há uma impropriedade: o que é secreto é o escrutínio (modo de realização do voto), não o voto que todo mundo sabe o resultado. O voto também não é universal, porque se vota em determinado candidato, o sufrágio é que é universal. III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. Direitos e garantias individuais: cuidado: não são direitos e garantias e fundamentais, que estão, de forma sistemática, no art. 5º ao art. 17. Os direitos individuais são espécies de direitos fundamentais, eles estão no art. 5º da Constituição. Por exemplo, aqui estão excluídos os direitos eleitorais. Cuidado: Decisão do STF que considerou o princípio da anterioridade eleitoral é clausula pétrea (art. 16): segundo o STF o princípio da anterioridade eleitoral, do art. 16, foi considerado eleitoral não por ser direito político, mas por ser uma garantia individual do cidadão eleitor. Sendo uma garantia eleitoral, é uma clausula pétrea. Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência. Outra garantia individual, agora do cidadão contribuinte: princípio tributário da anterioridade (art. 150, III, b). Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III – cobrar tributos: Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 176 b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; Entendimento do STF com relação às garantias individuais: os direitos e garantias individuais não se restringem ao art. 5º, encontram-se espalhados por todo o texto constitucional. Os direitos e garantias individuais estão espalhados na Constituição. O Min. Carlos Velozzo diz que todos os direitos fundamentais seriam clausulas pétreas, mas esse não é o entendimento do STF, é isolado. Outro entendimento que encontra alguns adeptos na doutrina, dentre eles, Paulo Bonavides e Ingo Sarlet: eles sustentam que não só os direitos individuais são cláusulas pétreas, mas que os direito sociais também seriam. O raciocínio é o seguinte: não tem como a pessoa exercer direito individuais, se ela não tiver assegurado direitos sociais. O professor discorda disso, para ele, os direitos sociais que tenham relação com o mínimo existencial possuem relação com as cláusulas pétreas, os outros direitos sociais não. Implícitas: são aquelas que não estão elencadas expressamente no art. 60, §4º da Constituição. Tem que ser deduzidas do sistema constitucional como um todo. Exemplo (não unânime): art. 60 → limitações ao poder reformador. Parte da doutrina (minoritária, Jorge Miranda) defende a chamada dupla revisão: que é uma possibilidade de alteração do art. 60. Ex.: governo pretende fazer uma reforma política, mas não consegue a maioria do Congresso, então, ele resolve alterar o art. 60 modificando o quorum. Feita esta alteração, o governo consegue aprovar a reforma política. Dupla revisão: primeiro modifica limitação formal e depois altera o conteúdo da Constituição. Ex.: pena de morte é cláusula pétrea. Dupla revisão: primeira EC revogando os direitos e garantias individuais como cláusulas pétreas, em seguida, faria nova EC consagrando a pena de morte no Brasil. Isso, para o professor, parece uma fraude à Constituição. Outra questão cobrada: sistema presidencialista e forma republicana de governo são cláusulas pétreas? São cláusulas pétreas expressas na Constituição? Não são expressas. São implícitas? Há divergências: Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 177 1ª) Ivo Dantas: como o sistema presidencialista e a forma republicana foram submetidos a um plebiscito em 93, após, teriam se tornado cláusulas pétreas. O plebiscito está previsto no art. 2º do ADCT: Art. 2º No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País. 2ª) Majoritário: pode haver alteração desde que ocorra uma nova consulta popular. § 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. Subseção III Das Leis Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas; II - disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração; b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administraçãodos Territórios; c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998) Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 178 d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998) § 2º - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles. Quanto ao quórum de votação: é o mesmo para as duas, por maioria absoluta (mais de 50% dos membros). É no plenário e não para aprovar (parlamentares presentes); Quanto ao quórum de aprovação: são os parlamentares a favor, LO é maioria simples ou relativa (mais de 50% dos presentes), porque depende do número de presentes; LC é por maioria absoluta (mais de 50% dos membros), nunca varia. LO (art. 47, CF) e LC (art. 69, CF): Art. 69. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta. 2) Material: LC possui matéria reservada pela CF e a LO trata de matéria residual. Em detrimento dessas diferenças surgem algumas questões. A LC pode tratar de matéria residual (LO) sem ser invalidada por uma questão de economia legislativa, porque o quórum da LC sempre atende o quórum da LO. No entanto, esta lei formalmente complementar será materialmente uma ordinária, o que significa dizer que poderá ser revogada por uma LO. A recíproca, todavia, não é verdadeira. Aliás, nenhum outro ato normativo pode tratar de matéria reservada a LC. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 179 Medida provisória possui proibição expressa na CF, no art. 62 e 68 da CF. O tratado também não pode porque tem “status” de lei ordinária. Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) I – relativa a: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) b) direito penal, processual penal e processual civil; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) II – que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) III – reservada a lei complementar; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) § 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 180 seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) § 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) § 4º O prazo a que se refere o § 3º contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) § 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) § 6º Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subseqüentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) § 7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) § 8º As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) § 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 181 § 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) § 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) § 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) Art. 63. Não será admitido aumento da despesa prevista: I - nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República, ressalvado o disposto no art. 166, § 3º e § 4º; II - nos projetos sobre organização dos serviços administrativos da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, dos Tribunais Federais e do Ministério Público. Art. 64. A discussão e votação dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federale dos Tribunais Superiores terão início na Câmara dos Deputados. § 1º - O Presidente da República poderá solicitar urgência para apreciação de projetos de sua iniciativa. § 2º Se, no caso do § 1º, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal não se manifestarem sobre a proposição, cada qual sucessivamente, em até quarenta e cinco dias, sobrestar-se-ão todas as demais deliberações legislativas da respectiva Casa, com exceção das que tenham prazo constitucional determinado, até que se ultime a votação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) § 3º - A apreciação das emendas do Senado Federal pela Câmara dos Deputados far- se-á no prazo de dez dias, observado quanto ao mais o disposto no parágrafo anterior. