APOSTILHA DE DIREITO CURSO ONLINE

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AT 1
FUNDAMENTOS DO DIREITO 
EMPRESARIAL
2 3
S
U
M
Á
R
IO
2
3 UNIDADE 1 - Introdução
5 UNIDADE 2 - Evolução da atividade e do direito empresarial
8 2.1 O Direito Comercial brasileiro
10 2.2 A divisão do Direito Comercial
12 2.3 Do Direito Comercial ao Direito Empresarial
14 UNIDADE 3 - Os atos de comércio e a teoria da empresa
15 3.1 A divisão dos atos de comércio
20 3.2 A Teoria da Empresa
23 UNIDADE 4 - Aplicações e características do direito empresarial
23 4.1 São características marcantes no e do Direito Empresarial e que o distinguem de outros ramos, em especial do direito civil:
26 UNIDADE 5 - A atividade empresarial, o estabelecimento e o empresário
26 5.1 A atividade empresarial
26 5.2 O empresário
28 5.3 O estabelecimento empresarial
35 5.4 A boa imagem dos dirigentes – o elemento pessoal
35 5.5 Noção de propriedade intelectual
41 UNIDADE 6 - Condições para exercer a atividade
42 6.1 Preposto do empresário – arts. 1.169 a 1.178 CC)
43 6.2 Não podem ser empresários
44 REFERÊNCIAS
2 3
UNIDADE 1 - Introdução
3
Por definição, fundamento é a razão 
ou argumento em que se funda uma tese, 
um ponto de vista, uma base de apoio, ori-
gem, princípio (FERREIRA, 2004). Trans-
portando o conceito para o Direito, pode-
ríamos dizer que são as razões pelas quais 
existe a atividade econômica, ou seja, é a 
sua finalidade.
A norma fundamental (no caso a Cons-
tituição Federal) é aquela que inaugura o 
sistema e regula o todo. É a razão de ser 
e o princípio antecedente da proposição 
consequente, o princípio seria o ponto de 
partida.
Compreender a atividade comercial e os 
seus fundamentos são os dois pontos de 
partida importantes para quem pretende 
estudar de forma séria e ampla o direito 
empresarial.
O direito geralmente funciona como um 
mecanismo institucionalizado para pres-
crever obrigações, cuja finalidade é de 
pacificamente possibilitar a convivência 
social. Nesse sentido, a atividade econô-
mica é uma das atividades sociais mais im-
portantes, uma vez que tem por objetivo 
satisfazer as necessidades humanas, ou 
melhor, cuidar da própria sobrevivência 
humana (DEL MASSO, 2010).
O Direito empresarial cuida mais 
especificamente dos seguintes temas:
 Obrigações de constituição, escri-
turação e levantamento de informações 
financeiras do empresário;
 Estabelecimento empresarial;
 Propriedade intelectual;
 Regime jurídico de proteção da con-
corrência;
 Sociedades empresariais;
 Regime jurídico do mercado de ca-
pitais;
 Títulos de crédito;
 Tributações;
 Contratos empresariais; e,
 Recuperação judicial e extrajudicial 
de empresas e falência.
Assim sendo, para compreendermos a 
organização da atividade econômica e as 
mudanças que ocorrem cotidianamente 
nas práticas econômicas, veremos ao lon-
go desta apostila, a evolução da atividade 
e do direito empresarial, conceitos e defi-
nições básicas, as aplicações e caracterís-
ticas do direito empresarial; a própria ati-
vidade, o empresário, o estabelecimento 
empresarial e as condições para exercer a 
atividade.
Em linhas gerais, o Direito Empresarial 
ou Direito de Empresa, é um ramo do direi-
to privado, anteriormente fazendo parte 
do Direito Comercial como um Direito Mer-
cantil e atualmente faz parte da codifica-
ção do Novo Código Civil Brasileiro. Tra-
ta-se o Direito Empresarial ou Direito de 
Empresa como um conjunto de princípios 
e normas concernentes à estrutura e ati-
vidades das empresas. Pela primeira vez 
numa codificação civil brasileira, passa-se 
a disciplinar as regras básicas da atividade 
negocial, do conceito de empresário ao de 
sociedade (OLIVEIRA, 2004).
4 54
Ressaltamos em primeiro lugar que em-
bora a escrita acadêmica tenha como pre-
missa ser científica, baseada em normas 
e padrões da academia, fugiremos um 
pouco às regras para nos aproximarmos 
de vocês e para que os temas abordados 
cheguem de maneira clara e objetiva, mas 
não menos científicos. Em segundo lugar, 
deixamos claro que este módulo é uma 
compilação das ideias de vários autores, 
incluindo aqueles que consideramos clás-
sicos, não se tratando, portanto, de uma 
redação original.
Ao final do módulo, além da lista de re-
ferências básicas, encontram-se muitas 
outras que foram ora utilizadas, ora so-
mente consultadas e que podem servir 
para sanar lacunas que por ventura surgi-
rem ao longo dos estudos.
 
4 5
UNIDADE 2 - Evolução da atividade e do 
direito empresarial
5
O caminho percorrido pelo Direito Co-
mercial e, por conseguinte, pelo Direito 
Empresarial até o advento do Código Civil 
de 2002 nos faz voltar a alguns séculos no 
tempo, mais precisamente na Idade Média 
e estudar um pouco os aspectos que le-
vam à sua evolução histórica.
Segundo vários estudiosos, inclusive 
ADILSON DE SIQUEIRA LIMA (2004), o sur-
gimento do direito comercial relaciona-se 
à ascensão da classe burguesa, originan-
do-se da necessidade dos comerciantes 
da Idade Média de possuírem um conjunto 
de normas para disciplinar a atividade pro-
fissional por eles desenvolvida. Reunidos 
em corporações de ofício, os comerciantes 
criaram o direito comercial com base nos 
usos e costumes comerciais difundidos 
pelos povos que se dedicaram à atividade 
comercial, dentre os quais se destacam os 
gregos e os fenícios. Esses povos antigos 
trouxeram importantes contribuições na 
área do comércio marítimo, permitindo o 
surgimento de importantes institutos ju-
rídicos incorporados pelo direito comer-
cial no decorrer de sua evolução histórica.
Mas o que é comércio?
Etimologicamente, o termo “comércio” 
vem do latim, commercium, que quer dizer 
“tráfico de mercadorias”. Tal significado é 
facilmente resgatado na definição desse 
termo, que vem a ser a troca voluntária de 
produtos e serviços por outros produtos 
ou por valores, ou mesmo de valores en-
tre si, estando implícito o ato de negociar, 
vender, revender, comprar algo, em sínte-
se, são todas as relações de negócios. Por 
analogia, teremos então que o comércio 
é uma relação social que é singular ao ho-
mem (MEDEIROS, 2011).
LUCIANA MARIA DE MEDEIROS (2011) 
ressalta com propriedade que o ato de co-
mercializar precisa refletir o desejo de al-
guém em adquirir algo e a conveniência de 
outrem em cedê-lo ou vendê-lo.
De todo modo, não é possível identifi-
car a existência de comércio formalmente 
instituído nos tempos primitivos pelo fato 
de, nessa época, os produtos se desti-
narem apenas à subsistência; isto é, não 
ocorria a troca de excedentes, o que se 
deu gradativamente. 
FRAN MARTINS (1991, p. 01) explica 
que no início da civilização, os grupos so-
ciais procuravam bastar-se a si mesmos, 
produzindo material de que tinham neces-
sidade ou se utilizando daquilo do que po-
deriam obter facilmente da natureza para 
a sua sobrevivência – alimentos, armas 
rudimentares, utensílios. O natural cresci-
mento das populações, com o passar dos 
tempos, logo mostrou a impossibilidade 
desse sistema, viável apenas nos peque-
nos aglomerados humanos [...] Passou-se, 
então, à troca dos bens desnecessários, 
excedentes ou supérfluos para certos 
grupos, mas necessários a outros [...]. Ine-
gavelmente, a troca melhorou bastante a 
situação de vida de vários agrupamentos 
humanos.
Nessa época remota, as mercadorias 
que se barganhavam eram, na verdade, o 
que se produzia em excesso, tornando-se 
mais intensa essa atividade à medida que 
foi sendo necessário diversificar os ma-
6 7
teriais de que se dispunha, uma vez que a 
produção para consumo próprio já não era 
suficiente e as riquezas passaram a ser 
produzidas com fins de permuta.
Os grupos, nômades e geralmente de 
uma mesma família, isolados uns dos ou-
tros, eram autossuficientes; ao inicia-
rem um processo de aproximação,iniciou 
também a primeira forma de comércio – a 
troca. Com as trocas, as riquezas foram 
sendo melhor aproveitadas e cada grupo 
podia se dedicar a produzir aquilo para o 
que fosse mais apto (MEDEIROS, 2011).
Avançando na história, chegamos à 
Grécia onde o comércio acontecia à base 
de costumes, mas é aí que surgem os pri-
meiros contratos e o uso da lei escrita, os 
quais orientavam a comercialização marí-
tima. Em Roma, o comércio era praticado 
pelos estrangeiros, disciplinados pelo jus 
gentium, uma vez que a aristocracia não 
via com apreço tal atividade, tida como 
desonrosa.
Paulatinamente, o homem promoveu 
uma série de evoluções que facilitaram o 
fluxo de mercadorias e as atividades co-
merciais, então foram criadas moedas, 
bancos, bolsas de valores e diversos ou-
tros institutos. No entanto, nessas civili-
zações clássicas não havia uma legislação 
comercial especial, o que se inicia a partir 
da Idade Média.
RICARDO NEGRÃO (1999, p. 28-29) nos 
conta que o comércio medieval estava li-
gado ao comércio itinerante: o comercian-
te levava mercadorias de uma cidade para 
outra através de estradas, em caravanas, 
sempre em direção a feiras que ocorriam 
e tornavam famosas as cidades europeias 
[...] Em sua evolução, as feiras se espe-
cializam, surgem os mercados (feiras co-
bertas) [...] As lojas, cuja função é a ven-
da constante, num mesmo local, surgem 
quase que simultaneamente às feiras [...] 
Os mascates completam o quadro de dis-
tribuição de mercadorias.
É nessa época que se pode falar do sur-
gimento de um direito organizado para o 
comércio vigente, afinal já existia um con-
siderável sistema comercial em funciona-
mento, distante do sistema de trocas dos 
povos antigos. Então, diante da fragmen-
tação social provocada pelo sistema feu-
dal, tornou-se necessária a formação de 
associações, as chamadas corporações de 
ofício, nascedouro do Direito Comercial, 
que era baseado nos costumes e tradi-
ções dos comerciantes de então (MAR-
TINS, 1991; NEGRÃO, 1999; MEDEIROS, 
2011).
