Possibilidade Do Aborto No Caso de Estupro Marital.

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UNIVERSIDADE DE MOGI DAS CRUZES 
VICTÓRIA BEATRIZ RAMALHO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A POSSIBILIDADE DO ABORTO NO CASO DE ESTUPRO MARITAL 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Mogi das Cruzes, SP 
2018
UNIVERSIDADE DE MOGI DAS CRUZES 
VICTÓRIA BEATRIZ RAMALHO 11141102711 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A POSSIBILIDADE DE ABORTO NO CASO DE ESTUPRO MARITAL 
 
 
Trabalho de Conclusão de Curso 
apresentado à Universidade de Mogi das 
Cruzes – Curso de Direito como requisito 
parcial para obtenção do título de Bacharel 
em Direito. 
 
 
Prof.ª Orientadora Dra. Luci Mendes de Melo Bonini 
 
 
Mogi das Cruzes, SP 
2018
VICTÓRIA BEATRIZ RAMALHO 
 
A POSSIBILIDADE DE ABORTO NO CASO DE ESTUPRO MARITAL 
 
 
 
Trabalho de Conclusão de Curso 
apresentado à Universidade de Mogi das 
Cruzes – Curso de Direito, como requisito 
parcial para obtenção de título de Bacharel 
em Direito. 
 
 
Aprovado em: 
 
 
BANCA EXAMINADORA 
 
 
 
Componente da Banca – Titulação, Nome 
Instituição a que pertence 
 
 
 
Componente da Banca – Titulação, Nome 
Instituição a que pertence 
 
 
 
Componente da Banca – Titulação, Nome 
Instituição a que pertence
A POSSIBILIDADE DO ABORTO EM CASA DE ESTUPRO MARITAL 
 
Victória Beatriz Ramalho1 
Luci Mendes de Melo Bonini2 
 
RESUMO: Esta pesquisa tem como tema o aborto nos casos de estupro dentro do 
casamento, explorando a possibilidade de estupro nas relações conjugais e a análise 
da possibilidade do aborto sentimental decorrente deste ato, uma vez que, nos tempos 
atuais, ainda existe a ideia de que a mulher é subordinada a satisfazer os desejos 
sexuais de seu companheiro independente de sua vontade, perpetuando a cultura do 
estupro. Os objetivos do presente trabalho foram: a) realizar uma revisão doutrinária 
para elencar posicionamentos de doutrinadores acerca do referido tema; b) apontar 
questões sobre a possibilidade de estupro dentro do casamento, bem como a 
possibilidade do aborto legal decorrente deste ato; e c) buscar entendimento em 
nossos tribunais nos últimos anos sobre esse assunto. Este trabalho teve como 
método não só a revisão doutrinária, em que há diversas posições sobre o tema, bem 
como o estudo das leis, jurisprudência de diversos tribunais e artigos jurídicos. 
 
Palavras-chave: Estupro Marital. Aborto Sentimental. Subordinação. Cultura do 
Estupro. 
 
 
1 INTRODUÇÃO 
 
Ao analisar o crime de estupro é possível chegar ao desfecho de que ele existe 
em todas as civilizações desde o início dos tempos, porém há desequilíbrio no que diz 
respeito à punição da prática. Embora seja um crime que causa aversão na sociedade 
por violar a liberdade sexual da vítima, existem situações onde a prática do delito é 
tolerada, como por exemplo, quando há conjunção carnal não consentida dentro da 
relação conjugal, também conhecido, corriqueiramente, como estupro marital. 
A convivência conjugal implica na vida em comum no lar conjugal do casal, 
inclui-se nessa perspectiva a vida sexual dos cônjuges, que parte doutrina denomina 
como sendo “direito-dever” nomeada pelo Direito Canônico, assim como jus in corpus, 
que significa ter direito sobre o corpo, fazendo referência ao direito do homem sobre 
 
