Módulo 5 - Exercício Regular de Direito

Prévia do material em texto

Exercício Regular de Direito
 
1. Introdução e Conceito:
 
A lógica jurídica do exercício regular de direito decorre do principio constitucional da legalidade,
previsto no inciso II, do art. 5º da Constituição Federal, de que ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
 
O fundamento constitucional possibilita o exercício de direito subjetivo por qualquer cidadão, seja
penal ou extrapenal, bastando que não seja contrário à lei.
 
Assim, nasce o exercício regular de direito, pois ao mesmo tempo que determinadas condutas são
limitadas e proibidas pela lei penal, a totalidade do ordenamento jurídico concede “brechas” para
que determinadas pessoas exercitem determinadas condutas. Melhor exemplificando, um adulto
não poderia agredir uma criança, em regra. Essa é a norma geral do ordenamento jurídico. Mas,
diante do poder educacional, do pátrio poder conferido aos responsáveis pelo menor,
inequivocadamente, concedido por nosso ordenamento jurídico (seja, no Código Civil, seja no ECA,
seja no próprio Código Penal) há “brecha” feita ao responsável pela formação e educação pessoal
do menor. Nesse caso, aquele que exerce o pátrio poder esta exercendo regularmente o direito de
educar a criança, mesmo que para isso tenha que desferir uns tapinhas.
 
Afinal, “uma ação juridicamente permitida não pode ser, ao mesmo tempo, proibida pelo direito. Ou, em
outras palavras o exercício regular de direito nunca é antijurídico”.
 
Há exercício regular de direito na correção dos filhos pelos pais, na prisão em flagrante por
particular, na defesa do esbulho possessório recente (art. 1210, Parágrafo 1º, CC), no expulsar de
pessoas, que permanecem indevidamente em local em que esta vedado o acesso.
 
Na parte especial do Código Penal há casos específicos de exercício regular de direito, tais como, a
imunidade judiciária (art. 142, III, CP), a coação para evitar o suicídio ou para prática de
intervenção cirúrgica (art. 146, parag. 3º, CP), o direito de crítica (art. 142, inciso II, do CP).
 
Há entendimentos que consideram a previsão do exercício regular de direito como sendo
desnecessária, pois quem normalmente exerce conduta regulamentada pelo direito, de acordo com
a norma, não poderia realmente estar praticando conduta antijurídica (contrária a todo
ordenamento).
 
O exercício regular de direito alcança, como vimos, todos aqueles que podem exercitar um direito
subjetivo ou uma faculdade prevista em lei penal ou extrapenal. Dessa forma, o significado da
expressão direito possui sentido amplo abrangendo todas as formas de direito penal e extrapenal,
conforme o exemplo já apontado, o jus corrigendi do pai de família (art. 1634, I, CC).
 
José Frederico Marques sustenta que o costume também é fonte que legitima determinadas ações
e nos apresenta o curioso exemplo do trote acadêmico em que as injúrias e os constrangimentos
que os veteranos praticam contra os bichos não são considerados atos antijurídicos.
Evidentemente, que deve ser ponderado os excessos, já que, se verificados, terão as
conseqüências nos termos analisadas na Aula 03 (legítima defesa).
 
2. Conhecimento da situação justificante:
 
Para a caracterização da excludente é indispensável que o agente conheça a existência da
excludente que, no caso, é a autorização penal ou extrapenal para prática de um determinado
direito, caso contrário, não há que se falar em exercício regular de direito.
 
Nos termos anotados pela doutrina, “é esse elemento subjetivo que diferencia, por exemplo, o ato de
correção executado pelo pai das vias de fato, da injuria real ou até lesões, quando o genitor não pensa
em corrigir, mas em ofender ou causar lesão”.
 
 
3. Intervenção Médico- cirúrgicas
 
Trata-se de exercício regular de direito, mas, para que exista a discriminante, é indispensável o
consentimento do paciente ou de seu representante legal.
 
Não sendo possível o consentimento do paciente ou de seu representante legal poderá
caracterizar estado de necessidade em favor de terceiro.
 