Com o fim da Idade Média e a partir do 
surgimento dos Estados Nacionais, essas 
normas passam a ser fruto da emanação 
estatal, adquirindo um caráter nacional. 
Após a Revolução Francesa e com o sur-
gimento do liberalismo econômico, o in-
tervencionismo estatal nas atividades 
econômicas, que aceleram seu processo 
evolucionista, diminui consideravelmen-
te. Na França, são editados o Código Civil 
e o Código Comercial para dar conta das 
novas circunstâncias sociais e comerciais, 
os quais irão influenciar codificações pos-
teriores.
ADILSON DE SIQUEIRA LIMA (2004) 
contribui com o pensamento de RICARDO 
NEGRÃO (1999) e também vai de encon-
tro com o exposto por LUCIANA MARIA DE 
MEDEIROS (2011) ao afirmar que o direi-
to comercial aparece na Idade Média com 
um caráter eminentemente subjetivista, 
6 7
já que foi elaborado pelos comerciantes, 
reunidos nas corporações para disciplinar 
suas atividades profissionais, caracteri-
zando-se, no início, como um direito cor-
porativista e fechado, restrito aos comer-
ciantes matriculados nas corporações de 
mercadores.
Criado para disciplinar a atividade pro-
fissional dos comerciantes, o direito co-
mercial nasce como um direito especial, 
autônomo em relação ao direito civil, que 
lhe permitiu alcançar autonomia jurídica, 
possuindo uma extensão própria, além 
de princípios e métodos característicos 
que contribuíram para a sua consolidação 
como disciplina jurídica autônoma.
No entanto, o prestígio e a importância 
das corporações começaram a enfraque-
cer com o mercantilismo, que fortaleceu 
o Estado, afastando das corporações de 
mercadores a elaboração das normas co-
merciais e sua respectiva aplicação pelos 
cônsules, que eram os juízes eleitos pelos 
comerciantes nas corporações para deci-
dir os conflitos de natureza comercial. As 
primeiras codificações das normas comer-
ciais surgiram na França, com as Ordena-
ções Francesas. A primeira Ordenação, 
de 1673, tratava do comércio terrestre e 
ficou conhecida como Código Savary. Em 
1681, surgiu a Ordenação da Marinha, que 
disciplinava o comércio marítimo (LIMA, 
2004).
As Ordenações Francesas tiveram vi-
gência por um longo tempo e o Código 
Savary foi a base para a elaboração do 
Código de Comércio Napoleônico de 1807, 
responsável pela objetivação do direito 
comercial, afastando-o do aspecto subje-
tivo da figura do comerciante matriculado 
na corporação. Com o Código Comercial 
francês de 1807, o direito comercial pas-
sou a ser baseado na prática de atos de 
comércio enumerados na lei segundo cri-
térios históricos, deixando de ser aplicado 
somente aos comerciantes matriculados 
nas corporações.
De acordo com a teoria francesa dos 
atos do comércio, a matéria comercial 
deixa de ser baseada na figura do comer-
ciante da Idade Média e passa a ser de-
finida pela prática dos atos de comércio 
enumerados na lei. Assim, para se quali-
ficar como comerciante e submeter-se ao 
direito comercial, deixou de ser necessá-
rio à pessoa que se dedica à exploração 
de uma atividade econômica pertencer a 
uma corporação, bastando a prática habi-
tual de atos do comércio. Essa objetivação 
do direito comercial atendia aos princípios 
difundidos pela Revolução Francesa, em 
1789.
Na enumeração realizada nos artigos 
632 e 633 do Código Francês, o legisla-
dor considerou de natureza comercial os 
atos que eram tradicionalmente realiza-
dos pelos comerciantes na sua atividade, 
não sendo possível identificar nessa enu-
meração legal qualquer critério científico 
para definir quando um ato é ou não de 
comércio. Ao enumerar os atos de comér-
cio, o legislador baseou-se em fatores his-
tóricos, sendo esse o grande problema da 
teoria francesa, que se mostrou bastante 
limitada diante da rápida evolução das ati-
vidades econômicas, tornando-se uma te-
oria ultrapassada por não identificar com 
precisão a matéria comercial, já que não 
foi possível a identificação de um elemen-
to de ligação entre os atos de comércio 1- Será definido e discutido em profundidade mais adiante.
1
8 9
previstos na lei (LIMA, 2004).
A enumeração legal dos atos de comér-
cio apresenta natureza exemplificativa e, 
sabendo-se que novas atividades econô-
micas surgiriam, coube à doutrina elaborar 
uma fórmula para se definir a comerciali-
dade das relações jurídicas. Em consonân-
cia com o desenvolvimento das atividades 
econômicas e de acordo com a tendência 
de crescimento do direito comercial, sur-
giu na Itália uma teoria que substituiu a te-
oria francesa, superou os seus defeitos e 
ampliou o campo de abrangência do direi-
to comercial. Essa teoria, denominada de 
teoria jurídica da empresa, caracteriza-se 
por não dividir as atividades econômicas 
em dois grandes regimes, como fazia a te-
oria francesa, e foi inserida no Código Civil 
italiano de 1.942, que ficou conhecido por 
ter realizado a unificação legislativa do di-
reito privado na Itália (LIMA, 2004).
2.1 O Direito Comercial brasileiro
O Direito Comercial brasileiro tem ori-
gem em 1808 com a chegada da Família 
Real Portuguesa ao Brasil e a abertura dos 
portos às nações amigas. Da sua origem 
até o surgimento do Código Comercial Bra-
sileiro, quem disciplinava as atividades co-
merciais no país eram as leis portuguesas 
e os Códigos Comerciais da Espanha e da 
França, já que entre as leis portuguesas 
existia uma lei (lei da Boa Razão) preven-
do que, no caso de lacuna da lei portugue-
sa, deveriam ser aplicadas, para dirimir os 
conflitos de natureza comercial, as leis 
das nações cristãs, iluminadas e polidas. 
Por essa razão, nessa primeira fase do di-
reito comercial brasileiro, a disciplina legal 
das atividades comerciais mostrava-se 
bastante confusa (TADDEI, 2002; FREIRE 
JUNIOR; MAGALHÃES, 2011).
Em 1834, uma comissãode comercian-
tes apresentou ao Congresso Nacional 
um projeto de Código Comercial que, após 
uma tramitação de mais de 15 anos, origi-
nou o primeiro Código Brasileiro, o Códi-
go Comercial (Lei 556 de 25 de junho de 
1850), que foi baseado nos Códigos de 
Comércio de Portugal, da França e da Es-
panha. O Código Comercial brasileiro ado-
ta a teoria francesa dos atos de comércio, 
podendo-se, entretanto, identificar tra-
ços do período subjetivo na lei de 1850, 
em razão do art. 4º prever que somente os 
comerciantes matriculados em alguns dos 
Tribunais de Comércio do Império poderão 
gozar dos privilégios previstos no Código 
Comercial (TADDEI, 2002).
Cumpre ressaltar que, embora o Código 
Comercial brasileiro seja baseado na teo-
ria dos atos de comércio, em nenhum dos 
seus artigos ele apresenta a enumeração 
dos atos de comércio, como faz o Código 
Comercial francês de 1807, nos artigos 
632 a 633. Essa ausência da enumeração 
dos atos de comércio no Código Comercial 
foi proposital, justificando-se pelos pro-
blemas que a enumeração causava na Eu-
ropa, onde eram conhecidas grandes di-
vergências doutrinárias e jurisprudenciais 
referentes à caracterização da natureza 
comercial ou civil de determinadas ativi-
dades econômicas em razão da enumera-
ção legal dos atos de comércio.
Temendo que essas divergências e dis-
putas judiciais se repetissem no país, o 
legislador brasileiro preferiu, após gran-
des discussões na fase de elaboração do 
Código Comercial, não inserir a enumera-
ção dos atos de comércio na Lei nº 556, 
de 1850. Entretanto, não foi possível ao 
legislador brasileiro escusar-se de apre-
8 9
sentar uma enumeração legal dos atos 
de comércio no país, que foi realizada no 
Regulamento nº 737, de 1850, especifica-
mente nos artigos 19 e 20. O Regulamen-
to nº 737 tratava do processo comercial e 
a enumeração dos atos de comércio ba-
seou-se no Código de Comércio francês 
(CARVALHO DE MENDONÇA, 2000; TAD-
DEI; 2002).
Até 1875, a enumeração dos atos de co-
mércio constante no Regulamento nº 737 
era utilizada para delimitar o conteúdo da 
matéria comercial para o fim jurisdicional 
e para qualificar a pessoa como comer-
ciante no país. Em 1875, os Tribunais de 
Comércio foram extintos e, com a unifica-
ção do processo, deixou de ser necessário 
para o fim jurisdicional diferenciar a ativi-
dade comercial da atividade civil.
Assim, sob o aspecto processual, a teo-
ria dos atos de comércio perdeu a sua im-
portância no Brasil, mas continuou a ser 
necessária para diferenciar o comercian-
te do não comerciante, já que a lei prevê 
um tratamento diferenciado para aquele 
que desenvolve uma atividade econômi-
ca de natureza comercial, sendo o prin-
cipal exemplo dessa diferenciação a Lei 
de Falência (Decreto-Lei nº 7.661, de 21 
de junho de 1945), pela qual somente se 
podem beneficiar da concordata e subme-
ter-se à falência aqueles que exercem ati-
vidade econômica de natureza comercial.
O Regulamento nº 737, de 1850, foi re-
vogado em 1939 pelo Código de Proces-
so Civil e, desde então, deixou de existir 
no país um diploma legal que apresente 
a enumeração dos atos de comércio, di-
ficultando a definição da comercialidade 
das relações jurídicas no Brasil a ponto de 
não existir, até o surgimento do novo Có-
digo Civil (2002), um critério seguro para 
se definir o conteúdo da matéria comer-
cial. Essa dificuldade justifica-se por vá-
rios motivos. A teoria dos atos de comér-
cio, por sua própria natureza, não permite 
a criação de um critério científico para se 
definir a natureza comercial de um ato, 
surgindo um grande problema quando de-
terminado ato não se encontra enumera-
do na relação da lei.