1 Bacharelanda do Curso de Direito pela Universidade de Mogi das Cruzes, SP, 
victoria.beeatriz@live.com 
2 Doutora e Mestre em Comunicação e Semiótica pela PUC, SP e Professora Universitária pela 
Universidade de Mogi das Cruzes, SP, luci.bonini@gmail.com 
o corpo da mulher, tais expressões evidenciam a sexualidade na vida do homem que 
em algumas vezes supera a necessidade comum do ser humano, tornando-se doentio 
e, muitas vezes, ocasionando o estupro. 
Vale salientar, nesta presente introdução, que no estupro marital, apesar de 
cometido entre cônjuges, muitas vezes, também é respaldado de brutalidade, 
crueldade e violência que, em alguns casos, passam impunes, pois por se tratar de 
sexo cometido no casamento, que deveria ser fundado em amor e respeito, pode se 
tornar um estupro cruel, violento e brutal. 
A razão principal da escolha do presente tema foi a controvérsia doutrinária, já 
que uma parte da doutrina adota a posição de que a relação sexual se trata de direito-
dever, ou seja, o direito do homem sobre o corpo da mulher, e a outra parte entende 
que se há violência ou grave ameaça o marido deve ser responsabilizado pelo crime 
de estupro, levando também em consideração a falta do consentimento da vítima, no 
caso a esposa. 
No que tange o crime de aborto, previsto na Parte Especial do Código Penal 
nos artigos 124 a 128, daremos enfoque no aborto sentimental, previsto no inciso II 
do artigo 128 do referido código, permitido em casos de uma gestação decorrente de 
violência sexual, tendo em vista que os doutrinadores entendem que a gestante não 
deve ser obrigada a gerar uma criança sabendo que esta não foi concebida por amor, 
trazendo-a ainda mais frustações. 
Neste sentindo, o presente trabalho irá discutir a possibilidade do aborto na 
gravidez decorrente do estupro dentro do casamento. 
Para a discussão referente a esse tema, o presente trabalho se encontra 
dividido em dois capítulos. Primeiramente irá tratar do crime de estupro, conceito, 
sujeitos, elementos, bem como as hipóteses de consumação e tentativa. 
Já o segundo capitulo, tratará do crime de aborto, espécies e meios abortivos, 
bem como as hipóteses do aborto legal e, por último, irá abordar o principal assunto: 
o aborto no caso de estupro dentro do casamento. 
 
2 DO CRIME DE ESTUPRO 
 
O crime de estupro, previsto no artigo 213 do Código Penal, tutela a liberdade 
sexual e inviolabilidade carnal que, em hipótese alguma, deve ser levada em 
consideração a moral da vítima, uma vez que vai de encontro com a moral e a 
dignidade sexual, conforme aduz Mirabete (1999). 
O Código Penal, no seu artigo 213, previa, originalmente, o tipo penal do 
estupro, com redação dada pela Lei N.º 2.8.48/1940, a qual narrava que o estupro era 
a prática de “Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave 
ameaça”. Nota-se que o referido delito só permitia como vítima a pessoa do sexo 
feminino 
Mais adiante, a Lei N.º 12.015/2009 alterou a redação do tipo penal e passou a 
garantir a tão falada igualdade para todos, tendo em vista que atualmente não há 
qualquer restrição de gênero para a vítima da violência sexual, uma vez a referida Lei 
incluiu a expressão “alguém", conforme segue: “Constranger alguém, mediante 
violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com 
ele se pratique outro ato libidinoso” 
Nesse sentido, pode-se analisar outra consequente alteração do Código Penal, 
de modo que o estupro passou a ser crime comum, ou seja, pode ser praticado por 
qualquer pessoa contra qualquer pessoal, o que não era possível anteriormente, já 
que o mesmo era reconhecido como crime próprio, que só poderia ser consumado 
com a conjunção carnal e realizado somente pelo homem contra a mulher. 
No que concerne ao ato libidinoso, podemos entender qualquer ato que 
satisfaça a vontade do criminoso, com o emprego de violência ou grave ameaça, não 
incluindo fotos, escritos ou imagens. É ofensa material de ordem sexual, como por 
exemplo, um simples beijo lascivo pode ser considerado atentado violento ao pudor 
e, pela ótica da Lei N.º 12015/09, será considerado estupro. 
 Hoje, o crime mencionado pode ser realizado por meio de vários atos 
decorrentes de uma atividadepositiva do agente, como por exemplo, o ato de 
constranger, porém somente pode ser cometido de forma vinculada, ou seja, só pelos 
meios de execução previstos no Código Penal que são: violência ou grave ameaça. 
Ultimamente, o criminoso que comete o referido crime acaba sendo favorecido, 
uma vez que, anteriormente, em casos como este, era usado o artigo 69 do Código 
Penal, sendo o agente penalizado pelo concurso de crimes materiais. Atualmente, se 
o criminoso mantém conjunção carnal e em seguida comete com a vítima qualquer 
outro ato libidinoso, só responderá pelo crime único de estupro previsto no artigo 213 
do mesmo código. 
Dessa forma, vale ressaltar o entendimento do nosso Superior Tribunal de 
Justiça que afastou a possibilidade do concurso de crime no presente caso, 
impossibilitando a dupla punição, sendo, consequentemente, unificado o referido 
entendimento. 
Ademais, vale ressaltar que presente crime de estupro é considerado crime 
material, que necessita de resultado naturalístico, ou seja, a mudança no mundo 
exterior em decorrência do ato praticado. 
Sendo assim, o crime restará consumado quando ocorrer a conjunção carnal 
ou ato libidinoso em razão da efetiva a lesão a liberdade sexual da vítima, podendo 
ser praticada por um só agente e não se admiti em hipótese alguma a modalidade 
culposa. 
Por fim, vale ressaltar que o crime de estupro, em qualquer de suas 
modalidades, tentado ou consumado, é considerado crime hediondo, pois este está 
previsto no artigo 1º, inciso V, da Lei N.º 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos). 
 