A intervenção médico cirúrgica não exclui o crime quando houver imperícia, negligencia ou
imprudência do agente, havendo responsabilidade pelo crime culposo.
 
A jurisprudência cita exemplos de responsabilização penal nos casos em que o médico, que por
imperícia, ao submeter a vítima à cirurgia para retirada de pino metálico inserido em osso lesado,
pinça nervo ciático conjuntamente com vaso sangrante, acarretando total comprometimento desse
nervo, atrofia do membro atingido e equismo do pé.
 
Por fim, importante frisar que o exercício regular de direito pressupõe o exercício habilitado, capaz
de desempenhar a atividade a que por lei passou a ter direito. Se o particular, em situação
urgente, realiza intervenção cirúrgica, o caso é de estado de necessidade.
 
4. Violência desportiva
 
Desde que inexistes excessos caracteriza o exercício regular de direito. Importante também
ressaltar outros requisitos do alcance do exercício regular de direito em relação à violência
desportiva, quais sejam, a existência de consentimento prévio do ofendido – deve estar ciente dos
riscos do esporte, a atividade não pode ser contrária aos bons costumes, a agressão deve se dar
dentro dos limites do esporte e de seus desdobramentos previsíveis.
 
“Partida de futebol – Cotovelada desferida no rosto da vítima – Ausência, entretanto, de elementos
comprovadores da intencionalidade na conduta – só a circunstancia da expulsão não é motivo suficiente
para dar pela procedência da denuncia, caso contrário, todo jogador de futebol expulso por jogo violento
deveria ser processado. O que cabe verificar é se o réu – participante do jogo de futebol – infringiu regra
daquela atividade esportiva. Embora expulso da partida, em função do depoimento prestado pelo arbitro
daquela, o evento não pode deixar de ser considerado, sob o relativo ponto de vista jurídico penal, como
uma infelicitas facti, um mero casus. É verdade que o seu depoimento se mostra contraditório com a
decisão que tomou, expulsando o apelado do jogo. Aceita-se, porém, que tenha ele, passado algum
tempo, tido a oportunidade de rever o seu entendimento quanto ao comportamento do apelado na
partida. De qualquer maneira, à falta de elementos seguros para se poder afirmar que o réu teve conduta
intencional em lesionar o adversário, assim, desrespeitando, deliberadamente, as regras do esporte,
impossível prover o apelo. Resta alimentar o desinteresse de autoridades esportivas na apuração e
punição dos atletas que se conduzem de forma inteiramente desleal na prática do futebol, profissional e
amador.” (TJSP – AC- Rel. Andrade Cavalcanti – RTJSP 139/276)
 
No Brasil, a Lei 9.615/98 – Lei Pelé – revogou a Lei 8.672/93 – Lei Zico – e foi alterada pela Lei
9.981/00 e Lei 10.672/03, que instituiu normas gerais sobre a prática dos desportos.
 
Muito embora a doutrina apresenta afirmação no sentido de que “havendo lesões ou morte, não
ocorrerá crime por ter o agente atuado em exercício regular de direito”. Manifesto a opinião de que a
colocação nos parece um pouco radical, pois haverá crime sim, quando ocorrer excesso do agente,
ou seja, quando a pessoa intencionalmente desobedecer às regras esportivas, causando
resultados lesivos.
 
Por exemplo, o boxeador que, dentro das regras do esporte, desfere socos contra o adversário e
este devido à fragilidade momentânea é acometido de reação biológica que desencadeia a morte.
Nesse caso, de fato, há exercício regular de direito e inexiste crime em razão de ausência de
antijuridicidade.
 
No entanto, se boxeador que, desrespeita as regras do esporte, ou mesmo após ter dominado
totalmente o adversário que já se encontrava atirado ao solo, continua a desferir socos contra o
mesmo. Nesse caso, há excesso e, portanto, não há que se falar em reconhecimento da
excludente, respondendo,o boxeador, pelo resultado criminoso.
 
5. Ofendículos
 
Consistem em aparatos facilmente perceptíveis destinados à defesa da propriedade ou de
qualquer outro bem jurídico, tais como, o arame farpado, o caco de vidro (citam-se os cães bravios).
 