No Brasil, esse problema intensifica-se 
porque, desde 1939, não existe nem mes-
mo na legislação vigente a enumeração 
dos atos de comércio. Se não bastasse, 
nas últimas décadas, várias leis brasileiras 
de natureza comercial passaram a apre-
sentar fortes traços da teoria da empresa, 
e a doutrina nacional passou a se dedicar 
ao estudo dessa teoria italiana, presti-
giando-a em detrimento da teoria france-
sa, o que acabou refletindo em várias de-
cisões dos Tribunais brasileiros (TADDEI, 
2002).
Todo esse contexto fez com que a de-
finição da comercialidade das relações ju-
rídicas no Brasil se transformasse em um 
grande problema. Nessa difícil tarefa em 
delimitar o conteúdo da matéria comer-
cial, utilizaram-se como referência os atos 
de comércio enumerados no revogado Re-
gulamento nº 737, de 1850, o disposto em 
lei como sendo matéria comercial (socie-
dades anônimas, empresas de construção 
civil) e a jurisprudência, já que várias de-
cisões envolvendo complexos casos pas-
saram a definir a natureza comercial de 
certas atividades econômicas.
Na delimitação do conteúdo da matéria 
comercial, pode-se identificar, em várias 
ocasiões, a adoção da teoria da empre-
sa para definir como comercial a nature-
10 11
za de determinada atividade econômica, 
evidenciando a influência e o prestígio da 
teoria italiana no direito brasileiro. Nesse 
sentido, destacam-se decisões que consi-
deram de natureza comercial, tais como: 
clínicas de serviços médicos; salões de 
cabeleireiros; empresas de publicidade; e, 
também, a atividade pecuária. Essas ati-
vidades, pela teoria dos atos de comércio, 
estariam, em regra, afastadas do regime 
comercial e, consequentemente, não es-
tariam submetidas à falência e não pode-
riam obter concordata.
As dificuldades encontradas na defi-
nição da comercialidade das relações ju-
rídicas e a adoção da teoria da empresa 
para caracterizar determinadas ativida-
des econômicas como comerciais carac-
terizam o período de transição do direito 
comercial brasileiro nos últimos 30 anos. 
Esse período transitório entre a Teoria dos 
Atos do Comércio, presente no Código Co-
mercial e na Lei de Falência, e a Teoria da 
Empresa, prestigiada pela doutrina e pela 
jurisprudência e presente em importantes 
leis comerciais (por ex.: Lei nº 6404, de 15 
de dezembro de 1976, Lei das Sociedades 
Anônimas; Lei nº 8.934, de 18 de novem-
bro de 1994, Lei de Registro Público de 
Empresas; Lei nº 8.884, de 20 de julho de 
1994, Lei de Defesa da Livre Concorrên-
cia; Lei nº 9279, de 14 de maio de 1996, 
Lei da Propriedade Industrial; Lei nº 9841, 
de 05 de outubro de 1999, Novo Estatuto 
da Microempresa de Pequeno Porte), é fi-
nalmente superado com o surgimento do 
novo Código Civil brasileiro (LIMA, 2004).
2.2 A divisão do Direito Co-
mercial
Como vimos até o momento, a teoria da 
empresa elaborada pelos italianos afas-
ta o direito comercial da prática de atos 
de comércio para incluir no seu núcleo a 
empresa, ou seja, a atividade econômica 
organizada para a produção ou circulação 
de bens ou de serviços. Com a teoria da 
empresa, deixa de ser importante o gêne-
ro da atividade econômica desenvolvida, 
não importando se esta corresponde a 
uma atividade agrícola, imobiliária ou de 
prestação de serviços, mas que seja de-
senvolvida de forma organizada, em que o 
empresário reúne capital, trabalho, maté-
ria-prima e tecnologia para a produção e 
circulação de riquezas (LIMA, 2004).
De acordo com a teoria da empresa, 
o direito comercial tem o seu campo de 
abrangência ampliado, alcançando ativi-
dades econômicas até então consideradas 
civis em razão do seu gênero. A teoria da 
empresa, ao contrário da teoria francesa, 
não divide as atividades econômicas em 
dois grandes regimes (civil e comercial), 
mas, sim, prevê um regime amplo para as 
atividades econômicas, excluindo desse 
regime apenas as atividades de menor 
importância, que são, a princípio, as ativi-
dades intelectuais, de natureza literária, 
artística ou científica. Segundo a teoria 
da empresa, a atividade agrícola também 
pode estar afastada do direito comercial, 
já quecabe ao seu titular a opção pelo re-
gime comercial, que ocorre mediante o re-
gistro da atividade econômica no Registro 
Público das Empresas, realizado no Brasil 
pelas Juntas Comerciais.
LUCIANA MARIA DE MEDEIROS (2011) 
10 11
explica de maneira clara que com os novos 
horizontes alcançados pelo mundo do co-
mércio, com o capitalismo e sua revolução 
nos sistemas de produção, também essa 
forma de regulá-lo ficou obsoleta, o que 
faz surgir uma nova visão para o Direi-
to Comercial. Nessa nova ótica, entra em 
cena a figura do empresário, o conceito de 
empresa, a distribuição de bens e de ser-
viços em larga escala, e o Direito Comer-
cial precisou ser o disciplinador, também, 
das empresas comerciais. Assim, tendo 
em vista as mudanças de contexto pelas 
quais passou o comércio e, consequente-
mente, o Direito Comercial, sua evolução é 
dividida em fases históricas.
RICARDO NEGRÃO (1999, p. 28-34) 
segue a divisão proposta por OSCAR 
BARRETO FILHO (1969) com o Direito 
Comercial dividido em quatro fases 
históricas:
 A primeira delas vai do século XII ao 
XVI e está assim caracterizada: existên-
cia de um direito de classes, no caso a dos 
comerciantes, com regras estabelecidas 
por eles e para eles, sem a participação 
estatal, apenas podendo ser usadas por 
quem integrasse as corporações de ofí-
cio. É a época do comércio itinerante, que 
evolui para feiras, mercados e lojas. Se-
riam os serviços originados nessas feiras 
os responsáveis pelo surgimento de vá-
rios institutos jurídicos, como o câmbio, os 
títulos de crédito, os bancos e as bolsas; 
surgindo, inclusive, os mercados finan-
ceiros acionários. Ocorre a evolução das 
sociedades marítimas (um sócio em terra 
e outro na embarcação, negociando pelos 
mercados por onde passa), as quais viram 
a ser reguladas pelas Ordenações Filipinas 
em 1603. Ainda são identificadas nesse 
período as companhias (instituições fami-
liares, mais tarde chamadas de sociedade 
por causa da solidariedade e da não limi-
tação de responsabilidade perante tercei-
ros) e as sociedades por ações, que são as 
últimas a surgir;
 A segunda fase, caracterizada pelo 
mercantilismo e pela colonização, está 
compreendida entre os séculos XVII e 
XVIII. Época em que se observa a evolu-
ção das grandes sociedades. Aqui as nor-
mas do Direito Comercial, como todas as 
outras, tem origem num poder soberano 
central – o rei. Na Europa, surgem as co-
dificações, tanto para matéria de direito 
marítimo quanto para de direito terrestre;
 A terceira fase do Direito Comer-
cial compreende o século XIX e é marca-
da pelo liberalismo econômico. Aqui, com 
a promulgação do Código Napoleônico de 
1806, surge o conceito objetivo de comer-
ciante, que seria todo aquele que prati-
casse atos de comércio profissionalmente 
e de forma habitual. O Direito Comercial 
deixa de ser dos comerciantes e passa a 
ser dos atos de comércio, isto é, perde o 
caráter subjetivo, pessoal, e adquire um 
caráter objetivo ligado às atividades tidas 
legalmente como comerciais. A Teoria dos 
Atos de Comércio será tratada de forma 
mais detalhada posteriormente;
 A quarta e última fase, que é a con-
temporânea, caracteriza-se por uma nova 
visão do Direito Comercial que culmina 
com a terminologia do direito de empresa, 
ou empresarial, a qual foi adotada inicial-
mente pelo Código Civil italiano de 1942 
e integra o Livro II do Código Civil brasilei-
ro de 2002. A Teoria da Empresa também 
será tratada em tópico específico.
12 13
Na visão de ANDRÉ LUIZ SANTA CRUZ 
RAMOS (2009, p. 44), que apresenta uma 
divisão menos fragmentada, o Direito Co-
mercial teria três períodos históricos, os 
quais são a seguir apresentados apenas 
para fins de comparação com a caracteri-
zação anterior:
 Primeiro período – compreende a 
Idade Média e tem por contexto o mer-
cantilismo, o ressurgimento das cidades, a 
aplicação dos usos e costumes mercantis 
e a codificação privada do Direito Comer-
cial (pelos comerciantes, tendo assim um 
caráter subjetivista).
 Segundo período – abrange a Ida-
de Moderna que, com a formação dos 
Estados Nacionais monárquicos e a con-
sequente monopolização jurisdicional, 
objetiva o Direito Comercial, que deixa de 
ser da classe dos comerciantes e passa a 
valer para qualquer cidadão que exerça 
uma atividade comercial. Destaque para a 
Codificação Napoleônica com a bipartição 
do direito privado – civil e comercial – e 
para a teoria dos atos de comércio;
 Terceiro período – corresponde à 
Idade Contemporânea, tem como marco 
o Código Civil Italiano de 1942 e se ca-
racteriza pela unificação formal do direi-
to privado, pela prevalência da teoria da 
empresa no regime jurídico-empresarial 
e pelo papel da empresa como atividade 
econômica organizada.
Como é possível observar, a opção por 
uma ou outra divisão não interfere no en-
tendimento da evolução histórica da disci-
plina comercial, pois as duas trazem infor-
mações similares sobre o tema, diferindo 
apenas no corte temporal. O importante, 
como diz Medeiros (2011), é observar em 
ambas as divisões o reflexo imediato dos 
acontecimentos sociais e políticos de cada 
época no contexto de criação e utilização 
das regras que regulamentam as ativida-
des mercantis.
Isso demonstra que, assim como o co-
mércio se desenvolveu conforme o ho-
mem e suas relações, o direito que o rege 
tem acompanhado esse desenvolvimen-
to, indo da inexistência de regras ou das 
regras direcionadas a um determinado 
grupo, para ser o regulador de todas as 
atividades mercantis, sejam elas comer-
ciais ou empresariais (MEDEIROS, 2011).