3 DO ESTUPRO MARITAL 
 
Desde que o mundo existe, a mulher é colocada em uma posição de 
subserviência, tornando-se e sendo vista como um objeto, primeiramente, comandada 
pelo seu genitor e irmão ou irmão e, após o casamento, pelo marido. 
Hoje, com a figura da mulher cada vez mais presente mercado de trabalho, 
ocupando papéis que antigamente só era aceito por homens, a submissão da mulher 
vem sendo minimizada e o feminismo tem se tornado, cada dia mais, uma realidade. 
Mesmo com toda evolução da mulher na sociedade, o estupro marital ainda é 
algo pouco visualizado, porém bastante recorrente, tendo em vista que, mesmo nos 
dias atuais, ainda prevalece o pensamento arcaico na sociedade que a mulher deve 
satisfazer os desejos sexuais de seu companheiro mesmo contra sua própria vontade. 
Além do mais, vale ressaltar que os crimes contra a dignidade sexual são de 
difícil comprovação e, muitas das vezes, não há sequer uma investigação pelo fato da 
vítima do abuso sentir vergonha, preferindo guardar para si quando essa situação 
acontece dentro de sua própria casa, onde ela deveria se sentir protegida pelo autor 
do delito, que o é seu marido. É onde a situação fica ainda mais gravosa. 
No âmbito jurídico, existem duas correntes sobre esse assunto, a primeira 
adotada por juristas mais antigos, como Hungria (1958), que afirma ser impossível o 
crime de estupro cometido pelo marido em relação a sua esposa, por entender que a 
relação sexual entre casais é uma das obrigações e qualquer um dos cônjuges tem o 
direito de exigi-la. 
Nesse mesmo sentindo, Noronha (1990, p.70) afirma que o ato praticado pelo 
marido não constitui, em princípio, crime de estupro, quando a razão da esposa para 
não querer a relação sexual se tratar de motivo fútil ou mero capricho de sua parte, 
pois a mulher só poderia se escusar-se se o marido, por exemplo, estivesse afetado 
por moléstia venérea. 
A segunda corrente, definida pelos juristas Damásio de Jesus e Mirabete, 
prevalece o entendimento de que é plenamente possível o crime de estupro na relação 
entre marido e mulher, pelo simples fato de a lei não permitir o uso da violência ou 
grave ameaça em qualquer tipo de relação. 
Conforme Damásio de Jesus explica (2000, p.96): 
 
Entendemos que o marido pode ser sujeito ativo do crime de estupro contra 
a própria esposa. Embora com o casamento surja o direito de manter 
relacionamento sexual, tal direito não autoriza o marido a forçar a mulher ao 
ato sexual, empregando contra ela a violência física ou moral que caracteriza 
o estupro. Não fica a mulher, com o casamento, sujeita aos caprichos do 
marido em matéria sexual, obrigada a manter relações sexuais quando e 
onde este quiser. Não perde o direito de dispor de seu corpo, ou seja, o direito 
de se negar ao ato sexual [...]. Assim, sempre que a mulher não consentir na 
conjunção carnal e o marido a obrigar ao ato, com violência ou grave ameaça, 
em princípio caracterizar-se-á o crime de estupro, desde que ela tenha justa 
causa para a negativa. 
 
E, nesse sentido, Mirabete (2007) completa essa ideia: 
 
Embora a relação carnal voluntária seja lícita ao cônjuge, é ilícita e criminosa 
a coação para a prática do ato por ser incompatível com a dignidade da 
mulher e a respeitabilidade do lar. A evolução dos costumes, que determinou 
a igualdade de direitos entre o homem e a mulher, justifica essa posição. 
Como remédio ao cônjuge rejeitado injustificadamente caberá apenas a 
separação judicial. 
 
Contudo, Bittencourt (2008) aduz: 
 
O marido, à evidência, pode também, ser sujeito ativo de estupro contra a 
própria mulher (parceira). O chamado “débito conjugal” não assegura ao 
marido o direito de “estuprar a mulher”; garante-lhe tão somente, o direito de 
postular o término da sociedade conjugal. Os direitos e obrigações de 
homens e mulheres são, constitucionalmente, iguais (artigo 5º, I, da 
Constituição Federal). 
 