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 182 § 4º - Os prazos do § 2º não correm nos períodos de recesso do Congresso Nacional, nem se aplicam aos projetos de código. Art. 65. O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar. Parágrafo único. Sendo o projeto emendado, voltará à Casa iniciadora. Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará. § 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto. § 2º - O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea. § 3º - Decorrido o prazo de quinze dias, o silêncio do Presidente da República importará sanção. § 4º - O veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutínio secreto. § 5º - Se o veto não for mantido, será o projeto enviado, para promulgação, ao Presidente da República. § 6º Esgotado sem deliberação o prazo estabelecido no § 4º, o veto será colocado na ordem do dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições, até sua votação final. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) § 7º - Se a lei não for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo Presidente da República, nos casos dos § 3º e § 5º, o Presidente do Senado a promulgará, e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao Vice-Presidente do Senado fazê-lo. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 183 Art. 67. A matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional. Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional. § 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre: I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais; III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos. § 2º - A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício. § 3º - Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única, vedada qualquer emenda. C) Lei Federal/ Lei Estadual/ Lei Municipal: cada uma delas tem campos distintos. A LF pode tratar de matérias reservadas à União, ou seja, arts. 21, 22, 48, etc. Art. 69. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta. Seção IX DA FISCALIZAÇÃO CONTÁBIL, FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 184 Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório; IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II; V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município; VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 185 financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas; VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário; IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimentoda lei, se verificada ilegalidade; X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal; XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. § 1º - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis. § 2º - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito. § 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo. § 4º - O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades. Art. 72. A Comissão mista permanente a que se refere o art. 166, §1º, diante de indícios de despesas não autorizadas, ainda que sob a forma de investimentos não programados ou de subsídios não aprovados, poderá solicitar à autoridade governamental responsável que, no prazo de cinco dias, preste os esclarecimentos necessários. § 1º - Não prestados os esclarecimentos, ou considerados estes insuficientes, a Comissão solicitará ao Tribunal pronunciamento conclusivo sobre a matéria, no prazo de trinta dias. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 186 § 2º - Entendendo o Tribunal irregular a despesa, a Comissão, se julgar que o gasto possa causar dano irreparável ou grave lesão à economia pública, proporá ao Congresso Nacional sua sustação. Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96. . § 1º - Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão nomeados dentre brasileiros que satisfaçam os seguintes requisitos: I - mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade; II - idoneidade moral e reputação ilibada; III - notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública; IV - mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior. § 2º - Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão escolhidos: I - um terço pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, sendo dois alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antigüidade e merecimento; II - dois terços pelo Congresso Nacional. § 3° Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 187 § 4º - O auditor, quando em substituição a Ministro, terá as mesmas garantias e impedimentos do titular e, quando no exercício das demais atribuições da judicatura, as de juiz de Tribunal Regional Federal. Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União; IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional. § 1º - Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária. § 2º - Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União. Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios. Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros. Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 188 CAPÍTULO II DO PODER EXECUTIVO Seção I DO PRESIDENTE E DO VICE-PRESIDENTE DA REPÚBLICA É exercido por uma única autoridade no Brasil, ou seja, adotamos o sistema ou regime de governo presidencialista, que é diferente do parlamentarista, o qual é exercido por duas ou mais autoridades. Art. 76. O Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado. Diferenças entre presidencialismo e parlamentarismo: No presidencialismo, uma única autoridade desempenha as funções de chefe de Estado e de chefe de Governo. O que é função de chefe de Estado? O Presidente defende a unidade nacional, fala em nome do Estado, que é a República Federativa do Estado, e, mantém relações com estados estrangeiros e acredita os seus representantes diplomáticos. 1ª fase: fase da incorporação: o presidente assina o tratado. 2ª fase: é aprovado, referendado pelo CN (art. 84, I, CF). Ainda não produz efeitos no Brasil. 3ª fase: o Presidente promulga por meio de decreto. Art. 77. A eleição do Presidente e do Vice-Presidente da República realizar-se-á, simultaneamente, no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato presidencial vigente. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 16, de 1997) No Brasil, o Presidente e o Vice são eleitos conjuntamente. A eleição de Presidente e Vice se dá em 01/10. Eles são eleitos pelo sistema eleitoral majoritário, pelo qual, valoriza-se o candidato registrado por partido político. O candidato que tiver o maior numero de votos registrados será eleito. Pergunta-se: em quais Direito Constitucional Professor Sandro de Abreu 189 eleições adotamos no sistema eleitoral majoritário no Brasil? Presidente, Governador, Prefeito de Municípios com mais de 200.000 eleitores e Senador. Existem 2 espécies de sistemas majoritários: - absoluto (=com 2º turno de votação): a CF exige, para que o candidato seja eleito, que ele atinja, no mínimo, a maioria absoluta dos votos válidos. Se, no 1º turno, nenhum dos candidatos atingir essa maioria, teremos, necessariamente, 2º turno de votação. São eleitos pelo sistema majoritário absoluto: Presidente, Governador, Prefeito de Municípios com mais de 200.000 eleitores. - simples: a CF se contenta com qualquer maioria. Será eleito o candidato mais votado, independentemente do percentual de votos. São eleitos pelo sistema majoritário simples: Prefeito de Municípios com menos de 200.000 eleitores e Senador. No art.