2.3 Do Direito Comercial ao 
Direito Empresarial
Inicialmente, o Direito Comercial foi 
criado para regular a atividade do co-
mércio. Aparece na Idade Média com um 
caráter eminentemente subjetivista, já 
que fora elaborado pelos comerciantes, 
reunidos nas corporações de ofício, para 
disciplinar suas atividades profissionais. 
Porém, com o passar do tempo, as ativi-
dades comerciais evoluíram e passaram a 
abranger a indústria e outras atividades 
que não eram primordialmente mercan-
tis. Assim sendo, a disciplina jurídica que 
as regula também acompanha tal evolu-
ção com exposto por ANDRÉ LUIZ SANTA 
CRUZ RAMOS (2009, p. 49):
[...] o Direito Comercial não cuida 
apenas do comércio, mas de toda e 
qualquer atividade econômica exer-
cida com profissionalismo, intuito 
lucrativo e finalidade de produzir ou 
fazer circular bens ou serviços. Dito 
de outra forma: o Direito Comercial, 
hoje, cuida das relações empresa-
riais, e por isso alguns têm sustenta-
12 13
do que, diante dessa nova realidade, 
melhor seria usar a expressão direito 
empresarial.
Dessa forma, observa-se que a evolu-
ção ocorreu na medida em que o centro do 
Direito Comercial não é mais o comercian-
te, subjetivamente falando, nem o ato de 
comércio, sob a ótica objetiva, mas a em-
presa. Isso fez com que o Direito Comer-
cial evoluísse de regulador de comercian-
tes para diretriz do exercício empresarial.
Devido a tal mudança, observa-se com 
bastante frequência divergência quan-
to à nomenclatura que se usa nos livros, 
manuais, cursos e disciplinas de entidades 
de nível superior: algumas vezes Direito 
Comercial; outras vezes Direito Empresa-
rial. Muitos doutrinadores também apre-
sentaram outras opções para nomear a 
disciplina jurídico-mercantil, como Direito 
dos Negócios, Direito das Empresas, Direi-
to Econômico. No entanto, apesar de não 
haver uma uniformização em seu uso, por 
tradição, mantém-se o Direito Comercial.
Fica claro, porém, que diante da vasti-
dão de institutos e matérias que o Direito 
Comercial abarca, como, por exemplo, os 
títulos de crédito, as marcas e patentes, a 
falência e concordata, o direito societário, 
o direito marítimo, o direito aeronáutico 
e, até, o direitodo mercado de capitais e 
o bancário, independente do nome que a 
ele seja atribuído, não há como encará-lo 
de forma reducionista como outrora. Isso 
porque o termo “comércio” há muito não é 
entendido, simplesmente, como a ato de 
comprar e vender – a empresarialidade é 
um fato.
Por fim, desde que não seja motivo de 
confusão para o entendimento das pesso-
as, pouco importa a nomenclatura adota-
da. O que importa saber é que existe um 
ramo jurídico específico para regular as 
relações econômicas. Se esse ramo con-
tinuará sendo chamado de “Direito Co-
mercial”, embora não mais exista a figura 
do “comerciante” ou dos “atos de comér-
cio”, ou se será adotado um novo nome, in 
casu, “direito empresarial”, tendo em vis-
ta a aceitabilidade do termo, só o tempo 
se encarregará de responder (MEDEIROS, 
2011). 
14 15
UNIDADE 3 - Os atos de comércio e a teoria 
da empresa
O Direito Comercial é um conjunto de 
regras jurídicas que regulam as ativida-
des das empresas e dos institutos afins 
concernentes, bem como os atos conside-
rados comerciais, mesmo que esses atos 
não se relacionem com as atividades das 
empresas.
Tem-se que as normas do direito co-
mercial alcançam não apenas os empresá-
rios, mas aqueles que, mesmo sem se re-
vestirem dessa qualidade, praticam atos 
aos quais a lei atribui características tais 
que se tornam regidos pelo direito comer-
cial. Ex.: a emissão de um cheque, feita 
por pessoa que não se reveste da quali-
dade do comércio (empresário); da mesma 
forma uma letra de câmbio, nota promis-
sória, garantia prestada por aval. Pode-
mos ter uma situação com pessoas físicas 
e jurídicas, profissionais liberais, serviço 
público, associação, sendo regidas pelo 
direito comercial, sem necessidade de ser 
empresário.
A Lei nº 556/1850 foi praticamente ab-
-rogada, pelo novo Código Civil, não ha-
vendo qualquer comprometimento, pois, 
como bem acentua FÁBIO ULHOA COELHO 
(2005), o direito comercial não é o Código 
Comercial, nem o direito civil resume-se 
no Código Civil, tanto é que se assim o fos-
se, o direito administrativo não existiria 
por não ser codificado.
Vimos também que o Direito Comercial 
como um direito profissional e corporati-
vista desaparece quando são editados, na 
França, os códigos napoleônicos de Direi-
to Civil e Comercial, respectivamente, em 
1804 e 1808. Passa, então, a existir um 
sistema jurídico estatal para disciplinar 
as relações mercantis em lugar do antigo 
direito de classe, não mais norteado pela 
ótica dos comerciantes, mas sim, pelo es-
pírito da burguesia comercial e industrial, 
valorizando a riqueza imobiliária; e, um 
Código Civil que atendia os interesses da 
burguesia fundiária, pois estava centrado 
no direito de propriedade (RAMOS, 2009, 
p. 37).
Diante dessa divisão, cria-se a necessi-
dade de se delimitar, através de critérios 
claros, a atuação do código comercial que 
surgiu como um regime jurídico especial 
para a regulamentação das atividades 
comerciais. Assim surge a teoria dos atos 
do comércio que, segundo FÁBIO ULHÔA 
COELHO (2007, p. 15), resume-se, rigoro-
samente falando, a uma relação de ativi-
dades econômicas, sem que entre elas se 
possa encontrar qualquer elemento inter-
no de ligação.
Os atos de comércio eram definidos 
pelo legislador, tendo como uma de suas 
funções a de atribuir a qualidade de co-
merciante a quem os exercesse. Dessa 
forma, tem-se que eram expressos em 
lei quais atos eram de natureza mercantil 
e, automaticamente, quem os praticasse 
era qualificado como comerciante e esta-
va sujeito às regras do Direito Comercial.
Muda-se, assim, o foco da mercantilida-
de: antes subjetivista, pois se aplicava o 
Direito Comercial apenas aos comercian-
tes membros das corporações de ofício; 
agora objetiva – os atos de qualquer cida-
dão, independente de ser filiado ou não 
a uma corporação, desde que tidos como 
14
14 15
legalmente de comércio, seriam regidos 
pelo Direito Comercial. Assim, o objeto do 
Direito Comercial passa a ser a atividade 
comercial em si e não mais a pessoa que a 
executava, por isso falar-se em sua objeti-
vação a partir de então.
Com a codificação francesa de princí-
pios do século XIX, o Direito Comercial 
abandonava o sistema subjetivo – segun-
do o qual este direito se aplicava apenas a 
quem estivesse inscrito como comercian-
te no correspondente registro –, adaptan-
do o sistema objetivo: o Direito Comercial 
aplica-se a todos os atos de comércio, pra-
ticados por quem quer que seja, ainda que 
ocasionalmente [...] (GALGANO, s. d. apud 
RAMOS, 2009).
Essa objetivação reflete, na verdade, 
o princípio da igualdade entre os homens 
oriundo da Revolução Francesa, que se 
contrapunha ao favorecimento de uma 
classe em detrimento das demais, como 
ocorria com o sistema subjetivista dos 
atos de comércio.
Por se resumir ao estabelecimento de 
uma relação de atividades econômicas, 
o sistema francês dos atos de comércio 
gerou indefinições quanto à natureza 
mercantil de algumas delas, principal-
mente, porque quando de sua definição 
pelo legislador, apenas foi considerada a 
natureza comercial dos atos que já eram 
realizados pelos comerciantes da época; 
ou seja, não existiram critérios científicos 
para defini-los, mas sim, apenas fatores 
da tradição histórica. Também foi essa a 
razão de se ter deixado de fora atividades 
importantes como a prestação de serviço, 
a agricultura e a negociação imobiliária, 
uma vez que essas atividades não eram 
tradicionalmente desenvolvidas pelos co-
merciantes (MEDEIROS, 2011).
A inexistência de um critério científico 
na divisão das atividades econômicas em 
civis e comerciais e a exclusão de impor-
tantes atividades do rol dos atos comer-
ciais constituem os principais motivos 
para que a teoria dos atos de comércio 
perdesse prestígio e fosse substituída 
pelo sistema italiano da teoria da empre-
sa. Vale destacar que tal substituição só 
ocorre há mais de um século, após terem 
sido editados os códigos napoleônicos, 
tempo mais que suficiente para servirem 
de inspiração para praticamente todas as 
codificações que a eles se seguiram, in-
clusive o Código Comercial Brasileiro de 
1850.
É interessante antes de falarmos em 
maiores detalhes sobre a Teoria da Em-
presa, apresentar algumas divisões pro-
postas para os atos de comércio.
3.1 A divisão dos atos de co-
mércio
Da mesma forma que em nosso Código 
Comercial de 1850, a teoria francesa dos 
atos de comércio ressoou em diversas co-
dificações, tais como na Bélgica (1811), 
Espanha (1829), Portugal (1833), Itália 
(1882), dentre tantas outras (LIPPERT, 
2003, p. 51; COELHO, 2003, p. 15). A par-
tir desse sistema, que apresentava o rol 
dos atos de comércio, foram observados 
grandes esforços por parte da doutrina 
em classificá-los e possibilitar a correta 
aplicação das normas sem que se caísse 
em imprecisões acerca da natureza mer-
cantil de algumas atividades. Surgiram 
então dois critérios doutrinários de espe-
cial relevância para que se realizasse tal 
distinção: o “descritivo” e o “enumerativo” 
15
16 17
(LIPPERT, 2003, p. 53).
O critério descritivo procura na Lei a in-
dicação das características de um ato de 
comércio a fim de que as situações fáti-
cas possam enquadrar-se nas hipóteses 
descritas e, assim, passem a ser regidas 
pelo direito comercial. Tal sistema foi es-
pecialmente adotado pelos códigos espa-
nhóis (1829 e 1885) e portugueses (1833 
e 1888) (LIPPERT, 2003, p. 53).
Por sua vez, o sistema enumerativo 
consiste no arrolamento dos atos consi-
derados mercantis. Esse método acarre-
tou profunda controvérsia, sobretudo na 
França, pois foi necessário indagar se a 
enumeração da Lei era efetivamente ta-
xativa (numerus clausus), ou simplesmen-
te exemplificativa. 