Para um melhor entendimento, Teles (2006), diz o seguinte: 
 
A oposição da mulher ao ato sexual não precisa ser justificada, nem 
motivada. Basta que ela não o queira. Seja porque não o quer com a pessoa 
do agente, seja porque não quer naquele momento ou nas condições 
propostas ou sugeridas. Simplesmente porque não quer, porque está em sua 
liberdade querer ou não, qualquer que seja a razão. A mulher não está 
obrigada à conjunção carnal nem quando o agente é seu próprio marido. As 
relações sexuais entre marido e mulher, companheiros em união estável, 
concubinos, namorados ou noivos serão sempre, segundo o ordenamento 
jurídico brasileiro, consentidas por ambos. 
 
Diante desses entendimentos e ao analisar o já mencionado artigo 213 do 
Código Penal, nota-se que o mesmo deve ser aplicado em qualquer situação onde 
tenha ocorrido violência e grave ameaça, pois em situações como essas, a vítima se 
vê obrigada a manter relação sexual, independentemente de sua vontade, sendo ela 
esposa ou não do autor deste delito. 
Nesse sentindo, é necessário também o estudo da Lei N.º 11.340/2006, 
conhecida como Maria da Penha, que trouxe ainda mais relevância sobre essa 
questão da violência sexual contra a mulher no âmbito familiar, conforme podemos 
analisar no artigo 7º do referido diploma legal: 
 
São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras: 
III - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a 
presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, 
mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a 
comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a 
impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, 
à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, 
suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos 
sexuais e reprodutivos 
 
Força-se ainda mais o que já foi dito no Código Penal, que essa ação é uma 
conduta totalmente ilegal e em todo caso deve haver a punição. 
Vale ressaltar que o consentimento do ofendido afastaria a ilicitude de tal ato, 
uma vez que se a mulher aceitasse o ato, o crime não mais existiria. 
Outro ponto a ser abordadoé a comprovação da materialidade do delito, 
conforme o entendimento de Nucci (2002): 
 
Não se desconhece, por certo, a dificuldade probatória que advém de um 
estupro cometido no recanto doméstico, inexistindo muitas vezes, 
testemunhas da violência ou da grave ameaça, mas também porque a singela 
alegação do cônjuge por ter sido vítima de estupro pode dar margem a uma 
vindita de ordem pessoal, originária de conflitos familiares 
 
Importante mencionar que o tema em questão, por mais que não seja tão 
exposto em nosso cotidiano, é muito presente na sociedade, até mesmo em obras 
fictícias como, por exemplo, a série Game Of Thones, baseada nos livros de George 
R.R Martin, atualmente exibida na emissora HBO, em que a personagem Sansa Stark 
é obrigada a se casar com o Lorde Ransay Bolton e, logo após o casamento, é 
estuprada pelo mesmo sem qualquer pudor. 
Infelizmente, na vida real, esse tipo de ato é pouco denunciado, pois a vítima, 
muitas vezes, não sabe do seu direito ou até mesmo por medo do que uma denúncia 
pode trazer como consequência, tendo em vista que núcleo familiar seria 
drasticamente desfeito. 
A prova disso é a pesquisa realizada em nosso país no ano de 2014 pelo 
Instituto de Pesquisa Aplicada (IPEA), onde 25% (vinte e cinco por cento) das pessoas 
entrevistadas concordam com a ideia de que a mulher deve manter relações sexuais 
com seu marido, mesmo sem sua vontade e que isso não se trata de estupro. 
Diante disso, mais uma vez fica claro que em nossa sociedade ainda impera o 
pensamento de que o homem é superior a mulher, sendo extremamente necessária a 
mudança da mentalidade social, para que essa violência e os danos 
consequentemente causados por ela ultrapasse os lares e seja cada vez mais 
combatida. 
 