Tendo em vista que o exercício regular de direito alcança a defesa da propriedade parte da
doutrina entende que tratam-se de exercício regular de direito da propriedade.
 
Mesmo assim, há sólidos entendimentos no sentido de que os ofendículos consistem em legítima
defesa preordenada, uma vez que, embora preparados com antecedência, só atuam no momento
da agressão.
 
Não importa, seja o ofendículo considerado legítima defesa preordenada, seja considerado
exercício regular de direito, sabe –se que o ofendículo exclui a ilicitude.
 
Contudo, a doutrina traz uma distinção bastante importante entre ofendiculo e defesa mecânica
predisposta.
 
A defesa mecânica predisposta consistem em aparatos ocultos com a mesma finalidade que os
ofendiculos e, por se tratar de dispositivos não perceptíveis, não são raras as vezes que
configuram o excesso. Por exemplo o sitiante que instala tela elétrica na piscina, pois sabem
crianças a invadem, responderá pelo resultado, seja por lesão ou por homicídio. Observe o
entendimento jurisprudencial abaixo transcrito:
 
“Ofendiculo com excesso em exercício regular de direito – colocação de engenho provido de eletricidade
para fins de proteção ao patrimônio próprio. Abuso reconhecido.” (JTACRIM 35/259).
 
“Age com manifesta imprudência quem, para proteger a sua propriedade, instala em seu interior sistema
mecânico de defesa à base de eletricidade, olvidando outros direitos mais importantes que possam ser
afetados ou sacrificados” (TACRIM – SP – AC – Rel. Geraldo Gomes – RT 476/374).
 
A doutrina também nos remete ao exemplo do pai que instala dispositivo ligando a maçaneta da
porta ao gatilho de uma arma de fogo, objetivando proteger-se de ladrões, mas vem a matar a
própria filha. Não restam dúvidas de que se trata de infração culposa e cuja punibilidade será
extinta mediante aplicação do perdão judicial, que será estudado adiante, mesmo assim, é
importante frisar que não se trata de excludente de ilicitude, o crime existe, não sendo
reconhecido, no caso, o exercício regular de direito.
 
 
Exercício 1:
 “na prisão em flagrante por particular, na defesa do esbulho possessório recente (art. 1210, Parágrafo
1º, CC), no expulsar de pessoas, que permanecem indevidamente em local em que esta vedado o
acesso”, teremos:
A - Excludente de culpabilidade 
B - Excludente de ilicitude por exercício regular de um direito 
C - Obediência a ordem manifestamente ilegal 
D - Excludente de ilicitude por estrito cumprimento do dever legal 
E - Legitima defesa do bem público 
Comentários:
Essa disciplina não é ED ou você não fez comentários
Exercício 2:
“uma ação juridicamente permitida não pode ser, ao mesmo tempo, proibida pelo direito. Ou, em outras
palavras o exercício regular de direito nunca é antijurídico”, o fragmento se refere:
A - A legitima defesa 
B - Ao estado de necessidade 
C - Ao estrito cumprimento do dever legal 
D - Às causas supralegais de excludente de ilicitude. 
E - Ao exercício regular de um direito 
Comentários:
Essa disciplina não é ED ou você não fez comentários
Exercício 3:
Suponha, “o médico que, diante de emergência e sem o consentimento do ofendido, realiza intervenção
cirúgica” esta amparado:
A - Estado de necessidade 
B - Exercício regular de um direito 
C - Estrito cumprimento de um dever legal 
D - Legitima defesa 
E - Causa supralegal de excludente de ilicitude 
Comentários:
Essa disciplina não é ED ou você não fez comentários
Exercício 4:
Suponha a seguinte situação: “ boxeador que, desrespeita as regras do esporte, ou mesmo após ter
dominado totalmente o adversário que já se encontrava atirado ao solo, continua a desferir socos contra
o mesmo” Teremos, como conseqüência jurídica- penal, a constatação:
A - Do estado de necessidade 
B - De causa supralegal de excludente de ilicitude 
C - Da legítima defesa 
D - Do excesso 
E - Do exercício regular de um direito 
Comentários:
Essa disciplina não é ED ou você não fez comentários