Diante desse critério enumerativo,a 
questão que se travou foi no sentido de 
identificar qual seria a margem para a am-
pliação daqueles atos elencados no rol do 
texto legal. O debate relevou-se não ape-
nas na França, mas também aqui no Brasil, 
pois nosso código comercial de 1850 e seu 
regulamento 737, do mesmo ano, ado-
taram esse sistema, o qual permaneceu 
sendo aplicado até o advento do Código 
Civil de 2002 (COELHO, 2003, p. 22).
De qualquer forma, vale lembrar que 
o movimento de codificação iniciado na 
França do século XIX foi extremamente 
calcado pela ideia da criação de um sis-
tema fechado a quaisquer previsões que 
não aquelas expressamente positivadas 
no texto legal. O principal objetivo era 
impedir arbitrariedades, cuja prática até 
então era possibilitada à monarquia ab-
solutista e, no caso do direito comercial, 
às corporações de mercadores (MONTES-
QUIEU, 2000, p. 175).
Sendo essa a origem do sistema fran-
cês, sabe-se que foi apenas num segun-
do momento que a Cour de Cassation e a 
doutrina adotaram posicionamento dife-
rente, entendendo pela flexibilidade do 
catálogo dos atos mercantis e pela não 
taxatividade do Code de Commerce (DU-
ARTE, 2004, p. 172). 
Nessa esteira, o direito comercial brasi-
leiro, então profundamente influenciado 
pelo ordenamento francês, incorporou a 
teoria dos atos de comércio, porém dei-
xou de elencar no seu corpo quais seriam 
os atos a serem reputados comerciais (CO-
ELHO, 2003, p. 15).
A fim de suprir tal lacuna, foi promulga-
do o já mencionado Regulamento nº 737, 
em 25 de novembro de 1850, que tratava 
do processo comercial, discriminando-se 
os atos considerados como de mercancia, 
arrolando-os em seu artigo 19.
Por esse art. 19, eram considerados 
atos mercantis os seguintes:
a) compra e venda ou troca de bem mó-
vel ou semovente, para sua revenda, por 
atacado ou a varejo, industrializado ou 
não, ou para alugar seu uso;
b) as operações de câmbio, banco ou 
corretagem;
c) as empresas de fábricas, de comis-
sões, de depósito, de expedição, consig-
nação e transporte de mercadorias, de 
espetáculos públicos;
d) os seguros, fretamentos, riscos;
e) quaisquer contratos relativos ao co-
mércio marítimo e à armação e expedição 
de navios.
16 17
Acerca do tema, RUBENS REQUIÃO 
(2003, p. 40) entende que, no direito co-
mercial brasileiro, a respeito da taxativi-
dade da lista dos atos de comércio, esta 
foi meramente exemplificativa, permi-
tindo ao intérprete, e sobretudo aos tri-
bunais, estendê-los por analogia a outros 
atos não expressamente catalogados em 
seu texto.
Igualmente, ressalta-se que o texto 
brasileiro, da mesma forma que o francês, 
incorreu na ausência de descrição ou defi-
nição das características gerais inerentes 
aos atos de comércio. Entretanto, houve 
grandes e valorosos esforços por parte da 
doutrina para que se conseguisse suprir 
tal lacuna (RODRIGUES, 2007).
Diante disso, observou-se na produção 
jurídica pátria especial destaque às ideias 
formuladas por JOSÉ XAVIER CARVALHO 
DE MENDONÇA (2000, p. 527). Em brevís-
sima síntese, sua proposta identificou os 
atos de mercantis como aqueles “negó-
cios jurídicos referentes diretamente ao 
exercício normal da indústria mercantil” 
e, ainda, que “consistem propriamente na 
operação típica, fundamental (a compra e 
venda), ou naqueles outros atos que im-
primem uma feição característica ao co-
mércio (...)”.
Tem-se, pois, que a mencionada “feição 
característica ao comércio” representou 
para o mencionado autor a interposição 
entre os produtores e consumidores para 
efetuar ou facilitar a troca de bens, isto 
é, a circulação das riquezas com o objeti-
vo – ou ao menos a expectativa – de lu-
cro (CARVALHO DE MENDONÇA, 2000, p. 
499).
Diante dessa construção, JOSÉ XAVIER 
CARVALHO DE MENDONÇA (2000) adotou 
posicionamento a respeito do rol esta-
belecido pelo artigo 19 do Regulamento 
737/50 no sentido de que aquela previsão 
descrevia os atos mais importantes e, as-
sim, fornecia a chave para a identificação 
do espírito do sistema e o conceito da ati-
vidade comercial. Essa ideia foi afirmada 
nos seguintes termos:
Como quer que seja, o vocábulo mer-
cancia, empregado no art. 19 do Re-
gulamento 737, dá-nos a chave do 
sistema estabelecido pelo Código. 
Neste artigo compendiam-se os atos 
mais importantes que constituem 
propriamente a arte do mercador, a 
profissão do comerciante, o trato de 
mercadejar, o exercício do comércio 
(CARVALHO DE MENDONÇA, 2000, p. 
528).
Por fim, o jurista estabeleceu a divi-
são dos atos de comércio da seguinte 
forma:
a) “por natureza”, aqueles que consti-
tuem o exercício da indústria mercantil, 
praticados por comerciantes com habitu-
alidade;
b) “denominados comerciais por cone-
xão”, aqueles que, embora quando apre-
ciados isoladamente, constituiriam atos 
civis, devem perceber a atribuição de ca-
ráter comercial por derivação porque vi-
sam facilitar, promover ou realizar o exer-
cício da indústria mercantil, e por serem 
praticados por comerciantes no exercício 
de sua profissão;
c) “por força ou autoridade da Lei”, 
aqueles que indiferentemente de have-
rem sido praticados por comerciante ou 
não, recebem caráter mercantil em razão 
18 19
de determinação legal. Contudo, ainda 
que por muitas vezes repetidos, não terão 
o condão de atribuir ao agente a qualida-
de de comerciante.
Em crítica à teoria de JOSÉ XAVIER CAR-
VALHO DE MENDONÇA, MÁRCIA MALL-
MANN LIPPERT (2003, p. 70) manifes-
tou-se no sentido de que, embora tenha 
representado grande contribuição, sua 
proposta caíra no casuísmo pelo fato de 
o autor não ter alcançado a conversão da 
intermediação, tanto do conceito geral 
quanto das espécies de atos, nos atos em 
si que foram por ele utilizados como ilus-
trações.
Na doutrina estrangeira, outro grande 
esforço para a delimitação dos atos mer-
cantis foi observado na Itália, com a gran-
de repercussão das ideias de ALFREDO 
ROCCO (2003). Segundo ele, a partir do 
agrupamento dos atos de comércio em 
grandes categorias, poderia ser identifi-
cado um conceito unitário, o qual possi-
bilitaria nova generalização e, assim, sua 
aplicação analógica. 
A proposta do autor italiano consistia 
na elaboração de um conceito científico 
para que se pudessem classificar quais-
quer atos, invariavelmente e sem a de-
pendência daquele rol previsto no texto 
legal. Identificou-se, portanto, com o cri-
tério descritivo, anteriormente referido.
A crítica estabelecida por Rocco à dou-
trina dominante à época (2003) foi no 
sentido de que se movia dentro de um “ci-
clo vicioso”, especialmente diante da ine-
xistência de um conceito único de ato de 
comércio. No entanto, avançou afirman-
do que: “esta conclusão pessimista está 
longe de poder considerar-se definitiva. 
É o resultado de análises muito superfi-
ciais e insuficientemente feitas até agora 
das várias categorias de atos de comércio 
enumeradas na lei” (ROCCO, 2003, p. 198).
Ademais, ALFREDO ROCCO (2003, p. 
200) foi incisivo ao defender que seria 
muito natural a forçada declaração de ine-
xistência de um princípio unitário regula-
dor da classificação dos atos de mercan-
cia, uma vez que a doutrina renunciava-se 
a priori a fixar esse critério para determi-
nar a comercialidade dos atos enumera-
dos pela Lei.
Em outros termos, pode-se dizer que o 
destaque do jurista foi para o fato de que, 
diante daquele posicionamento doutri-
nário hermético, não existia, nem sequer 
poderia existir, um conceito unitário de 
comércio. Diante disso, seu trabalho foi 
no sentido de conceber um juízo em con-
trário (RODRIGUES, 2007).
Ao final, em uma definição sintéti-
ca para a proposta elaborada por AL-
FREDO ROCCO, pode-se dizer que os 
atos de comércio foram divididos em:
a) “intrinsecamente mercantis” (ou 
“atos de comércio constitutivos”),aqueles 
que representam, de um modo “inequívo-
co e característico” uma interposição de 
pessoas na troca. Ou seja, seu elemento 
comum seria a interposição na efetivação 
da troca (afastando-se, inclusive, a neces-
sidade de lucro, o que estenderia o con-
ceito a entidades estatais ou outros orga-
nismos de interesse da coletividade); e, 
b) “atos de comércio por conexão” (ou 
“atos acessórios”), aqueles que, mesmo 
sem a natureza mercantil, estavam rela-
cionados e facilitavam a interposição na 
efetivação da troca. Eram todos aqueles 
18 19
atos que “não tenham uma função carac-
terística, só na medida em que se acham 
conexos com uma operação de interpo-
sição”. Ou seja, relacionavam-se às ativi-
dades intrinsecamente mercantis e, as-
sim sendo, acabavam por também adotar 
esse caráter.
Dessa classificação bipartite, o objeti-
vo era construir um conceito unitário para 
os atos de comércio, que não dependesse 
da enumeração legal. Assim, pode-se con-
cluir, de maneira sucinta, que, para Rocco, 
eram atos de comércio todos aqueles que 
realizam ou facilitam uma interposição na 
troca (RODRIGUES, 2007).
A contribuição do jurista italiano foi 
muito valiosa, mas, assim como os esfor-
ços anteriores, também não se mostrou 
suficiente para a identificação de um cri-
tério verdadeiramente científico que fi-
nalmente possibilitasse a desvinculação 
do texto legal. 
Sobre o tema, RUBENS REQUIÃO (2003, 
p. 38) destaca que 
muito embora tenhamos considera-
do altamente elucidativa a teoria de 
Rocco, tem ela a estreiteza, de resto 
confessada pelo autor, de ter sido 
elaborada sobre o direito positivo, 
isto é, sobre a enumeração que ofe-
recia o código italiano de 1882.