4 O CRIME DE ABORTO 
 
O crime de aborto, está previsto nos artigos 124 ao 128 do Código Penal e, 
diferente do crime de estupro, o direito penal adota o crime de aborto em duas 
modalidades, seja ela dolosa ou culposa, que de alguma forma lesionam o bem 
jurídico, que é caracterizado como bem valioso, portanto merece total proteção, que 
no presente caso se trata do feto. 
Sabe-se que o direito à vida é reconhecido e amparado pelo ordenamento 
jurídico, de uma forma mais vasta, havendo proteção a vida desde o momento da 
concepção, mesmo que o feto concebido ainda não seja considerado uma pessoa, 
até porque ainda se encontra em um estágio de formação, porém possui 
personalidade jurídica, não de forma independente, que só irá ocorrer após o 
nascimento. 
Contudo, o direito à vida é reconhecido a partir da concepção daquele ser 
humano ainda em formação, portanto o encerramento desse processo que ocorre 
durante a gestação é qualificado como aborto. 
Neste sentindo, é importante ressaltar que o direito penal se preocupa com a 
conduta de pessoas e dessa forma o aborto espontâneo, aquele causado de forma 
natural, é isento de conduta, não sendo objeto de atuação do direito penal. 
Recorrendo ao ensinamento de Mirabetti (2007), que sustenta: 
 
Aborto é a interrupção da gravidez com a destruição do produto da 
concepção. É a morte do ovo (até três semanas de gestação), embrião (de 
três semanas a três meses) ou feto (após três meses), não implicando 
necessariamente sua expulsão. O produto da concepção pode ser dissolvido, 
reabsorvido pelo organismo da mulher ou até mumificado, ou pode a gestante 
morrer antes da sua expulsão[...]. 
 
O artigo 124 do Código Penal trata do crime de aborto como crime de mão 
própria, já que para ser considerada autora do presente delito, requer-se uma 
característica especial, ou seja, deve a autora estar gravida. Até porque, nesse caso 
especifico, a realização do crime será feita por ela mesmo ou mediante sua 
autorização, podendo a pena de detenção variar de 1 (um) a 3 (três) anos. 
Quanto ao sujeito passivo, nesse caso, trata-se do embrião ou o feto que ainda 
está em desenvolvimento. Não devendo a gestante ser configurada como vítima, 
mesmo que sofra qualquer tipo de lesão em decorrência desta conduta criminosa, até 
porque no direito penal não se admite a incriminação por autolesão. 
Nesse sentido, é importante ressaltar que não existe a possibilidade da 
modalidade culposa, pois a gestante age querendo e assumindo o resultado, seja por 
ela mesmo produzindo ou autorizando outra pessoa a praticar o encerramento da 
gravidez, causando a morte do nascituro 
Conforme já informado no presente trabalho, é possível a tentativa do crime 
previsto no artigo 124 do Código Penal, uma vez que é complemente possível que 
iniciado o procedimento a morte do embrião ou feto não ocorra, por possibilidades 
alheias à vontade da autora, ora gestante. 
Já o Artigo 125 do Código Penal, estuda a hipótese do aborto por terceiros sem 
que haja prévia autorização da gestante, tratando-se de uma conduta de livre e 
espontânea vontade do autor, onde a pena de reclusão varia de 3 (três) a 10(dez) 
anos. 
Para Capez (2005, p. 119), é a maneira mais onerosa desse crime, merecendo 
mais atenção do nosso ordenamento jurídico. 
Para a configuração desse crime é necessária a falta da aprovação da 
gestante, caso contrário, a prática desse ato será também enquadrado no referido 
artigo 124 do Código Penal, tendo a gestante como autora e o terceiro quem provocou 
o aborto, responde pelo artigo 126 do mesmo código. 
No crime em tela, qualquer pessoa pode atuar como sujeito ativo, já que não é 
necessário possuir uma característica especial, tratando-se de crime, denominado 
pela doutrina, como comum. 
Em compensação, no polo passivo, para Bittencourt (2001, p. 158), temos 
dupla subjetividade, já que as vítimas de tal delito podem ser o nascituro, bem como 
a gestante, que sofreu integridade física, pois foi submetida a tal procedimento sem 
que houvesse ciência e concordância de sua parte. 
A consumação do crime se dá com a morte do feto, não sendo relevante se a 
morte ocorreu no interior do ventre da vítima, ora gestante, ou pela expulsão do feto 
do corpo da mãe, já que, de qualquer forma, houve o resultado pretendido pelo agente, 
ou seja, a morte do feto. 
Para Nucci (2002, p. 617), a tentativa do crime previsto no artigo 125 do Código 
Penal é completamente possível, tendo em vista que, ao tentar a realização do 
procedimento, o agente pode ser surpreendido por uma circunstância alheia a sua 
vontade, configurando a modalidade tentada do crime. 
Quanto ao artigo 126 do Código Penal, este aduz a possibilidade da gestante 
junto com terceiro, de forma consciente, realizar o procedimento para a provocação 
do aborto, resultando na morte do embrião, podendo a pena de reclusão ser fixada 
em 1 (um) a 4 (quatro) anos. 
Nesse caso, o referido crime pode ser considerado "plurissubjetivo", não 
adotando a modalidade prevista no Código Penal de concurso de agentes, pois cada 
um dos sujeitos ativos do crime irão responder sozinhos pelo delito provocado, tendo 
a gestante que responder diante do Artigo 124, conforme já explicado anteriormente 
e o terceiro de acordo com o Artigo 126, ambos do Código Penal. 
Por ser crime comum, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, não sendo 
necessário ser a gestante. 
No que tange ao sujeito passivo, esse deve ser configurado somente pelo 
nascituro que ainda está em desenvolvimento. 
Nesse caso, a gestante não será configurada no rol do sujeito passivo, já que 
tal conduta foi praticada com sua permissão, mesmo que o procedimento venha lhe 
causar lesão corporal de qualquer natureza ou até mesmo a morte. 
Como sabemos, o crime de estupro é material, tendo sua consumação 
confirmada com a morte do embrião em decorrência do procedimento ilegal realizado.Já no que diz respeito à modalidade tentada, essa é completamente possível, no caso 
de o agente ser pego de surpresa por situações alheias a sua vontade que acabam 
impedindo o resultado, ou seja, a morte do feto. 
No mais, de uma forma mais exemplificada, vamos tratar do aborto necessário, 
praticado por médico, previsto no artigo 128 do Código Penal, onde só é possível 
quando a gestante está correndo risco de morte e não há outra maneira de preservar 
a sua vida, a não ser praticando o aborto, não sendo de maneira nenhuma punido, 
conforme o referido artigo aduz. 
No mesmo sentindo, Cunha (2009) salienta: 
 