Com efeito, GABRIELA WALLAU RODRI-
GUES (2007) nos lembra que o referido 
código de 1882 foi posteriormente revo-
gado pelo Código Civil de 1942, eviden-
ciando a necessidade de apuração de ou-
tro critério que identificasse quais os atos 
comerciais, bem como os diferenciasse 
daqueles de natureza civil.
Segundo FÁBIO ULHÔA COELHO (2003, 
p. 15), ao analisarmos os critérios elabora-
dos pela doutrina até aquele período (iní-
cio do século XX) e as posteriores críticas 
estabelecidas, resta destacada a impreci-
são e demasiada instabilidade do sistema, 
o que não obteve sustentação em nosso 
ordenamento jurídico.
Vislumbra-se, portanto, que, apesar 
dos grandiosos esforços legislativos e 
doutrinários para a apuração e definição 
dos atos considerados mercantis, não se 
conseguiu atingir um critério que condu-
zisse a uma certeza calcada em cientifici-
dade (LIPPERT, 2003, p. 70). 
Ainda, como derradeira tentativa de 
identificação de um critério para a defini-
ção dos atos mercantis, surgiu a chamada 
“teoria da intermediação”. RUBENS RE-
QUIÃO (2003) aufere crédito ao professor 
francês Gaston Lagarde como autor dessa 
ideia, destacando o seguinte:
(...) o Prof. Gaston Lagarde indaga 
do critério de comercialidade, con-
siderando que o intuito lucrativo é 
necessário, mas insuficiente para 
caracterizá-lo. O comerciante, por 
outro lado, é um intermediário entre 
produtor e consumidor, da mesma 
forma que o ato de comércio é um 
ato de interposição ou de circulação. 
(...) Mas é necessário compreender 
que esta interposição não reveste 
caráter comercial se não for lucra-
tiva; (...) ‘Dois elementos’, finaliza o 
Prof. Lagarde, ‘– especulação e circu-
lação – intervêm, portanto, um e ou-
tro, na definição do ato de comércio.’ 
(REQUIÃO, 2003, p. 38).
20 21
Entretanto, tem-se, ao final, que todos 
esses critérios – modelo subjetivo, teoria 
dos atos de comércio (modelo objetivo) e 
da intermediação – sofreram críticas por 
demonstrarem, cada um em suas particu-
laridades, diversas imprecisões científi-
cas, tornando evidente a necessidade de 
elaboração de um novo sistema, menos 
dependente das permanentes constru-
ções doutrinárias jurisprudenciais e que, 
ao mesmo tempo, pudesse acompanhar 
as evoluções sociais.
3.2 A Teoria da Empresa
Os atos do comércio foram classifica-
dos de forma enumerativa, na qual se re-
lacionou as atividades consideradas mer-
cantis pelo Código Napoleônico de 1807, e 
de forma descritiva, relação que exempli-
ficava essas atividades. Porém, eles não 
eram determinados claramente, pois se 
prendiam as relações da vida civil, sendo 
difícil de ser caracterizados devidamente. 
Assim ocorreu uma transição radical. A 
Teoria dos Atos do Comércio foi substituí-
da pela Teoria da Empresa, que é mais fácil 
de ser conceituada, devido ao enquadra-
mento da atividade econômica organiza-
da que independe de qualificação comer-
cial ou civil.
Essa teoria originou-se na legislação 
italiana de 1942, que fez desaparecer o 
Código Comercial como legislação sepa-
rada, unificando o direito obrigacional no 
Código Civil (Livro II, “Do direito da Empre-
sa”, CC/2002). Não definia a empresa, mas 
somente o empresário, fazendo com que 
os doutrinadores buscassem um conceito 
jurídico.
Alberto Asquini (apud REQUIÃO, 2006, 
p. 54), jurista italiano, disse que não exis-
te um conceito unitário de empresa, ocor-
rendo uma falta de definição legislativa 
devido à diversidade das definições de 
empresa. Ele criou a Teoria Poliédrica da 
Empresa, afirmando que esta pode ser es-
tudada por vários ângulos. Assim, desta-
cou quatros perfis ou ideias baseando-se 
no sistema adotado pela lei italiana. 
O primeiro aspecto é o perfil subjetivo, 
que caracteriza aquele que exerce a em-
presa, ou seja, o empresário. Este é uma 
pessoa física ou jurídica, que exerce em 
nome próprio uma atividade econômica 
organizada, com a finalidade de produzir, 
de forma profissional, para o mercado e 
não para o consumo pessoal. Esse aspec-
to foi adotado pelo Código Civil Brasileiro 
de 2002 (artigo 966).
O segundo é o perfil funcional, no qual 
a empresa surge como uma força em mo-
vimento, que é a atividade empresarial di-
rigida para uma determinada abrangência 
produtiva. Essa atividade é apta a produ-
zir efeitos jurídicos. 
O terceiro aspecto é o perfil objetivo ou 
patrimonial, sendo a empresa vista como 
um patrimônio, um estabelecimento em-
presarial, ou um complexo de bens móveis 
e imóveis, corpóreos e incorpóreos, utili-
zados pelo empresário para exercer sua 
atividade.
O quarto e o último é o perfil corpora-
tivo ou institucional, no qual a empresa é 
considerada um resultado da organização 
do pessoal, constituída pelo empresário e 
por seus colaboradores.
Enquanto na Teoria dos Atos do Comér-
cio, não importava o conceito subjetivo 
que determinava a qualidade do comer-
20 21
ciante, mas o conceito objetivo que visa-
va descrever a atividade realizada pelo 
comerciante, na Teoria da Empresa não se 
considerava a atividade do comerciante 
que intermediava a produção e consumo, 
e nem os atos definidos como comerciais, 
mas a qualidade daquele que exerce a ati-
vidade empresarial.
Na fase objetiva, ocorre uma distinção 
entre os campos civil e comercial que se 
dá pela adoção de adjetivos qualificado-
res: atos civis e atos comerciais, atividade 
civil e atividade comercial, e sociedades 
civis e sociedades comerciais.
Já na subjetiva-moderna, não existe 
mais a relação dicotômica civil-comercial: 
a atividade será empresarial ou não em-
presarial e as sociedades serão empresa-
riais ou simples (não empresariais).
Os atos do comércio possuem um con-
ceito francês de comerciante, é um sis-
tema de comercialidade, já o conceito da 
empresa é de origem italiana, é um sis-
tema de empresarialidade. Neste último, 
são estabelecidas regras próprias à ati-
vidade definida em lei como empresarial, 
e não mais àquele que pratica os atos de 
comércio com habitualidade e profissio-
nalidade (HENTZ, 2003; NEGRÃO, 2005).
Ao classificar pessoas físicas ou jurídi-
cas como comerciantes,a Teoria dos Atos 
do Comércio enfocava a prática habitual 
dos atos reputados como comerciantes 
historicamente ou por força da lei. Já a 
Teoria da Empresa, considera a atividade 
empresária como o exercício profissional 
de uma atividade econômica, organizada, 
e que produza ou circule bens e serviços.
Em síntese, com a Revolução Industrial 
e a consequente efervescência econômi-
ca por ela trazida, a teoria francesa não 
conseguiu acompanhar a rápida evolução 
das atividades econômicas, o que a tor-
nou ultrapassada por não mais identificar 
com precisão a matéria comercial. Como 
tal teoria não era mais suficiente para 
abarcar as inovações do campo mercan-
til vivenciadas do século XIX para o XX, 
surge, em sua substituição, a teoria da 
empresa – uma fórmula para se definir a 
comercialidade das relações jurídicas (ME-
DEIROS, 2011).
A teoria da empresa foi inserida no Có-
digo Civil italiano de 1942 que, diferente-
mente do sistema francês, não dividiu as 
atividades econômicas em dois grandes 
regimes – civil e comercial, passando a 
disciplinar os dois num único diploma le-
gal, uniformizando a legislação do direito 
privado para por fim à diferença de trata-
mento entre eles existente.
Conforme Coelho (2007, p. 15), apesar 
dessa teoria ser um modelo mais adequa-
do ao capitalismo dominante, não ocorre a 
extinção da diferença de tratamento en-
tre as atividades econômicas, ela apenas 
muda de foco, saindo do tipo de atividade 
e indo para o nível de importância econô-
mica. Assim, o autor não concorda que ela 
tenha significado a unificação do direito 
privado, e sim, que ela seja o núcleo de um 
sistema novo de disciplina privada da ati-
vidade econômica.
Enquanto a teoria dos atos de comércio 
exclui da abrangência do Direito Comercial 
atividades de grande importância como 
a agricultura e a negociação imobiliária, 
que ficavam sob o regime do Direito Ci-
vil, a teoria italiana deixa fora da jurisdi-
ção comercial apenas algumas atividades 
de menor expressão econômica, como os 
22 2322
profissionais liberais e pequenos comer-
ciantes – para essas, é reservada uma dis-
ciplina específica (MEDEIROS, 2011).
A teoria da empresa elaborada pelos 
italianos não se preocupa com o gênero 
da atividade econômica. O que importa é 
o desenvolvimento da atividade econô-
mica mediante a organização de capital, 
trabalho, tecnologia e matéria-prima, que 
resulte na criação e na circulação de ri-
quezas. Com ela, o Direito Comercial passa 
a ser baseado e delimitado na atividade 
econômica organizada para a produção ou 
circulação de bens ou de serviços, liber-
tando-se da arbitrária divisão das ativi-
dades econômicas segundo o seu gênero, 
como previa a teoria dos atos de comércio.
Para a teoria da empresa, o Direito Co-
mercial não se limita a regular apenas as 
relações jurídicas em que ocorra a prática 
de um determinado ato definido em lei 
como ato de comércio (mercancia). A teo-
ria da empresa faz com que o Direito Co-
mercial não se ocupe apenas com alguns 
atos, mas com uma forma específica de 
exercer uma atividade econômica: a for-
ma empresarial. Conforme Ramos,
[...] Fica superada, portanto, a difi-
culdade existente na teoria francesa 
dos atos de comércio, de enquadrar 
certas atividades na disciplina jurí-
dico-comercial [...] Para a teoria da 
empresa, qualquer atividade eco-
nômica, desde que exercida profis-
sionalmente e destinada a produzir 
ou fazer circular bens ou serviços, é 
considerada empresarial e pode sub-
meter-se ao regime jurídico comer-
cial (RAMOS, 2009, p. 43).
Assim, o sistema italiano superou os 
defeitos da teoria francesa, ampliou o 
campo de abrangência do Direito Comer-
cial e, a partir de meados do século XX, a 
tendência das legislações de direito priva-
do é a de não mais fazer a divisão dos em-
preendimentos em civil ou comercial, com 
regimes de regulação diferenciados, mas 
sim, discipliná-los através de um regime 
geral que deixa de fora apenas algumas 
atividades com mínima expressão econô-
mica (MEDEIROS, 2011).
 
22 23
UNIDADE 4 - Aplicações e características do 
direito empresarial
23
O Direito Comercial regula as relações 
entre pessoas situadas numa posição jurí-
dica equivalente, sempre que essas rela-
ções derivam do comércio; por isso se diz 
que é um direito privado especial – porque 
se afasta das regras gerais do direito co-
mum e estabelece um regime diferencia-
do para uma classe específica de relações 
jurídicas.
Diz o artigo 3º do Código Comercial que, 
se as questões sobre direitos e obriga-
ções comerciais não puderem ser por ele 
resolvidas, cabe ao direito civil o papel de 
direito subsidiário.
Se a interpretação das normas de Di-
reito Comercial não levanta questões par-
ticulares, a integração das lacunas leva 
a escolher entre o recurso à analogia e a 
aplicação do direito subsidiário.
De acordo com a doutrina dominante, 
o intérprete deverá optar pela segunda 
hipótese. Assim, para definir o regime de 
uma relação jurídica de direito comercial 
haverá que:
1º. Verificar se a relação jurídica é ou 
não comercial, objetiva ou subjetivamen-
te (aplicação das normas delimitadoras);
2º. Sendo comercial, aplica-se este ramo 
do direito; em caso de lacuna, recorre-se 
ao direito privado comum (direito civil). 
(http://direitoeconomia.com/2006/10/
direito-comercial-interpretacao-e-inte-
gracao/
4.1 São características mar-
cantes no e do Direito Em-
presarial e que o distin-
guem de outros ramos, em 
especial do direito civil:
a) Simplicidade ou informalismo – 
propõe adoção de fórmulas simples para 
solução de conflitos, diferentes do Código 
Civil, isto em virtude da celeridade nas re-
lações empresariais.
Ex.: Circulação de títulos de crédito me-
diante endosso.
b) Internacionalidade ou cosmopoli-
tismo – esta regulamentação é feita por 
normas de alcance internacional. É cos-
mopolita por apresentar cunho universal 
e tendência à internacionalização, que se 
intensifica com a globalização da econo-
mia, portanto, recebendo influência de 
tratados e convenções internacionais. A 
superação de fronteiras nacionais no de-
senvolvimento do comércio, a efetivação 
de contratos mercantis com pessoas do-
miciliadas em países diferentes e a cria-
ção de um mercado maior, sem se impor-
tar com fronteiras, aumenta sua índole 
de cosmopolita, obrigando, inclusive, a 
uniformização de vários diplomas legais. 
Aliás, essa é a tendência. 
Ex.: Lei Unificada de Genebra, que dis-
põe de letras de câmbio, notas promissó-
rias e cheque; Convenção de Varsóvia para 
transporte aéreo, Convenção de Bruxelas 
para transporte marítimo, leis uniformes 
para regulamentar a letra de câmbio, nota 
promissória e cheque etc.
24 25
c) Elasticidade – constante estado de 
mudança, adaptando-se à evolução das 
relações de comércio.
Ex.: Contrato de leasing e franchising.
d) Onerosidade – tem o lucro como o 
fim perseguido pelos empresários, cuja 
atividade é sempre onerosa. Isto é, uma 
vez que a atividade econômica produz ri-
queza, o lucro é a retribuição por todo es-
forço empreendido na atividade empresa-
rial.
e) Individualismo – o lucro está vin-
culado ao interesse individual. Ou seja, há 
uma busca do lucro, do resultado econô-
mico. Essa característica ainda está inti-
mamente ligada ao empresário.
f) Fragmentariedade – não apresen-
ta um sistema jurídico completo, mas um 
complexo de normas.
g) Especialidade – uma vez que regu-
lamenta relações jurídicas da empresa.
h) Liberalismo – por ter como princí-
pios norteadores a liberdade contratual, a 
livre iniciativa e a livre concorrência.
i) Dinamismo – a evolução dessa área 
do direito segue o ritmo das necessidades 
empresariais, suas normas disciplinam os 
novos contratos mercantis que vão sur-
gindo, alteram o regimede falência, insti-
tuem as recuperações de empresas, entre 
outros pontos que têm sofrido inovação 
nos últimos anos.
j) Massificação – em virtude do ad-
vento de dois importantes contratos, o de 
adesão e o contrato-tipo, que vêm acen-
tuando as operações empresariais de 
massa.
Dadas as características acima e embo-
ra tenhamos optado por discorrer sobre os 
princípios e fontes do Direito Empresarial 
em outro momento do curso, vale deixar 
claro dois princípios, para que percebam 
a importância desse ramo do Direito na 
nossa sociedade.
Advogados e juízes muitas vezes par-
tem para a solução de litígios sem a com-
preensão completa dos conteúdos envol-
vidos. Esquecem-se de que a função do 
direito de empresa não é a de simples-
mente regular a forma de realização de 
assembleias sociais, ou de determinar os 
requisitos formais para o arquivamento 
de um documento frente à Junta Comer-
cial. Muito mais importante do que esta 
função de regulação da atividade empre-
sarial é a de estímulo ao desenvolvimento 
do empreendedorismo.
Se hoje é evidente que o desenvol-
vimento socioeconômico de uma nação 
depende de um ambiente de geração de 
empregos e de desenvolvimento tecno-
lógico, parece claro que tais objetivos so-
mente podem ser alcançados se o estado 
oferecer aos empreendedores um apara-
to normativo que gere condições objeti-
vas de viabilidade dos projetos empresa-
riais.
Dentro desta premissa, colhem-se na 
mais atual doutrina do direito de empresa 
dois princípios, de natureza funcional, que 
confirmam a autonomia material deste 
ramo do direito: o incentivo ao empreen-
dedorismo e a máxima tutela ao crédito.
O primeiro princípio parte de uma ques-
tão óbvia, mas que parece de difícil assi-
milação por parte de muitos aplicadores 
do direito: se o desenvolvimento socioe-
conômico de um país depende inicialmen-
24 25
te da geração de empregos e do desen-
volvimento tecnológico, é necessário que 
o empreendedor não seja tratado como 
um inimigo da nação, mas sim como um 
parceiro necessário em qualquer projeto 
voltado à melhoria das condições de vida 
da população de um país.
No Brasil, muitas vezes, o empreende-
dor é tratado como um fraudador presu-
mido, responsável por todas as mazelas 
sociais e também aquele que arca com 
altos impostos. Dificuldades são a todo 
momento lançadas em seu caminho, e 
não removidas. E este quadro de evidente 
elevação de riscos e custos gera duas es-
pécies de danos à sociedade: em primei-
ro lugar, não há implantação do potencial 
empreendedorismo, com a consequente 
redução no nível de atividade econômica; 
em segundo, há uma elevação natural na 
política de preços, seja para que os mes-
mos comportem os custos, seja para que 
a margem de ganho compense os riscos 
pessoais envolvidos.
O segundo princípio que sempre deve 
ser considerado pelos aplicadores do di-
reito empresarial é a máxima tutela ao 
crédito. O acesso ao crédito é fundamen-
tal para o desenvolvimento de atividade 
empresarial, seja na forma de financia-
mento para a instalação ou ampliação 
dos estabelecimentos, seja na forma de 
obtenção de prazos para pagamento aos 
fornecedores, fazendo com que o giro das 
mercadorias naturalmente incremente o 
volume de negócios.
Em ambos os casos, deve-se partir da 
premissa simples de que o custo do cré-
dito aumenta na proporção inversa da se-
gurança concedida aos credores. Assim, 
quanto mais eficiente for o sistema jurí-
dico de recuperação de créditos, menor 
será o custo geral do crédito oferecido no 
mercado, e mais volumosa será a disponi-
bilização deste crédito.
No caso brasileiro, a demora e os custos 
de acesso ao judiciário, somados a uma 
incompreensão dos preceitos do direi-
to obrigacional e cambiário, geram uma 
desnecessária situação de insegurança 
aos credores, fazendo com que diminua 
a oferta geral de crédito e com que seus 
custos se elevem na mesma proporção. 
Há dois grandes problemas na aplica-
ção destes princípios. O primeiro é de na-
tureza ideológica, o que sempre dificulta 
as coisas. Muitos aplicadores do direito 
continuam acreditando que o mercado 
é um inimigo a ser combatido, e não um 
contexto que devem ser compreendido e 
bem regulado. Já o segundo problema de 
aplicação é de ordem lógica.
Ocorre que o estímulo ao empreende-
dorismo (que entre outras medidas pas-
sa pela redução de seus riscos pessoais) 
acarreta a elevação dos riscos impostos 
aos credores. E o raciocínio inverso tam-
bém é possível. Sempre que criamos um 
instrumento de proteção aos credores, 
elevamos os riscos pessoais dos empre-
endedores, dificultando assim a viabilida-
de econômica de seus projetos.
Neste contexto, um bom sistema de 
direito empresarial deve buscar um equi-
líbrio razoável entre o estímulo ao em-
preendedorismo e a tutela aos credores 
(TOKARS, 2008). 
 
26 27
UNIDADE 5 - A atividade empresarial, o 
estabelecimento e o empresário
26
5.1 A atividade empresarial
A atividade empresarial pode ser en-
tendida como a articulação para a circula-
ção dos fatores de produção, capital, mão 
de obra, insumo e tecnologia (FORTES, 
2003). 
Sob o ponto de vista econômico, a em-
presa é considerada como uma combi-
nação de fatores produtivos, elementos 
pessoais e reais, voltados para um resul-
tado econômico, tomando ímpeto na ação 
organizadora do empresário. É a organiza-
ção econômica destinada a produção ou 
venda de mercadorias ou serviços, tendo 
em geral como objetivo o lucro. Do ponto 
de vista jurídico é uma abstração, uma or-
ganização jurídica. 
Assim, uma empresa pode ser carac-
terizada de diversas modalidades a sa-
ber: empresa aberta (com ações negocia-
das em bolsa de valores), fechada, mista 
(ações com direito a voto pertencem em 
sua maioria ao poder público), estatal 
(controle acionário é detido direta ou indi-
retamente pelo poder público) e Empresa 
pública (aquela cujo capital pertence in-
teiramente ao poder público).