Para o primeiro caso (aborto necessário), indispensável o preenchimento de 
três condições: aborto praticado por médico: caso seja necessária a 
realização do aborto por pessoa sem habilitação sem habilitação profissional 
do médico (parteira, farmacêutico, etc.), apesar de o fato ser típico, estará o 
agente acobertado pela discriminante do estado de necessidade; o perigo de 
vida da gestante: não basta o perigo para a saúde: a possibilidade do uso de 
outro meio para salvá-la; não pode o médico escolher o meio mais cômodo, 
pois se houver outra maneira, que não a interrupção da gravidez, para salvar 
da vida gestante, o agente responderá pelo crime. Entende a doutrina que 
não há necessidade de consentimento da gestante para realização do aborto. 
Basta que o profissional entenda ser indispensável fazê-lo. Desnecessário, 
ainda, autorização judicial. 
 
Finalmente, vamos tratar do aborto sentimental, aquele que só pode ser 
realizado pelo profissional da saúde (o médico), mediante autorização da gestante ou 
de seu representante legal, conforme previsto no artigo 128, inciso II, do Código Penal. 
O aborto sentimental é permitido em nome da dignidade da pessoa humana e, 
dessa forma, o direito permite que seja cessada a vida do embrião que foi concebido 
pelo ato da violência sexual, possuindo dois valores morais, porém preservando 
aquele que já existe, ou seja, a vida da vítima. (NUCCI, 2002, p. 620) 
Ademais, para que ocorra o aborto sentimental, é indispensável que haja a 
violência sexual, já que o direito não pode intervir e fazer com que a mulher se sujeite 
a gerar e criar uma criança fruto da violência sexual, atentando diretamente sua 
dignidade pessoal, nesse caso e, como dito anteriormente, é necessário que preserve 
o bem já existente que é a vida da gestante. 
No mais, vale ressaltar que diferente do aborto necessário, o aborto sentimental 
só irá ocorrer mediante a concordância da vítima e em caso desta ser incapaz, com a 
devida concordância do seu representante legal. 
Para melhor entendimento, insta salutar que é licito o aborto em caso de 
estupro, devendo ser realizado por uma pessoa legalmente autorizada, que no 
presente caso é o médico, já que a vítima violentada não tem a obrigação de gerar ou 
criar uma criança fruto de uma violência, pois isso só iria lhe causar ainda mais 
frustações, atingindo, dessa forma, diretamente sua dignidade pessoal. 
Seguindo essa linha, Cunha (2009) leciona que: 
 
O inciso II fala do aborto no caso de gravidez resultante de estupro (aborto 
sentimental). Se no tocante ao “aborto terapêutico”, é a preocupação de 
salvar a vida da gestante que informa o preceito, em relação ao inciso II o 
motivo consiste em que nada justificaria impor-se à vítima do atentado sexual, 
ofendida em sua honra, uma maternidade que talvez lhe fosse odiosa e 
sempre lembraria o triste acontecimento em sua vida. 
 