 5.2 O empresário
O Novo Código Civil – Lei nº 10.406/02 
trouxe importante alteração quanto ao 
novo conceito de empresário, que vem 
substituir o antigo conceito de comercian-
te, pessoa física ou sociedade mercantil. 
O comerciante, ora empresário, era visto 
como aquele que apenas praticava atos 
de intermediação com finalidade lucra-
tiva, hoje é aquele que exerce atividade 
econômica organizada para a produção ou 
a circulação de bens ou serviços (OLIVEI-
RA, 2004).
A nova definição de empresário, art. 
966, dispõe que se considera empresário 
quem exerce profissionalmente atividade 
econômica organizada para a produção ou 
a circulação de bens ou de serviços, não 
se qualificando como empresário quem 
exerce profissão intelectual, de natureza 
científica, literária ou artística, ainda com 
o concurso de auxiliares ou colaborado-
res, salvo se o exercício da profissão cons-
tituir elemento de empresa.
Essa definição de empresário vem em 
substituição à antiga figura do comercian-
te e para sua compreensão leva-se em 
conta a evolução do comerciante a partir 
da função originária e histórica de inter-
mediário, para abranger também as ativi-
dades de produção.
A Exposição de Motivos do novo Có-
digo Civil traz traços do empresário 
definidos em três condições:
1. Exercício de atividade econômica 
e, por isso, destinada à criação de rique-
za, pela produção de bens ou de serviços 
para a circulação, ou pela circulação dos 
bens ou serviços produzidos;
2. Atividade organizada, através da 
coordenação dos fatores da produção – 
trabalho, natureza e capital – em medida 
e proporções variáveis, conforme a natu-
reza e objeto da empresa;
3. Exercício praticado de modo habi-
26 2727
tual e sistemático, ou seja, profissional-
mente, o que implica dizer em nome pró-
prio e com ânimo de lucro.
A maior novidadedo código civil em re-
lação ao código anterior foi a inserção no 
seu texto da regulamentação das rela-
ções empresariais (Livro II da Parte Espe-
cial). Esta matéria vinha sendo disciplina-
da desde o ano de 1850 através do código 
comercial, com alterações posteriores. 
Pelo novo diploma legal, foram unificadas 
as obrigações civis e comerciais, não exis-
tindo mais a figura do “empresário civil” e 
“empresário comercial” ou comerciante. 
Neste contexto, todos estes são conside-
rados empresários ou exercem empresa, 
obedecendo portanto ao mesmo trata-
mento jurídico (OLIVEIRA, 2004).
O que qualifica o empresário, segundo 
TULLIO ASCARELLI (1962), é uma ativida-
de econômica, ou seja, a natureza (o exer-
cício) da atividade. Segundo ele, o con-
ceito de atividade é entendido como uma 
série de atos coordenados, desenvolvidos 
no tempo, que visam o mesmo objetivo.
Em se tratando de pessoa física, o que 
caracteriza a atividade é o efetivo cumpri-
mento dos atos, quanto às pessoas jurí-
dicas, basta o escopo (intenção) da ativi-
dade, independentemente da realização 
ou não do ato. Preleciona também, o res-
peitável autor, a questão da atividade 
derivada e autônoma, da qual deriva uma 
relação problemática entre empresários 
e trabalhadores. Estas são resolvidas no 
mundo moderno por uma série de institu-
tos, tais como: a organização sindical dos 
trabalhadores, as contratações coletivas, 
direito de greve, etc.
Assim sendo, o que qualifica o empre-
sário, segundo TULLIO ASCARELLI (1962), 
atribuindo tal status a ele, é o exercício da 
atividade. A função do empresário é orga-
nizar e dirigir o negócio, elaborar o plano 
geral de produção, fixar as quantidades 
e qualidades dos produtos a fabricar em 
razão de uma procura prevista, para isso, 
reúne ele os fatores de produção e os 
adapta e controla. Assume o risco geral 
da empresa, envolto essencialmente em 
cálculos do preço de custo e de venda, e, 
sendo o móvel de sua atividade o lucro, 
deverá suportar as perdas, ocasionadas 
pela má sorte da empresa, ou perceber os 
resultados de sua boa sorte.
No código civil italiano de 1942, te-
mos o Artigo 2082, Título II, Seção I, Do 
empresário: “É empresário quem exerce 
profissionalmente uma atividade econô-
mica organizada com o fim de produção 
ou de troca de bens e serviços”. Destarte 
o texto de ALBERTO ASQUINI (1996), pu-
blicado originariamente na Rivista del Di-
ritto Commerciale, apontou na empresa a 
figura do empresário, denotando o uso da 
expressão como sinônimo de empresário, 
e, por outro lado, também a identificava 
pelo perfil funcional ou dinâmico. 
Nessa ótica, GIUSEPPE FERRI (1971 
apud OLIVEIRA, 2004) assevera que da 
noção de empresário fixada pelo Código 
se deduz a noção de empresa como ativi-
dade organizada e profissional, o que tem 
sido bastante, até hoje, para sustentar-se 
o acerto do código e do comedimento do 
legislador que deixou espaço bastante 
para o desenvolvimento da teoria geral da 
empresa na doutrina. 
JORGE RUBEN FOLENA DE OLIVEIRA 
(1999) comenta que com o reconheci-
mento da teoria da empresa, em que se dá 
28 29
prioridade à organização dos fatores de pro-
dução para a criação ou circulação de bens e 
serviços, perdeu sentido a distinção entre 
as sociedades comerciais e civis, porque, 
como esclarece JOSÉ EDWALDO TAVARES 
BORBA (1992), “a teoria da empresa pas-
saria a informar esse novo critério diferen-
ciador”. Deste modo, doravante, quando se 
verificar na legislação qualquer referência à 
expressão “comerciante” ou “sociedade co-
mercial”, mister far-se-á interpretá-lo como 
“empresário” ou “sociedade empresarial”. 
Ademais, há de se considerar que hoje, 
algumas atividades empresariais de cunho 
eminentemente civil, já se encontram sujei-
tas ao regime falimentar, como, por exem-
plo, as já citadas sociedades anônimas, 
as empresas de construção (art. 1.º da Lei 
4.068/62), as empresas concessionárias 
de serviços aéreos (art. 191 da Lei 7.565/68 
– Código Brasileiro de Aeronáutica) e o in-
corporador imobiliário (art. 43, III, da Lei 
4.591/64).
Enfim, com o advento do novo Código Ci-
vil, confirmou-se a teoria introduzindo no 
ordenamento as definições de empresas e 
empresários.
 Art. 966 - O empresário é considera-
do como “quem exerce profissionalmente 
atividade econômica organizada para pro-
dução ou circulação de bens ou serviços”.
 Capacidade - O art. 972 do CC, atin-
ge o exercício da atividade de empresário 
àqueles que não estiverem em pleno gozo 
da capacidade civil, ou forem impedidos. 
O art. 5° do CC estipula 18 anos, no entan-
to, havendo possibilidade do menor poder 
atingi-Ia antes mesmo do tempo (casamen-
to, emprego público e federal e outros). Há 
outra possibilidade de impedimento para 
atividade empresarial, que são os impedi-
dos, porém capazes civilmente, por razões 
circunstanciais como é o caso do falecido 
que não teve declaradas extintas as suas 
obrigações. Outro caso é a do leiloeiro e os 
serviços públicos, entretanto, se vierem a 
praticar atos típicos de empresários res-
ponderão pelas obrigações contraídas. O 
empresário pode ser pessoa física (empre-
sário individual) ou jurídica (sociedade em-
presária); em ambos o casos, são requisitos:
 Profissionalismo – O titular do ne-
gócio deverá fazê-lo habitualmente, não 
eventualmente, assumindo o ofício como 
profissão.
 Organização – Deve aparelhar-se a 
atividade de forma adequada para o desem-
penho de sua profissão.
Ex.: instalações, atendimentos.
 Atividade econômica – São aquelas 
que incorporam a produção de bens da mes-
ma forma que os prestadores de serviços 
gerais.
 Produção – A fabricação de merca-
dorias ou a prestação de serviços.
 Circulação – A intermediação de 
mercadorias ou de serviços. As implicações 
práticas, advindas desse conceito, poderão 
presenciar a sujeição à falência e recupe-
ração judicial, como também poderão fazer 
provas com seus livros comerciais, etc.
5.3 O estabelecimento em-
presarial
O Estabelecimento Empresarial é o ins-
trumento de que se utiliza o empresário 
para exercer suas atividades. Na teoria da 
empresa, ele se diferencia tanto do empre-
28 29
sário como da própria empresa. Corres-
ponde ao negotium dos romanos; fonds 
de commerce na França e Bélgica; azienda 
na Itália; geschaft dos Alemães; o goo-
dwill of a trade dos ingleses e americanos 
(OLIVEIRA, 2004).
Devemos partir do estudo de CESARE 
VIVANTE (s.d. apud OLIVEIRA, 2004), so-
bre o caráter jurídico do estabelecimento 
onde o estabelecimento comercial (em-
presarial) constitui um organismo eco-
nômico determinado principalmente pela 
função técnica, que pode ser comercial ou 
industrial, terrestre ou marítima, e toma 
designações diversas segundo o objeto 
do seu exercício: é uma loja, uma oficina, 
um banco, uma agência.
A grande variedade de bens, que com-
põem o estabelecimento, podem reunir-
-se em dois grupos, o ativo e o passivo.
Fazem parte do ativo:
a) as coisas corpóreas, como os produ-
tos da indústria, as máquinas, etc.;
b) os direitos e, entre eles, principal-
mente, o uso exclusivo das firmas, das 
marcas de fábrica, dos privilégios indus-
triais, das denominações comerciais, os 
direitos de autor;
c) os fornecimentos, isto é, a esperan-
ça de lucros futuros, fundada nos dois 
grupos de coisas e de direitos preceden-
tes e especialmente sobre o sortimento 
das mercadorias, sobre o nome, sobre a 
denominação, sobre a situação local, que 
serve de reclamo aos antigos e aos novos 
clientes.
Constituem o passivo: as dívidas que 
têm uma natureza comercial. Todos estes 
bens, que concorrem para a formação do 
estabelecimento, acham-se naturalmen-
te ligados num único organismo econô-
mico; mas desta unidade econômica do 
estabelecimento não se pode concluir a 
sua unidade, a sua