Nesse sentindo, resta esclarecer algo que pouquíssimas pessoas têm 
conhecimento em nossa sociedade: para que haja o aborto sentimental não é 
necessário que a mulher apresente o boletim de ocorrência, laudo do instituto médico 
legal ou qualquer ordem judicial, uma vez que o código penal, ao abordar a 
possibilidade do aborto sentimental não faz qualquer exigência de comprovação, 
necessitando apenas do consentimento da gestante e quando a mesma for incapaz, 
consentimento do seu representante legal e devendo o procedimento ser realizado 
por um médico, conforme expõe o inciso II do artigo 128: “se a gravidez resulta de 
estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de 
seu representante legal”. 
Todavia, o Ministério da Saúde (2005), a fim de garantir aos profissionais da 
saúde envolvidos no referido procedimento segurança jurídica, editou a Portaria N. º 
1.145 de 7 de julho de 2005, deixando claro que não há necessidade do boletim de 
ocorrência, mas estabeleceu a obrigatoriedade do “procedimento de justificação e 
autorização da interrupção da gravidez”, que deve ser composto de quatro fases, 
conforme segue: 
(Art. 2º): Primeiramente, deve haver o relato da vítima do evento criminoso, 
na presença de dois profissionais da saúde, logo após o médico emitirá um 
parecer técnico e a mulher deverá receber a atenção da equipe 
multidisciplinar, onde as opiniões sobre o referido caso serão anotadas em 
documento escrito (art. 4º). Após, se todos estiverem de acordo, lavrar-se-á 
termo de aprovação da realização do procedimento (art.5º), sendo necessário 
a vítima ou seu representante legal assinar o termo de responsabilidade e por 
último será realizado o termo de consentimento livre e esclarecido (art.6º). 
 
Por derradeiro, ante as informações aqui arguidas, resta-se nítido que, embora 
a fragilidade do assunto no que tanto ao aborto, o legislativo, de modo a preservar a 
dignidade da mulher, previu a hipótese do aborto sentimental. 
 
5 DO ABORTO EM CASA DE ESTUPRO MARITAL 
 
Com base nessas informações, levando em consideração o que já foi abordado 
até o presente momento, fica claro que é plenamente possível o estupro dentro do 
casamento, conhecido nos dias atuais como “estupro marital” e, se deste crime 
sobrevier uma gravidez indesejada, é possível o abortamento, tendo em vista que a 
gestação foi decorrente de uma violência sexual, conforme foi possível analisar: 
 Para Noronha (2003): 
 
Estupro é delito definido no art 213, que, sinteticamente, pode ser 
considerado como o coito vagínico violento. Permite a lei que a mulher, vítima 
dessa cópula, aborte. É o chamado aborto sentimental, que muito discutido 
foi por ocasião da Primeira Conflagração Mundial. Defendem-no uns, dizendo 
não ser humano se imponha à mulher trazer nas entranhas um ser que não 
é gerado pelo amor, que só lhe recorda o momento de pavor que viveu como 
desumano também será impor-lhe que alimente e crie esse ente. 
 
Nessa seara, José Frederico Marques (2002), acrescenta: 
 
Aborto sentimental, ou aborto humanitário, é aquele permitido em lei para 
interromper a gravidez de mulher estuprada. Nos termos em que situo o 
Código Penal, no art. 128, inciso II, trata-se de fato típico penalmente lícito. 
Afasta a lei a antijuricidade da ação de provocar aborto, por entender que a 
gravidez, no caso, produz dano altamente afrontoso para a pessoa da mulher, 
que significa que é o estado de necessidade da impunidade de fato típico. 
 
 Nucci (2002) salienta que em casos como este não dá o direito de o homem 
estuprar sua esposa para com ela manter relações sexuais, podendo simplesmente 
exigir o término da sociedade conjugal na esfera cível, por infração a um dos deveres 
do casamento. 
Diante do exposto, é claro que é autorizado o aborto sentimental no caso da 
gravidez advinda do crime de estupro, sendo necessário ser procedido por pessoa 
habilitada (profissionais da saúde), uma vez que a gestante não deve ser submetida 
a uma gestação e consequentemente a criação de um filho indesejado, levando em 
consideração que, toda vez que a vítima olhar para esta criança, lembrará que a 
mesma foi fruto de uma violência sexual, mesmo quando o autor do delitose tratar do 
seu próprio marido. 
Dessa forma, podemos entender que uma gestação advinda de um estupro na 
constância do casamento também pode ser interrompida, uma vez que a lei não faz 
qualquer menção ao referido assunto, sendo considerado estupro qualquer relação 
que empregue violência ou grave ameaça, sem o consentimento da mulher, não 
importando se o sujeito do crime é terceiro ou seu próprio marido. 
Sendo assim, se da relação sexual forçada por parte do marido, a esposa 
decidir pela prática do aborto sentimental, esta será devidamente amparada pelo 
artigo 128, inciso II do Código Penal. 
 
CONSIDERAÇÕES FINAIS 
 
De início, o presente trabalho abordou sobre o crime de estupro, que com a 
entrada da Lei N.º 12.015/2009, permitiu que o homem também possa figurar como 
vítima deste ato, tendo em vista que, anteriormente, a Lei N.º 2.848/1940, só poderia 
ocorrer o crime de estupro com pessoa do sexo feminino. 
Como vimos, o crime de estupro é considerado crime comum, tendo em vista 
que pode ser praticado por qualquer pessoa, pois hoje não é mais necessário que 
haja a conjunção carnal para haver a consumação deste crime, uma vez que, com a 
alteração do Código Penal, todo ato libidinoso praticado pela vítima ou contra ela, sem 
seu consentimento, é considerado estupro. 
Foi abordado a hipótese de o crime ser concretizado dentro do casamento, 
conhecido atualmente como estupro marital, que uma parcela da doutrina acredita ser 
impossível a prática deste delito pelo próprio marido, com base nas relações sexuais 
consensuais anteriores. Já a outra parte da doutrina, entende ser completamente 
possível o crime de estupro na relação marital, uma vez que o marido não pode, de 
maneira alguma, forçar uma relação sexual com a sua esposa, contra a sua vontade, 
não podendo usar como argumento relações sexuais anteriores consensuais, pois 
conforme já informado, o não consentimento da vítima é o bastante para a 
concretização do crime de estupro. 
Em seguida, tratou do crime de aborto previsto nos artigos 124 e seguintes do 
Código Penal, onde há duas hipóteses em que o ato deve ser punido, sendo eles: o 
aborto praticado pela própria gestante ou por terceiro com o seu consentimento, ou 
quando terceiro provoca o aborto sem o consentimento da gestante. 
 Todavia, há outros dois casos em que não se pune o aborto: quando este for 
necessário, ou seja, quando não há qualquer outro meio de salvar a vida da gestante, 
denominado de aborto sentimental, que é quando a gravidez se resulta de uma 
violência sexual e a lei, jurisprudência e os tribunais preservam a vida já existente, no 
caso, da gestante, entendendo a frustração da vítima a ser obrigada a levar adiante 
uma gestação e a criação de um filho decorrente deste ato, podendo-lhe causar ainda 
mais traumas. 
Quanto à possibilidade do aborto no caso de estupro marital, deve-se levar em 
consideração que a relação sexual que deu fruto a esta gestação foi mediante 
violência e grave ameaça e, claro, não houve o consentimento da vítima, que no caso 
é a própria esposa do autor. 
Sendo assim, o procedimento para a adoção do aborto sentimental deve ser o 
mesmo no caso de um estupro em que o autor se trata de um desconhecido, apenas 
devendo preservar o bem-estar da vítima. 
Dessa forma e com base em todos os argumentos apresentados no presente 
trabalho, é possível a prática do aborto nos casos do estupro marital, uma vez que por 
mais que exista uma relação entre o autor e a vítima, ela, de maneira nenhuma, pode 
ser submetida ao ato sexual sem a sua vontade ou mediante violência ou grave 
ameaça. 
Além do mais, vale ressaltar que o Código Penal, ao tratar do aborto 
sentimental no Art. 128, inciso II, não faz qualquer menção a proibição do aborto 
quando o autor do crime é o marido da vítima, apenas esclarece que tal ato deve ser 
praticado com o consentimento da vítima ou de seu representante legal. 
Nesse sentindo, é valido destacar que o direito ao aborto nada mais é um 
acompanhamento do momento social e, hoje, a cultura do estupro tem sido tema de 
inúmeros debates a fim de tirar a mulher da posição de subserviência, a qual ficou 
alocada durante tantos séculos. 
 Houve uma época em que nós, mulheres, não tínhamos o direito ao voto, 
tratadas, na maioria das vezes, como objeto pelos seus companheiros e tudo isso 
sofreu alteração, devendo levar em conta o princípio da dignidade da pessoa humana. 
Com base em todas as informações passadas no presente trabalho, é claro que 
ninguém pode ser obrigada em um ato sexual contra a sua vontade, mesmo em casos 
onde já exista uma relação, pois a mulher não está sujeita a sofrer todo o tipo de 
violência pelo seu marido. 
Portanto, levando em consideração em jurisprudências e artigos do Código 
Penal, não há dúvidas que o marido pode ser sujeito ativo do crime de estupro contra 
a sua própria mulher, e em caso de uma gravidez decorrente deste ato, a mesma será 
amparada pelo Art. 128, II do Código Penal. 
 
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